某建设工程有限公司等与某滨海建筑有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：某建设工程有限公司。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：某滨海建筑有限公司。

二审被上诉人（一审被告）：某轨道交通工程建设有限公司。

再审申请人某建设工程有限公司因与再审申请人某滨海建筑有限公司及一审被告、二审被上诉人某轨道交通工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市第四中级人民法院（2022）京04民终622号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2023）京民申3824号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人某建设工程有限公司的委托诉讼代理人张某，再审申请人某滨海建筑有限公司的委托诉讼代理人于某、杜某，一审被告、二审被上诉人某轨道交通工程建设有限公司的委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

某建设工程有限公司申请再审称，请求：请求依法撤销天津铁路运输法院（2021）津8601民初10047号民事判决书和北京市第四中级人民法院（2022）京04民终622号民事判决书,并依法改判支持某滨海建筑有限公司向某建设工程有限公司支付原审未予认定的工程款847866.50元及以805473.12元为基数自2018年5月4日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，以805473.12元为基数自2019年8月20日起至2020年5月30日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以847866.5为基数自2020年5月4日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；本案一二审诉讼费由某滨海建筑有限公司负担。理由如下：一、原审判决认定基本事实错误，本案并不存在由于节约多利用了旧钢轨造成甲供材减少的事实。1.涉案工程为铁路改造工程，签订施工合同时，关于甲供材数量并不确定，双方签订的《协议书》中《甲供材料表》总计甲供材为3343753元，但该约定的甲供材数量明显高于实际需求数量。2.在双方签订的《协议书》第十条第38款补充条款作了特别约定：“工程竣工后，甲供材料金额按实际供应量进行调整，单价不变。各章合计数减去实际甲供材料金额为工程结算额。”证明《协议书》签订时，双方对甲供材的约定是按甲方实际供应数量结算的。3.原审判决认定：“一审法院根据已查明的事实即某建设工程有限公司使用旧钢轨完成施工的实际情况及工程项目竣工验收的情况，从鼓励节约资源、保护生态环境的角度出发，酌情确定某滨海建筑有限公司就该部分未支出的甲供材料金额给与某建设工程有限公司50%即847866.5元的补充计价工程款并无不当，本院予以确认”，该认定是错误的，不符合本案的基本事实，本案中没有任何证据证明某建设工程有限公司是多利用了旧钢轨才造成甲供材减少的事实，某建设工程有限公司是完全按图纸设计进行施工的，原审判决的认定没有证据支持。二、某建设工程有限公司完成的工程量由某滨海建筑有限公司出具的《验工计价表》证实，《验工计价表》是对某建设工程有限公司已经施工的工程量进行验工计价，某滨海建筑有限公司应依据《验工计价表》确定的工程价款支付给某建设工程有限公司。1.2017年10月《验工计价表》充分证实某建设工程有限公司施工工程总价为“各章合计为22842254元。”该22842254元是某建设工程有限公司已经施工的工程价款总额。根据双方签订的《协议书》约定，该22842254元减去某滨海建筑有限公司实际甲供材料1648020元，即为某建设工程有限公司应得的工程价款，即22842254元-1648020元=21194234元。某滨海建筑有限公司欠付某建设工程有限公司工程款的计算方式应为合同约定的工程结算总额减去甲方（某滨海建筑有限公司）实际供材额，这是双方合同明确约定的，双方应诚信遵守，双方在《协议书》补充条款专门约定的结算方式也充分证明双方在签订合同时已经预见到甲供材是不确定的事实。2.《洽商记录》及《材料出库单》证明双方对甲供材数额进行了确认的事实，该证据证实了甲供材的明细及金额，金额为1648020元。3.双方签订的《协议书》第十条第38款补充条款特别约定：“工程竣工后，甲供材料金额按实际供应量进行调整，单价不变。各章合计数减去实际甲供材料金额为工程结算额。”综上，原审判决认定的基本事实明显错误，对双方签订的《协议书》明确约定的工程结算条款不予认定，错误认定某滨海建筑有限公司主张的没有任何证据的利旧条款。本案根本不存在原审判决认定的利旧造成某滨海建筑有限公司减少甲方供材的事实。某建设工程有限公司的工程量已经由某滨海建筑有限公司验工计价并出具了《验工计价表》，证明某建设工程有限公司的工程量为22842254元，根据合同约定，减去某滨海建筑有限公司实际供材（甲供材）1648020元，某滨海建筑有限公司应支付给某建设工程有限公司21194234元（已经验工计价部分，不包含合同外增加工程款595480元），某滨海建筑有限公司已经支付18690000元，则某滨海建筑有限公司尚欠某建设工程有限公司工程款应为：22842254元-1648020元（甲供材金额）+595480元（合同外增加工程量鉴定工程价款）-18690000元（已付工程款）=3099714元。但原审判决仅支持了2251847.5元，其中1695733元是某滨海建筑有限公司已经验工计价计入某建设工程有限公司工程价款中，但原审判决却以利旧的理由，只认定了某建设工程有限公司847866.5元，即1695733元的50%，使某建设工程有限公司已经验工计价的工程款847866.5元未予认定，严重侵害了某建设工程有限公司的合法权益，原审判决的认定违背了本案的客观事实，属明显的错误认定。请法院根据本案的事实，依法撤销原审判决，改判支持某建设工程有限公司的再审请求。

