某建工集团公司、西藏某有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申3464号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：某建工集团公司。住所地：江苏省海安市。

法定代表人：陶某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：韩长华，北京恒拓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张先勇，北京凯耀律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：西藏某有限公司。住所地：西藏自治区拉萨市。

法定代表人：关某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈某，该公司员工。

委托诉讼代理人：杜继锋，北京大成律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：某投资公司。住所地：西藏自治区拉萨市。

法定代表人：孙某，该公司董事长。

再审申请人某建工集团公司（以下简称某建工公司）因与被申请人西藏某有限公司（以下简称某有限公司）、某投资公司建设工程施工合同纠纷一案,不服西藏自治区高级人民法院（2020）藏民终74号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

某建工公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项规定申请再审。主要事实和理由：一、原判决认定某有限公司不是案涉工程发包主体缺乏证据证明，适用法律错误。（一）某有限公司、某投资公司于2017年12月15日共同委托招标代理机构组织招标，于2018年1月25日共同向某建工公司签发了《中标通知书》，并于2018年1月28日作为发包人与某建工公司签订了《建设工程施工合同》(以下简称三方合同)。某有限公司作为建设单位办理了所有的建设施工手续，并参与了施工图纸图审、施工组织设计审批、工程质检等活动，某有限公司已实际在履行三方合同。（二）原判决认定某投资公司与某有限公司构成土地转让关系缺乏事实和法律依据。（三）案涉三方合同为实际履行的合同，原判决认定某投资公司、某建工公司2017年12月30日签订的《建设工程施工合同》（以下简称两方合同）是备案合同以及实际履行的合同错误。某投资公司于2019年4月22日擅自将已作废的两方合同重新办理了《施工许可证》，某建工公司对此并不知情。二、原判决认定三方合同及《备忘录》《备忘录2》无效，适用法律错误。（一）案涉工程不属于必须招投标的工程，且本案所涉招投标活动，采取的是“议标方式”，未经过有形的招投标市场，非法律意义上的正式招投标，即使是正式招投标，也不存在违反招投标程序的情形。原判决认定招投标程序违法，进而认定案涉三方合同无效，缺乏法律和事实依据，适用法律错误。（二）案涉《备忘录》《备忘录2》系双方当事人对既存债权债务关系的结算和清理，是对已完施工产值、欠付工程进度款、支付方式、清偿顺序、逾期利息等事实的确认，具有独立性，不违反法律法规禁止性规定，合法有效。即便案涉三方合同无效，也不影响两份《备忘录》的效力。（三）某投资公司系多起民事案件的被执行人，案件涉及金额巨大且均未执行到位，现已被列入失信被执行人名单，自身无履行能力，而某有限公司因案涉工程获得了1万多平方米房屋，原判决认定某有限公司不承担责任，权利义务明显不对等，将导致某建工公司遭受巨大损失。三、二审判决对一审判决确定的某投资公司应承担的工程进度款、利息等进行改判，适用法律错误。一审判决作出后，某投资公司未提起上诉，在二审中亦明确表示同意一审判决，一审判决并不存在违反法律法规禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形，二审判决不应对某投资公司应承担的责任进行改判。四、原判决遗漏诉讼请求。二审判决对某建工公司主张的工程进度款、利息作出了裁判，并判决“驳回某有限公司的其他诉讼请求”，但对某建工公司提出的其他诉讼请求并未处理，属遗漏诉讼请求。若二审判决主文第五项“驳回某有限公司的其他诉讼请求”属于笔误，因其系裁判主文，不能补正，而应通过审判监督程序予以纠正。五、有新的证据，足以推翻原判决。在某建工公司提起本案诉讼后，某有限公司随即向西藏自治区拉萨市中级人民法院提起诉讼，要求某投资公司向某有限公司承担赔偿责任。西藏自治区拉萨市中级人民法院于2020年9月23日作出（2020）藏01民初53号民事判决，支持某有限公司的全部诉讼请求。故某有限公司对于其应与某投资公司一起共同向某建工公司承担支付责任是明知的，且已经向某投资公司进行了追偿。原判决认定某有限公司不承担责任，致使某有限公司获得双重救济。

某有限公司提交意见称：一、某投资公司与某有限公司签订的协议虽名为“合作协议”，但该协议约定某有限公司不承担经营风险，只收取固定收益，某投资公司、某有限公司间构成土地使用权转让关系，且已经实际履行。二、案涉工程的建设单位为某投资公司，某有限公司从未实际参与工程管理、建设。而且，某建工公司对某投资公司与某有限公司间的土地使用权转让关系以及案涉工程发包人仅为某投资公司的事实是知晓的。本案不排除某投资公司、某建工公司恶意串通，损害某有限公司合法权益的可能。三、某投资公司是国有企业，案涉项目资金来源于国有资金，属于必须招投标的工程。即便案涉工程不属于必须招投标的工程，但因案涉工程在招标过程中存在泄漏标底、串标、陪标、实质性谈判等问题，相应中标无效，故案涉三方合同无效。而案涉《备忘录》《备忘录2》作为三方合同的补充约定，也应无效。四、一审法院判决驳回某建工公司关于优先受偿权的请求，某建工公司未提起上诉，二审法院未进行审理，未遗漏诉讼请求。某投资公司是否具有清偿能力，与本案并无关联。某有限公司基于与某投资公司的约定，起诉某投资公司，目的是为了防止国有资产流失。某建工公司提交的西藏自治区拉萨市中级人民法院（2020）藏01民初53号民事判决书等证据不足以推翻原判决。请求驳回某建工公司的再审申请。

本院经审查认为，本案为建设工程施工合同纠纷。因案涉工程，某建工公司、某投资公司于2017年12月30日签订了两方合同,此后某投资公司、某有限公司共同委托招投标代理机构进行招标，并委托监理机构对案涉工程项目进行监理。在某建工公司中标后，某投资公司、某有限公司分别向某建工公司发出《中标通知书》，且三方于2018年1月28日共同签订了三方合同，该三方合同载明某有限公司系合同当事人，亦是合同载明的共同发包人之一。而案涉2018年4月10日的《建设规划许可证》及2018年9月27日的《建筑工程施工许可证》均载明案涉建设工程的建设单位为“某有限公司”。原审在未查清某建工公司、某投资公司、某有限公司三方关系的情况下，认定某有限公司不是案涉工程发包人的基本事实，缺乏证据证明。此外，某建工公司提起本案诉讼后，某有限公司即向西藏自治区拉萨市中级人民法院另行提起诉讼，要求某投资公司承担相应赔偿责任，西藏自治区拉萨市中级人民法院已作出（2020）藏01民初53号民事判决，支持了某有限公司的相应诉讼请求。该案亦是因案涉工程所引起，需要查明另案与本案的关系并与本案协调处理。

综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条、第二百一十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十三条第一款规定，裁定如下：

一、指令西藏自治区高级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审 判 长　李相波

审 判 员　郎贵梅

审 判 员　刘丽芳

二〇二二年四月二十八日

法官助理　华章玮

书 记 员　邓　志