江苏某集团公司、西双版纳某地产公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民终1102号

上诉人（一审原告）：江苏某集团公司，住所地江苏省高邮市。

法定代表人：徐某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王泽洲，云南建广律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王翠萍，江苏金飞达律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：西双版纳某地产公司，住所地云南省西双版纳旅游度假区。

法定代表人：刘某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王某，男，该公司法务人员。

被上诉人（一审被告）：云南某地产集团公司，住所地云南省昆明市。

法定代表人：陶某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王某，男，该公司法务人员。

被上诉人（一审被告）：陶某，男，1969年7月19日生，汉族，住云南省昆明市西山区。

委托诉讼代理人：王某，男，住四川省古蔺县，由云南某地产集团公司推荐。

被上诉人（一审被告）：西双版某开发公司，住所地云南省西双版纳傣族自治州。

法定代表人：王某军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙之斌，北京市安理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐宁，北京市安理律师事务所实习律师。

上诉人江苏某集团公司（以下简称某集团公司）因与被上诉人西双版纳某地产公司（以下简称某地产公司）、云南某地产集团公司（以下简称某集团公司）、陶某、西双版某开发公司（以下简称某开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（以下分别简称一审法院或者云南高院）（2021）云民初1号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

某集团公司上诉请求：撤销一审裁定;指令一审法院审理本案。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。某集团公司系依据《执行和解协议》约定的违约责任起诉，请求某地产公司、某集团公司、陶建承担不完全履行《执行和解协议》的违约责任，并要求某开发公司依据《执行担保保证书》承担案涉债务的连带责任。《执行和解协议》约定的违约责任实质上是按（2015）云高民一初字第25号民事调解书（以下简称第25号民事调解书）来计算违约责任。某开发公司出具的《执行担保保证书》明确其担保范围包括执行和解款和某地产公司不执行《执行和解协议》所产生的违约责任。一审法院认为某开发公司在本案中的担保不属于执行担保有误，致使某集团公司的合法权利无法通过执行程序得到救济。二、一审法院适用法律错误。某集团公司在本案中的起诉，符合《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定，亦不违反《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条关于重复起诉的规定，一审法院应当予以受理。

某地产公司、某集团公司、陶建辩称：一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审裁定。某集团公司主张依据《执行和解协议》第五条关于违约责任的约定提起本案诉讼，是在《执行和解协议》有效的情况下，但第五条又约定解除《执行和解协议》，而且我方未支付尾款是因为某集团公司没有开具发票，我方不存在违约行为，不承担违约责任。

某开发公司辩称：一审裁定正确，应予维持。某集团公司依据《执行和解协议》约定的违约条款起诉，违反法律规定。《执行和解协议》第五条约定，实质上是某集团公司关于救济程序的选择条款。某集团公司要求解除《执行和解协议》并恢复执行，违反了《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定。本案中，某集团公司应当通过执行异议解决执行中的问题。

某集团公司向一审法院起诉请求：1.判令某地产公司、某集团公司、陶建继续履行第25号民事调解书中向其支付本息66477283.63元的义务（利息已计算至2019年12月31日，自2020年1月1日起，以60025397.06元为基数，按月息2%计算利息至付清为止）；2.判令某开发公司对某地产公司、某集团公司、陶建上述付款义务向某集团公司承担连带清偿责任；3.本案的诉讼费、律师费、保全费、保全担保费及其他相关费用由某地产公司、某集团公司、陶建、某开发公司承担。