某滨海建筑有限公司辩称，某建设工程有限公司的再审申请没有事实和法律依据，应依法予以驳回，关于甲供材的诉讼请求应依法全部不予支持。根据某建设工程有限公司与我公司签订的协议专用条款第32、38条等约定，甲供材在协议价款范围内，不应另行支付，而是应予以核减。某建设工程有限公司并未实际发生额外采购费用，未支付任何成本，相反某滨海建筑有限公司为此支付了成本，甲供材明显不应得到支持。一、各方签订的合同/协议并未约定利旧情形下工程价款如何处理。1、某建设工程有限公司与某滨海建筑有限公司签订的协议，对甲供材部分的处理方式为，已完成工程价款扣除实际发生的甲供材金额为应支付的工程价款。2、由于案涉工程为EPC项目，即设计施工总承包，中标单位某铁路设计集团有限公司（原某勘察设计院集团有限公司，以下简称某勘察设计院）边设计边施工。某建设工程有限公司提供的《天津港南疆矿石铁路专用线工程施工图说明书》即便实际执行，该说明书也是在各方签订合同后形成的。由此可见即便允许利旧，也是在设计、施工过程中根据实际情况的调整，各方签署的协议均未考虑利旧，未对利旧情形下工程价款如何确定进行约定。3、按照某滨海建筑有限公司与某建设工程有限公司签订的《协议书》中的工程量清单中铺轨长度为3.908公里，完成铺轨所需钢轨为468.96吨，之所以约定甲供材为472.523吨，原因是在铺轨过程中曲线、道口、道岔等部位施工时需要锯轨产生损耗。可见合同补充条款约定的“甲供材金额按实际供应量调整”真实意思表达是对某建设工程有限公司在施工过程中采用合理配轨方法减少因锯轨产生的浪费的奖励，而不是对利旧行为进行补偿。因为双方签订合同时还不能预见到利旧。二、甲供材金额应全额扣除。1、某滨海建筑有限公司实际支付了利旧使用钢轨的成本。虽然目前工程业主单位即发包人天津港（集团）有限公司（以下简称天津港公司）还未进行验收，业主单位的结算工作也未开展，但因业主单位天津港公司是全资国有企业，其不可能允许承包单位无偿获得此部分旧钢轨，因为这必然造成国有资产流失，明显违反国有资产监管法规。因此在业主单位在结算时必然会扣除钢轨利旧部分对应的相应钢轨成本。正是基于此，在某轨道交通工程建设有限公司和某滨海建筑有限公司的结算中，某轨道交通工程建设有限公司已经对扣除了利旧涉及的旧钢轨费用。某滨海建筑有限公司客观上实际承担了利旧使用钢轨的成本。2、某建设工程有限公司提供的验工计价文件，包括了案涉工程的全部钢轨材料成本及人工成本。但某建设工程有限公司并未对外采购任何钢轨，并未发生钢轨采购费用。如果甲供材费用不作核减，则某建设工程有限公司获取了双重的钢轨材料费用。因某滨海建筑有限公司实际支付了利旧使用钢轨的成本，这必将导致双方权利义务严重失衡。

某轨道交通工程建设有限公司辩称，某轨道交通工程建设有限公司和某建设工程有限公司无任何法律关系，我方与某滨海建筑有限公司之间的案涉工程款项已经履行完毕，某建设工程有限公司向某轨道交通工程建设有限公司主张权利，缺乏事实和法律依据，我方不是本案适格的当事人。

