山西某某集团装饰有限公司、天津某某置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

天津市高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2023）津民申1593号

再审申请人（一审原告，二审上诉人）：山西某某集团装饰有限公司，住所地山西综改示范区。

法定代表人：许某。

委托诉讼代理人：李政，北京海润天睿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戚兆波，北京海润天睿律师事务所律师。

被申请人（一审被告，二审上诉人）：天津某某置业有限公司，住所地天津市滨海新区。

法定代表人：刘某。

委托诉讼代理人：刘某伟，男。

一审第三人：某某装饰有限公司，住所地长沙市雨花区。

法定代表人：刘某军。

委托诉讼代理人：朱某明，男。

再审申请人山西某某集团装饰有限公司（以下简称山西某某公司）因与被申请人天津某某置业有限公司（以下简称极地某乙公司），一审第三人某某装饰有限公司（以下简称某某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市高级人民法院（2022）津民终649号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

山西某某公司申请再审称，（一）本案中山西某某公司与极地某乙公司签订的《天津市建设工程施工合同》合法有效。本案虽存在标前施工及签订合同的事实，但涉讼工程不属于必须招投标的工程，且双方在招投标实施的行为并未影响中标结果，故，一、二审法院适用《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定认定中标合同无效，适用法律错误。（二）双方签订的《天津滨海海昌大厦项目幕墙工程施工承包合同》因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的强制性规定，应认定无效。一、二审法院认定《天津滨海海昌大厦项目幕墙工程施工承包合同》合法有效，属于适用法律错误。（三）新、旧施工合同司法解释均规定：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。本案应以《天津市建设工程施工合同》作为结算工程款的依据，原审法院将《天津滨海海昌大厦项目幕墙工程施工承包合同》作为结算依据，明显违反法律规定。（四）极地某乙公司存在拖欠工程进度款、未办理施工许可证导致工程被责令整改、停工、违法解除合同等严重违约行为，应承担全部经济损失。原审法院未认定山西某某公司违约，却判令其承担一部分经济损失，于法无据。（五）一审法院委托鉴定违反相关法律规定。本案应仅对有争议的新增施工部分进行造价鉴定，不应对全部工程进行造价鉴定。一审法院在委托鉴定前未明确鉴定依据，分别将《天津市建设工程施工合同》和《天津滨海海昌大厦项目幕墙工程施工承包合同》作为鉴定依据委托造价鉴定，违反法律规定，导致山西建投承担了不必要的巨额鉴定费用。（六）一审法院采信了将《天津滨海海昌大厦项目幕墙工程施工承包合同》作为计价依据的鉴定意见，认定事实错误。一、二审法院未对鉴定意见中单独列明的资金成本3029031元进行审理并予以认定，且在涉讼工程未施工完成而进行结算的情况下适用12%的下浮率，显属错误。（七）极地某乙公司代理人王红蕾与极地某乙公司之间不存在劳动关系，不具备委托诉讼代理人的资格。一、二审法院在山西某某公司明确提出异议及证据的情况下，仍允许其参加诉讼，适用法律错误。综上，山西某某公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第六项的规定申请再审。

本院经审查认为，本案系建设工程施工合同纠纷。涉讼工程虽属于不必须招投标的工程，但山西某某公司与极地某乙公司履行了招投标手续，应遵守《中华人民共和国招标投标法》的规定。《中华人民共和国招标投标法》第五十三条关于“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效”。山西某某公司与极地某乙公司签订《天津市建设工程施工合同》前即签订了《天津滨海海昌大厦项目幕墙工程施工承包合同》并实际进场施工。根据上述规定，双方签订的《天津市建设工程施工合同》应属无效。山西某某公司主张《天津市建设工程施工合同》合法有效，缺乏事实及法律依据。山西某某公司主张其与极地某乙公司曾达成一致，仅对涉讼工程增项施工部分进行造价鉴定，但未提交证据证明其主张。一审法院在双方当事人对于以《天津市建设工程施工合同》还是《天津滨海海昌大厦项目幕墙工程施工承包合同》作为造价鉴定依据不能达成一致的情况下，委托鉴定单位分别以该两份合同出具造价鉴定结论，并不违反法律规定。山西某某公司与极地某乙公司均认可实际履行的是《天津滨海海昌大厦项目幕墙工程施工承包合同》，一审法院最终将根据该合同作出的鉴定意见作为认定本案涉讼工程结算价款的依据，并无不当。山西某某公司主张极地某乙公司在涉讼工程履行过程中存在严重违约行为，应承担由此造成的全部经济损失，但其提交的证据不足以证明其上述主张。一、二审法院结合涉讼工程的实际履行情况及双方无法继续履行的事实，酌情认定由山西某某公司和极地某乙公司按照相应的比例承担争议材料损失及工期延误损失，并无不当。经二审法院核实，山西某某公司上诉请求中关于工程资金成本3029031元及配合外幕墙工程造价下浮部分的主张，不包含在其一审诉讼请求中，且极地某乙公司在二审中明确表示不同意就该两项上诉请求与山西某某公司调解，故上述两项请求不属于本案二审审理范围，亦不属于本案再审审查范围。极地某乙公司二审中提交了该公司与委托诉讼代理人王红蕾签订的劳动合同及王红蕾在该公司担任法务职务的在职证明书，二审法院允许王红蕾作为极地某乙公司的委托诉讼代理人参加本案诉讼，符合法律规定。

综上所述，申请人山西某某公司再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下：

驳回山西某某集团装饰有限公司的再审申请。

审 判 长　　郝　艳

审 判 员　　郭小峦

审 判 员　　孙佳坡

二〇二三年八月八日

法官助理　　赵振博

书 记 员　　崔　潇