某滨海建筑有限公司申请再审称，请求法院再审本案，撤销（2022）京04民终622号、（2021）津8601民初10047号民事判决，判决驳回某建设工程有限公司的全部诉讼请求。理由如下：一、某建设工程有限公司诉请的工程款的付款条件明显未成就，本案基本事实不清，进而导致适用法律错误。1.某滨海建筑有限公司与某建设工程有限公司签订的协议专用条款第21.2条明确约定有背靠背条款，按建设单位付款情况拨付，竣工验收后拨付不超过合同款的95%，其余尾款（即质保金）待两年保修期后付清。案涉工程并未施工完毕，其中房建和绿化部分完全没有施工。某建设工程有限公司提交的全部证据中，唯一与验收相关的科学技术档案没有原件，且科学技术档案所载工程也不是案涉全部工程。该技术档案验收主体即朔黄铁路发展有限责任公司（以下简称朔黄铁路公司）并不是建设单位，无权对项目进行验收。在案件进展过程中，项目建设单位天津港公司仍在就案涉项目组织验收工作，并发现诸多验收中问题。基于此，至今在项目的总包合同项下，结算款及质保金均未支付。根据前述合同约定的付款条件，某建设工程有限公司诉请的工程款的付款条件明显未成就。2.除合同约定因素外，根据案涉项目的进展情况，某建设工程有限公司作为实际施工人的付款条件亦未成就。本案中，无效合同项下的项目至今未通过竣工验收，某建设工程有限公司施工部分至今未投入使用，仅以建设单位以外第三方对于非某建设工程有限公司施工路段的所谓验收为由即认定某建设工程有限公司项目已经通过了验收，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。3.即使不考虑验工计价文件真实性因素，因存在背靠背条款，验工计价的95%是18523575.95元，某滨海建筑有限公司实际付款金额为18690000元，已经超过合同约定的付款金额，不存在拖欠款项。4.某滨海建筑有限公司不存在逾期付款，自然不应承担逾期付款的违约责任。原审判决关于逾期付款违约责任的认定明显属于事实认定不清、适用法律错误。即便按照朔黄铁路公司的验收时间作为相应时间节点，逾期付款利息也只能从2020年5月4日开始起算，且基数为19498501-18690000=808501元，鉴定报告的595480元以及甲供材的847866.5元应从判决生效之日起起算逾期付款违约责任。二、关于甲供材款项的认定没有事实和法律依据，且违背诚实信用原则。1.根据某滨海建筑有限公司与某建设工程有限公司签订的协议专用条款第32、38条等约定，甲供材在协议价款范围内，不应另行支付。某建设工程有限公司不仅并未实际发生额外采购费用，还因未更换新材料而节省了大量人力物力，给予某建设工程有限公司甲供材款项50%明显不应得到支持。2、一、二审法院均认为某建设工程有限公司在施工中能够做到拆废利旧、节约资源的行为应被鼓励，且竣工验收没有提出违反建筑行业规定，所以酌情应予计价50%。实际情况是从合同价款的组成可以看出，无论是业主天津港公司、总承包单位某勘察设计院，还是原审被告/被上诉人以及申请人，均一致要求更换新钢轨、枕木、扣配件，某建设工程有限公司为谋取暴利，却未全部更换新钢轨、枕木、扣配件，私自利用旧材料以次充好，该行为明显违背诚信原则。朔黄铁路不是建设单位，仅作为铁路运输单位进行的验收，验收结果只能说明验收当时铁路满足运营条件，但旧材料的使用寿命显然短于新材料，如在短时间内再次组织施工换轨、换枕，浪费的人力物力肯定要比使用新材料要高，即使不更换新材料，使用旧材料的铁路检修成本也会增加很多，而且使用旧材料造成的安全隐患难以预计，因材料老旧造成的铁路安全事故也是比比皆是。某建设工程有限公司使用旧材料的行为显然不是节约资源的行为，司法不应予以肯定。且某轨道交通工程建设有限公司因此扣除了某滨海建筑有限公司的大部分材料费用，使某滨海建筑有限公司受到严重的损失，原审关于甲供材的判决明显有违公平原则。三、鉴定机构缺乏基本铁路施工常识，且鉴定依据和方法明显不当，鉴定报告不能作为定案依据。1.合同工程量清单第五大项轨道施工长度是3.908公里，而验收的长度是2.524公里，但鉴定报告却按3.908公里，以包含全部材料的款项进行计价，但某建设工程有限公司并没有为此购买任何材料，关于此部分价款的鉴定意见明显与客观事实不符。2.鉴定报告中“东大沽站8#岔后至车挡4线路拆除和重铺”一项，事实上材料（包括钢轨、枕木、扣配件）均为某滨海建筑有限公司提供，合同也明确约定在原价1129794.68元/公里基础上扣除甲供材费用为最终合同价格，但鉴定机构却没有扣除材料费用，鉴定报告还是按合同原价1129794.68元/公里进行计价。3.关于窝工损失，某建设工程有限公司提供的证据不能证明存在窝工，因此该部分款项明显不应得到支持。

某建设工程有限公司辩称，一、某滨海建筑有限公司以“付款条件未明显成就”为理由，申请再审没有事实根据，违背诚信原则。涉案工程已经于2018年5月3日被朔黄铁路公司验收并投入使用，这是本案的基本客观事实，证据确实充分。原审被告某轨道交通工程建设有限公司向法庭提交的与某滨海建筑有限公司之间的《工程结算单》，证明某滨海建筑有限公司在2015年6月29日已经与某滨海建筑有限公司结算完毕并收到全部工程款，该事实某滨海建筑有限公司在庭审中予以认可。二、某滨海建筑有限公司申请再审的甲供材问题，某建设工程有限公司已经申请再审并立案。本案中所谓的钢轨利旧本身就是一个伪命题，某建设工程有限公司是依据某滨海建筑有限公司认可的《验工计价表》所确认的工程价款主张某滨海建筑有限公司欠付的工程款数额，并不存在由于节约多利用了旧钢材造成甲供材减少的事实。原审判决侵害的是某建设工程有限公司的利益，详细答辩意见在北京高院（2023）京民申3824号某建设工程有限公司的《再审申请书》中有详细论述。三、本案鉴定机构具备法定的鉴定资质，鉴定程序合法，虽然鉴定人员在某滨海建筑有限公司的多次言语攻击下，少鉴定了某建设工程有限公司的损失数额，但某建设工程有限公司尊重合法鉴定机构的鉴定意见。四、某滨海建筑有限公司是在收到某建设工程有限公司向北京市高级人民法院申请再审的（2023）京民申3824号应诉通知书后才向贵院提申请再审，其是故意混淆视听，企图歪曲事实，颠倒黑白。

某轨道交通工程建设有限公司辩称，某轨道交通工程建设有限公司与某滨海建筑有限公司就案涉工程款已经履行完毕，某轨道交通工程建设有限公司对于两位再审申请人之间争议的事实不清楚，某轨道交通工程建设有限公司不应是本案的适格当事人。

某建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令某滨海建筑有限公司向某建设工程有限公司支付工程欠款3680545元；2、判令某滨海建筑有限公司向某建设工程有限公司支付利息（以3680545元为基数，自2018年5月3日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以3680545元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；暂计444349.13元）；3、判令某滨海建筑有限公司向某建设工程有限公司赔偿工期延期损失4484691元；4、判令某轨道交通工程建设有限公司对上述第一项、第二项、第三项诉讼请求承担连带清偿责任；5、本案的诉讼费由某滨海建筑有限公司、某轨道交通工程建设有限公司承担。后变更诉讼请求为：1、判令某滨海建筑有限公司向某建设工程有限公司支付工程欠款3099714元；2、判令某滨海建筑有限公司向某建设工程有限公司支付利息（以3099714元为基数，自2018年5月3日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以3099714元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计193452.29元）；3、判令某滨海建筑有限公司向某建设工程有限公司赔偿工期延期损失292537元；4、判令某轨道交通工程建设有限公司对上述第一项、第二项、第三项诉讼请求承担连带清偿责任；5、本案的诉讼费、鉴定费由某滨海建筑有限公司、某轨道交通工程建设有限公司承担。

一审法院认定事实：2013年7月14日，某轨道交通工程建设有限公司与某滨海建筑有限公司签订《建设工程施工专业分包合同》，某轨道交通工程建设有限公司将其承包的天津港南疆矿石铁路专用线配套工程分包给某滨海建筑有限公司施工。

2014年1月10日，某建设工程有限公司与某滨海建筑有限公司签订《协议书》，某滨海建筑有限公司将其承包的天津南疆矿石铁路专用线配套工程中的综合1标段路基轨道工程，分包给某建设工程有限公司施工，分包工程承包范围为：完成配套工程一标段的路基、轨道、神港站计算机连锁改造、车辆房屋、站场排水沟、大型临时设施和神港站过渡工程、东大沽站过渡工程、营业线施工配合、站段配合，以及上述内容所涉及的工程试验、相关手续办理、调试、阶段验收和竣工验收、保修、交付使用等全套工作，合同价款20120196元，开工日期为2014年4月20日，竣工日期为2014年10月31日。某滨海建筑有限公司项目负责人为韩立群。双方合同量清单合计23463949元，其中的甲（某滨海建筑有限公司）供料3343753元，合同额20120196元。

协议第19条约定，合同价款采用固定价格方式确定，合同价款包括的风险范围：（1）施工图范围内包干；（2）人、材、机的市场价格变化；（3）连续8小时的停水、电、气；（4）政策性的调整……风险范围以外合同价款调整方法为：如果发生设计变更，按业主审批的工程量结算。协议第21条约定，工程开工按建设单位拨付情况拨款，竣工验收后拨付不超过合同款的95%，其余尾款待两年保修期满后付清尾款。

合同签订后，某建设工程有限公司按约定组织人员和设备进场施工。在施工期间，涉案工程某建设工程有限公司被通知停工、复工多次，至2017年12月底包含某建设工程有限公司施工的路基轨道工程才全部施工完毕，某滨海建筑有限公司多次付款共计1869万元。2018年5月3日，朔黄铁路公司运输部出具部运（2018）45号《天津港南疆矿石铁路专用线（配套）工程项目验收报告》，但某滨海建筑有限公司未给某建设工程有限公司办理最终结算。

2017年10月18日，某滨海建筑有限公司负责上述工程的塘沽项目部与某建设工程有限公司就承包工程签订《验工计价表》，工程自开工累计计价22842254元，扣除某滨海建筑有限公司供料3343753元，为19498501元。2017年10月20日，某建设工程有限公司与某滨海建筑有限公司塘沽项目部洽商某滨海建筑有限公司实际供料问题，形成洽商记录一份，双方确认某滨海建筑有限公司实际供料1648020元，某建设工程有限公司要求补充计价1695733元。就上述洽商，某滨海建筑有限公司项目负责人韩立群出具情况属实的意见。庭审中，双方确定上述甲供料减少的原因是涉案工程涉及拆废利旧，即拆除原有的废弃铁路，铺设新的铁路线路，其中回收了部分废旧钢轨等材料，在铺设新铁路时加以利用，进而减少了使用新购材料数量。

就上述承包工程，某建设工程有限公司另完成某滨海建筑有限公司要求的变更设计及合同外增加项目。经某建设工程有限公司申请，一审法院委托天津市博贤工程咨询有限公司对因变更设计及合同外增加工程量的工程造价进行鉴定，确定金额为595480元。同时，某建设工程有限公司申请对因延误工期给其造成的停工、误工损失进行鉴定，天津市博贤工程咨询有限公司经过再次补充鉴定意见，确定为争议造价：若判决采信某建设工程有限公司提交的《进场施工机械设备统计表》中所列设备，判决应参照292537元；若判决采信《科学技术档案》所记载《TA进场施工机械、设备报验单》，判决应参照58613元。某建设工程有限公司支付鉴定费213220元。

一审法院认为，本案的主要争议焦点是某滨海建筑有限公司、某轨道交通工程建设有限公司欠付工程款的数额及是否应该给付工程延期损失。对此，该院作如下分析：

首先，就欠付工程款的数额问题，根据验工计价表和鉴定意见对设计变更和增项的造价，扣除某滨海建筑有限公司给付的工程款，应为1403981元（19498501元＋595480元-18690000元）。关于某建设工程有限公司主张的因甲供料的减少而对其补充计价的诉请，一审法院认为双方在签订合同时并未就该事项进行约定，工程施工后也未达成合意，洽商记录只是某建设工程有限公司因甲供料减少而提出补充计价的要求，某滨海建筑有限公司的项目负责人给出的意见明确为情况属实，并非同意补充计价，故不能就此全部数额补充计价工程款。但某建设工程有限公司作为实际施工人，在施工中能够做到拆废利旧，且工程项目竣工验收，在某滨海建筑有限公司没有提出违反建筑行业规定的情况下，符合民事法律的基本原则和社会主义核心价值观，民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。故一审法院在甲供料减少1695733元的情况下，参照该款项的50%，酌情确定某滨海建筑有限公司应给予某建设工程有限公司补充计价工程款847866.5元。综上，某滨海建筑有限公司应给付某建设工程有限公司工程款2251847.5元。

其次，关于工程延期损失问题（即窝工损失），双方之间的《协议书》对工程的开工及完工作出约定，但合同履行期间由于不可抗力等相关原因致使合同不能如期开工以致延误工期，属于不可归责于任何一方的事由，该事由致使任何一方造成的损失，无权向对方主张。但不可抗力的事由消除后，因一方的原因致使工期延误的，需要对另一方因此造成的损失承担违约责任。本案双方约定的工期为半年，但实际工期确有三年半之久，期间多次因不具备施工条件，造成某建设工程有限公司人员和设备的窝工损失，某滨海建筑有限公司应予赔偿。经鉴定，天津市博贤工程咨询有限公司出具两个意见供法院参考，因《进场施工机械设备统计表》为某建设工程有限公司单方提供，某滨海建筑有限公司并不认可；《科学技术档案》所记载《TA进场施工机械、设备报验单》为铁路相关单位存档材料，可以采信。故对根据《科学技术档案》所记载《TA进场施工机械、设备报验单》鉴定的延误工期损失58613元，一审法院予以认定。

再次，关于某建设工程有限公司主张的迟延履行工程款的利息损失问题。根据双方之间的《协议书》，竣工验收后拨付不超过合同款的95%，其余尾款待两年保修期满后付清尾款。涉案工程已经在2018年5月3日，被朔黄铁路公司验收后投入运营，某滨海建筑有限公司应在此时间前支付全部工程款的95%，2020年5月3日前支付剩余工程款1047092.5元。某滨海建筑有限公司在上述期间内未给付工程款，某建设工程有限公司有权主张利息损失。利息损失分三段计算，一是以1204755元（2251847.5元-1047092.5元）为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2018年5月4日计付至2019年8月19日；二是以1204755元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计付至2020年5月3日；三是以2251847.5元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年5月4日计付至实际给付之日。

最后，关于某建设工程有限公司要求某轨道交通工程建设有限公司承担责任的主张，因某建设工程有限公司与其没有任何合同关系，一审法院不予支持。同时，某滨海建筑有限公司和某轨道交通工程建设有限公司在一审庭审中亦主张双方之间的工程分包合同已经履行结算完毕，一审法院对某滨海建筑有限公司提出的工程未完工的意见，不予采纳。还有，某滨海建筑有限公司提出的案件超诉讼时效的问题，案件自某滨海建筑有限公司应给付工程款的时间2018年5月3日至某建设工程有限公司起诉之日，未超过三年的诉讼时效，一审法院对其相关意见不予采纳。

综上所述，一审法院对某建设工程有限公司要求某滨海建筑有限公司给付工程款2251847.5元及相应利息、工程延期损失58613元的诉请，予以支持，对某建设工程有限公司的其他诉请，不予支持。

一审法院判决：一、某滨海建筑有限公司于本判决生效后十日内给付某建设工程有限公司工程款二百二十五万一千八百四十七元五角；二、某滨海建筑有限公司于本判决生效后十日内给付某建设工程有限公司欠付工程款利息（利息分三段计算：第一段以一百二十万四千七百五十五元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2018年5月4日计付至2019年8月19日；第二段以一百二十万四千七百五十五元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计付至2020年5月3日；第三段以二百二十五万一千八百四十七元五角为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年5月4日计付至实际给付之日）；三、某滨海建筑有限公司于本判决生效后十日内给付某建设工程有限公司工程延期损失五万八千六百一十三元；四、驳回某建设工程有限公司其他诉讼请求。

某建设工程有限公司不服一审判决，上诉请求：1.依法改判某滨海建筑有限公司向某建设工程有限公司支付一审判决未认定的工程款847866.5元及相应利息；2.依法改判某轨道交通工程建设有限公司对某滨海建筑有限公司的债务承担连带清偿责任；3.一审、二审诉讼费由某滨海建筑有限公司和某轨道交通工程建设有限公司承担。某滨海建筑有限公司亦不服一审判决，上诉请求：1.撤销天津铁路运输法院作出的（2021）津8601民初10047号民事判决书，改判驳回某建设工程有限公司全部诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案两审诉讼费、鉴定费由某建设工程有限公司承担。

二审期间，当事人没有提交新的证据。

二审法院补充查明：2013年，某勘察设计院与某轨道交通工程建设有限公司签订《天津港南疆矿石铁路专用线配套工程施工合同》，约定某轨道交通工程建设有限公司承包某勘察设计院的工程，工程范围包括东大沽配套工程、进港三线及神港站（不含电化）。1.东大沽站配套工程，里程范围：K69+060~K71+000，线路长度1.94km。2.进港一二线，里程范围：K71+000~GK77+900，线路长度6.9km.3.神华进港三线改造工程：（1）东大沽站外，南疆港进港增建二线引起神华进港三线改移，改移长度0.4km。里程范围：SGK71+50~SGK71+450。（2）神港站与进港二线连通，引起神华进港三线改建，里程范围：神华进港SGK76+915~SGK78+340，线路长度1.425km。（3）神港站配套工程。4.配套工程内的路外管线迁改和本标段内管线迁改工程。工程内容：站场、线路、工务有关设施、轨道、路基、桥涵、机务设备、车辆设备、给水排水、通信、信号、信息、电力、房建、道路、绿化、大型临时设施、生产辅助设施……不包括征地、拆迁房屋、电化防干扰工程、雨水收集系统工程。工程合同价款为59817572元。某轨道交通工程建设有限公司与某滨海建筑有限公司于2013年7月签订的《天津市建设工程施工专业分包合同》约定，某轨道交通工程建设有限公司将其从某勘察设计院承包的工程分包给某滨海建筑有限公司，工程范围与某勘察设计院与某轨道交通工程建设有限公司签订的合同约定的工程范围一致，分包合同价款为56275603元。

某建设工程有限公司与某滨海建筑有限公司签订的《协议书》第32.3条约定，由分包人采购材料设备的约定：本工程的材料及设备（除甲供材料外）均由分包人自行采购，费用已包含在本合同额内。第38条约定，工程竣工后，甲供材料金额按实际供应量进行调整，单价不变，各章合计数减去实际甲供料金额为工程结算额。

二审法院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

二审法院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。案涉建设工程施工合同的签订及履行事实均发生于民法典施行前，故本案纠纷应适用当时的法律、司法解释的规定。

《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》{法释[2004]14号}第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。根据已查明的事实，某轨道交通工程建设有限公司将其承包的工程全部转包给某滨海建筑有限公司，某滨海建筑有限公司又将其承包的工程肢解分包给某建设工程有限公司，违反了《中华人民共和国建筑法》的上述规定，故案涉的《协议书》应属无效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》{法释[2004]14号}第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已于2018年5月3日经朔黄铁路公司组织天津港公司、某勘察设计院、某轨道交通工程建设有限公司（某滨海建筑有限公司）等进行验收并出具的《天津港南疆矿石铁路专用线（配套）工程项目验收报告》，故《协议书》虽属无效，但因案涉工程已经验收合格，故实际施工人某建设工程有限公司有权请求某滨海建筑有限公司支付工程价款。某滨海建筑有限公司关于案涉工程未完工、未经业主方天津港公司验收的意见，二审法院不予支持。某滨海建筑有限公司关于某建设工程有限公司未履行过保修义务的意见，因其未提交充分证据证明其就保修义务向某建设工程有限公司要求保修、某建设工程有限公司予以拒绝，故二审法院对该意见亦不予支持。

《协议书》中约定工程的材料及设备（除甲供材料外）均由分包人自行采购，费用已包含在本合同额内；甲供材料金额按实际供应量进行调整，各章合计数减去实际甲供料金额为工程结算额。即在某滨海建筑有限公司提供甲供材料的情况下，该部分金额应在工程价款中扣除；在某滨海建筑有限公司未提供但由某建设工程有限公司采购的情况下，该部分金额不在合同额内扣除。但《协议书》对于某滨海建筑有限公司未提供甲供料、某建设工程有限公司使用旧钢轨施工如何计算工程结算额的情况未进行约定。某建设工程有限公司虽在洽商记录中提出补充计价的要求，但某滨海建筑有限公司的项目负责人仅确认情况属实，未同意补充计价。在双方未就此达成一致的情况下，一审法院根据已查明的事实即某建设工程有限公司使用旧钢轨完成施工的实际情况及工程项目竣工验收的情况，从鼓励节约资源、保护生态环境的角度出发，酌情确定某滨海建筑有限公司就该部分未支出的甲供材料金额给予某建设工程有限公司50%即847866.5元的补充计价工程款，并无不当，二审法院予以确认。某建设工程有限公司提出的要求某滨海建筑有限公司支付另外50%工程款的意见，缺乏依据，二审法院不予支持。某滨海建筑有限公司提出的某建设工程有限公司使用钢轨以次充好给其造成损失，且业主方天津港公司向其主张该部分旧钢轨的费用的上诉意见，因未向二审法院提交证据，故二审法院不予支持，业主方可另行向某建设工程有限公司主张解决。一审法院结合双方的验工计价表和鉴定意见对涉及变更和增项的造价，判决某滨海建筑有限公司向某建设工程有限公司给付工程款2251847.5元，并判决某滨海建筑有限公司按照中国人民银行同期同类贷款基准利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段支付利息，具有事实根据和法律依据，二审法院予以确认。

一审审理程序中，经各方摇号确定鉴定机构为天津市伯贤工程咨询有限公司。鉴定机构作出鉴定意见书后，鉴定机构针对当事人提出的意见进行了书面答复并出庭接受质询。上诉人某滨海建筑有限公司提出的鉴定机构不具备鉴定资质和能力、鉴定依据不足的意见，缺乏相应的证据支持，故二审法院对其该意见不予采纳。一审法院依据鉴定意见，结合《协议书》的约定及案件事实，认定某建设工程有限公司的工程延期损失，并无不当，二审法院予以确认。

根据当事人提交的证据及当庭陈述，可以确认某滨海建筑有限公司与某轨道交通工程建设有限公司的工程已结算完毕。某建设工程有限公司以某滨海建筑有限公司、某轨道交通工程建设有限公司未结算完毕的意见，缺乏依据，二审法院不予支持。此外，关于某建设工程有限公司提出的两公司存在人员、财产混同的意见，因未就此向法院提交证据，故二审法院不予采纳。据此，对某建设工程有限公司要求某轨道交通工程建设有限公司就某滨海建筑有限公司欠付的款项承担连带责任的意见，一审法院未予支持，具有事实和法律依据，二审法院予以支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》第一条规定，民法总则施行后诉讼时效期间开始计算的，应当适用民法总则第一百八十八条关于三年诉讼时效期间的规定。当事人主张适用民法通则关于二年或者一年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。一审法院判决确认自工程款给付时间2018年5月3日至某建设工程有限公司起诉，未超过三年诉讼时效，符合上述法律规定，二审法院予以确认。因案涉争议事实发生于民法典施行前，本案应适用当时的法律、司法解释的规定，故一审法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条及《中华人民共和国民法典》第九条、第一百八十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定，确属不当，二审法院予以纠正。

综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律虽有所不当但不影响案件处理结果。某建设工程有限公司、某滨海建筑有限公司的上诉主张均不能成立，二审法院对其上诉请求均不予支持。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

本院再审期间补充查明以下事实：

某建设工程有限公司提供《天津港南疆矿石铁路专用线工程施工图第一篇总说明书（第一册、第二册合用）》第29页载明：2.进港铁路一线既有线改建地段中有“既有线改建地段既有50kg钢轨更换为60kg钢轨，Ⅱ型钢筋混凝土轨枕利用80%；道渣清筛后回填利用50%”。3.进港铁路二线既有线改建地段中有“既有线改建地段既有60kg钢轨利用80%，Ⅱ型钢筋混凝土轨枕及扣件利用80%；道渣清筛后回填利用50%”。4.神华进港铁路改建中“既有线改建地段60kg钢轨利用80%，Ⅱ型钢筋混凝土轨枕利用80%，采用弹条Ⅱ型扣件；道渣清筛后回填利用50%”。上述证据证明本案利旧工程是根据涉及的图纸进行利旧的，施工过程中完全按照图纸设定的利旧数额进行施工，不存在变动的问题。除设计要求外，其表示在施工过程中没有做过改动，整个工程根据双方签订的合同的第38条、第32条约定，某滨海建筑有限公司共用钢材为1648020元。某滨海建筑有限公司认可该证据真实性，不认可证明目的，该施工图形成时间为2014年11月，双方签署协议时间早于该时间，合同于2014年1月签署，合同签署时双方不清楚有利旧要求，因此双方签署合同中，包含所有钢轨、人工、材料、机械费，合同价款未考虑利旧，关于利旧的处理双方均无明确的书面约定，不能简单以某滨海建筑有限公司实际提供的钢轨价格扣除合同价款得出最终应向某建设工程有限公司支付的工程款金额。某轨道交通工程建设有限公司认可该证据真实性，不清楚关于某建设工程有限公司与某滨海建筑有限公司之间合同履行情况。

某滨海建筑有限公司提供证据1：天津港南疆矿石铁路专用线配套工程验收及付款请说明。证明案涉工程至今未竣工验收，发包人仅支付给总包单位90%的进度款，总包单位也仅支付给某轨道交通工程建设有限公司90%的进度款项。某建设工程有限公司认为证据1没有原件，真实性无法核实，该情况说明不符合单位证明的法定形式要求，无法定代表人签名，无经办人签名和电话。并且根据合同相对性原则，某滨海建筑有限公司与业主之间的合同解散与本案无关，某轨道交通工程建设有限公司已经向法庭证明涉案工程款在2016年全部支付给某滨海建筑有限公司，某滨海建筑有限公司对此无异议，现又证明还欠其10%的工程款，显然与其自认事实相矛盾。某轨道交通工程建设有限公司对证据1不发表质证意见。某滨海建筑有限公司提交证据2天津港南疆矿石铁路专用线配套工程线路备料工务部分移交清单、线路备料钢轨移交记录、2份付款凭证；证据3结算审核报告；证据4情况说明。证明因某建设工程有限公司利旧，某滨海建筑有限公司采购钢轨交付天津港公司，某滨海建筑有限公司因此实际产生近200万元费用。某建设工程有限公司认为证据2无某建设工程有限公司签名，无法核实真实性，且与本案无关，某滨海建筑有限公司未履行其与上游公司签订合同，与本案无关。钢轨移交记录证明涉案钢轨的移交记录人是某滨海建筑有限公司，某建设工程有限公司作为劳务合同的分包方，没有移交钢轨的义务和合同约定，付款记录不予质证；证据3是某滨海建筑有限公司自行委托，其所依据材料真实性不认可，该证据不属于证据。该检测报告是在2020年9月18日完成，但在本案一、二审及再审立案均未向法庭出示，该报告无法证明某滨海建筑有限公司主张，根据双方签订的合同第32条第三款的明确约定：本工程的材料及设备除了甲供材料外，均由分包人自行采购；证据4不属于新证据，不认可真实性，不能作为某滨海建筑有限公司的证据提交，其认为是相互串通的。某轨道交通工程建设有限公司对证据2不发表质证意见；对证据3不发表质证意见；对证据4予以认可。某滨海建筑有限公司提交证据5涉案项目配套工程变更分项表（复印件），证明某轨道交通工程建设有限公司已从结算价款中扣除旧轨费用；某建设工程有限公司认为证据5真实性无法确认，且为虚假，某滨海建筑有限公司一、二审未提交；某轨道交通工程建设有限公司认可证据5的真实性。

某滨海建筑有限公司委托诉讼代理人庭审中表示，其承包某轨道交通工程建设有限公司全部工程后，将其承包的全部工程肢解后分包，其中一部分即案涉工程由某建设工程有限公司承包。

本院再审查明的其他事实与一、二审法院查明的事实一致，本院再审予以确认。

本院再审认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。案涉建设工程施工合同的签订及履行事实均发生于民法典施行前，故本案纠纷应适用当时的法律、司法解释的规定。对于双方再审的意见，本院评述如下：

1.关于《协议书》的效力。二审法院根据已查明的事实，认为某轨道交通工程建设有限公司将其承包的工程全部转包给某滨海建筑有限公司，某滨海建筑有限公司又将其承包的工程予以肢解分包给某建设工程有限公司，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止违法转包、肢解分包的规定，案涉《协议书》应属无效的认定，本院经审查后，予以确认。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》{法释[2004]14号}第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。案涉工程已于2018年5月3日经朔黄铁路公司组织天津港公司、某勘察设计院、某轨道交通工程建设有限公司等进行验收并出具《天津港南疆矿石铁路专用线（配套）工程项目验收报告》，故《协议书》虽属无效，但因案涉工程已经验收合格，故实际施工人有权请求参照合同约定支付工程款项。案涉争议《协议书》专用条款第十条其他第32.3款、第38款，是合同中关于工程价款计算的约定，并不因合同无效而无法适用。某滨海建筑有限公司认为某建设工程有限公司诉请工程款的付款条件未成就，案涉工程未施工完毕，至今未通过业主单位验收的意见，本院不予支持。

2.关于某建设工程有限公司是否存在利旧行为。某建设工程有限公司在申诉谈话时、再审庭审中陈述其存在利旧行为，但称是根据施工图施工，并当庭提交了涉案工程施工图的总说明书。该总说明书（第一册、第二册合用）显示，本铁路专用线路分成两部分，第一部分为专用线新建工程（第一册），第二部分为专用线配套工程（第二册）。本案涉及的为第二部分，为增建、改扩建和改造工程，其中第29页2.进港铁路一线既有线改建地段中有“既有线改建地段既有50kg钢轨更换为60kg钢轨，Ⅱ型钢筋混凝土轨枕利用80%；道渣清筛后回填利用50%。3.进港铁路二线既有线改建地段中有“既有线改建地段既有60kg钢轨利用80%，Ⅱ型钢筋混凝土轨枕及扣件利用80%；道渣清筛后回填利用50%。4.神华进港铁路改建中既有线改建地段60kg钢轨利用80%，Ⅱ型钢筋混凝土轨枕利用80%，采用弹条Ⅱ型扣件；道渣清筛后回填利用50%”等要求。本案再审庭审中，某滨海建筑有限公司、某轨道交通工程建设有限公司均认可上述总说明书中第29页涉及利旧条款的真实性，且某滨海建筑有限公司对于某建设工程有限公司在施工过程中存在利旧行为并无异议。因此，综合上述分析，某建设工程有限公司在施工工程中存在利旧行为。

3.一、二审法院确定工程款项的计算方式及金额是否正确

《协议书》第十条其他第32.3款规定，由分包人采购材料设备的约定：本工程的材料及设备（除甲供材料外）均由分包人自行采购，费用已包含在本合同额内。第十条其他第38款补充条款规定，工程竣工后，甲供材料金额按照实际供应量进行调整，单价不变。各章合计数减去实际甲供料金额为工程结算额。甲供料范围在《协议书》后附《甲供料明细表》载明，合计3343753元。但《协议书》对于某滨海建筑有限公司未提供甲供料，某建设工程有限公司使用旧钢轨施工如何计算工程结算额的情况，甲供料范围是否包含利用旧钢轨施工均未进行约定。虽然某建设工程有限公司与某滨海建筑有限公司就实际供料问题达成洽商记录，双方确认实际供料1648020元，并提出补充计价1695733元的要求，某滨海建筑有限公司项目负责人韩立群出具情况属实的意见，并非同意补充计价。某轨道交通工程建设有限公司再审时陈述对于旧钢轨产权归属于业主单位天津港公司，某建设工程有限公司与某滨海建筑有限公司对此并未提出异议。因此，一、二审法院根据已查明事实，从鼓励节约资源、保护生态环境角度，酌情确定某滨海建筑有限公司就该部分未支出的甲供材料金额给予某建设工程有限公司50%即847866.5元的补充计价工程款，并无不当，本院再审予以确认。

4.某滨海建筑有限公司的其他再审理由

一审审理程序中，经各方摇号确定鉴定机构。鉴定机构作出鉴定意见书后，鉴定机构针对当事人提出的意见进行了书面答复并出庭接受质询，某滨海建筑有限公司在再审庭审中提出鉴定机构不具备鉴定资质和能力、鉴定依据不足的意见，缺乏相应的证据予以支持，故一、二审法院依据鉴定意见，结合《协议书》约定及案件事实，认定某建设工程有限公司的工程延期损失并无不当，本院再审予以确认。

综上所述，一、二审判决认定案件基本事实清楚，一审适用法律虽有不当但不影响案件处理结果，且二审法院已对此作出纠正。某建设工程有限公司与某滨海建筑有限公司的再审请求均不能成立，本院再审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，判决如下：

维持北京市第四中级人民法院（2022）京04民终622号民事判决。

本判决为终审判决。

审 判 长　罗兆英

审 判 员　魏　欣

审 判 员　罗峥嵘

二〇二四年七月十日

法官助理　邹文钢

书 记 员　高童葳