一审法院认定事实：2015年9月14日，云南高院就某集团公司诉某地产公司、某集团公司、陶建建设工程施工合同纠纷一案，作出第25号民事调解书，其中第三条载明，自2015年9月1日起，某地产公司按本协议确定的欠款金额中的86695232元为基数，按月息2%向某集团公司支付利息。该调解书生效后，某集团公司申请强制执行，云南高院立案执行，案号为（2015）云高执字第35号。2017年10月13日，某集团公司作为甲方与某地产公司、某集团公司、陶建作为乙方签订《执行和解协议》，主要约定：一、还款金额及方式，双方一致同意向甲方支付13700万元和解款，该款包含第25号民事调解书内确定的全部债权金额、利息以及与本案相关的一切费用，其中10200万元直接支付至甲方账户内，另外的3500万元将以“湄公河畔”项目的新开盘房屋进行抵债。第一笔和解款（工程款）于2017年11月15日前向甲方支付5200万元；第二笔和解款（工程款）于2017年12月30日前向甲方支付2500万元；第三笔和解款（其他款项）于2018年3月30日前向甲方支付2500万元；第四笔抵债资产（其他款项）其余的3500万元在“湄公河畔”项目继续建设并开盘后10个工作日内，按照新的开盘价格以“湄公河畔”项目的房屋进行抵债。二、建设工程质量保修金在乙方向甲方支付第一笔和解款时予以扣除，即第一笔和解款实际支付金额为5000万元。若该部分工程验收合格，建设工程质量保修金在项目主体工程竣工验收合格后7个工作日内退还；若该部分工程验收不合格，甲方应进行相应的修缮工作，直至工程达到竣工验收标准，竣工验收完成后再行退还。三、债权债务关系解除，在乙方向甲方支付第一笔和解款后5个工作日内，甲方提交《解封申请书》和《暂缓执行申请书》，申请法院对本案中已查封的乙方的相关资产进行解封并终结本次执行。在乙方向甲方支付完全部和解款和抵债资产后三个工作日内，乙方需向法院提交《终结执行申请书》，申请终结本次执行。案件终结后，视为本案全部债权债务关系解除。四、其他约定开票事宜，甲方在收到每一笔和解款后2周内向乙方开具工程款发票。开票对象以乙方要求的开票对象为准（若需就此事项另行签订补充协议的，各方另行协商签订）。最后一笔和解款的开票时间为约定付款时间的前三日。甲方先行出具发票，乙方确认收到发票后，向甲方支付最后一笔和解款。五、违约责任，若乙方未按约定的还款时间、方式向甲方还款，则甲方有权解除本《执行和解协议》并申请法院恢复执行第25号民事调解书。

2017年11月20日，某开发公司作为保证人，向云南高院出具《执行担保保证书》，其中载明，本单位自愿对本次执行提供保证担保，担保具体为就本次某集团公司与被执行人达成的执行和解款13700万元及因被执行人不执行和解协议所产生的违约责任范围内，向申请执行人某集团公司承担连带保证责任担保，直至所有款项付清及抵债资产交付完毕之日止。2017年12月13日，经某集团公司申请，云南高院作出（2015）云高执字第35-5号执行裁定书，裁定本案中止执行。

2020年7月24日，就某集团公司要求追加某开发公司为被执行人的申请，云南高院作出（2020）云执异51号执行裁定书驳回某集团公司的追加申请，其中载明，本案申请人所称情形，在《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》中并无相应规定，故某集团公司的追加申请不能成立，不予支持。

2021年1月19日，某集团公司以某地产公司、某集团公司、陶建、某开发公司未按《执行和解协议》约定完全履行给付义务为主要理由，提起本案诉讼，诉请如上。经一审法院询问，某集团公司明确其第一项诉讼请求中的本息数额61923313.98元是依据第25号民事调解书计算得出，其第二项诉讼请求中要求某开发公司承担连带清偿责任是依据2017年11月20日某开发公司出具的《执行担保保证书》。

一审中，各方当事人均认可某地产公司、某集团公司、陶建、某开发公司已向某集团公司履行9500万元的货币支付，但某集团公司未向某地产公司、某集团公司、陶建、某开发公司出具过任何工程款发票；认可以房抵债的34套房屋共计2999.74平方米。但是对该34套房屋对应的抵款金额存在分歧，某集团公司认为已抵款金额为22395355.20元，某地产公司、某集团公司、陶建、某开发公司认为已抵款金额为24639114元。

一审法院认为，本案有以下争议焦点：

一、某集团公司是否有权提起本案诉讼以及其第一项诉讼请求是否予以支持

《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条规定，“当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。”第九条规定，“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”根据上述规定，执行和解协议是在法院强制执行程序中为实现生效法律文书确认的被执行人所欠债务如何偿还而由双方签订的协议；是当事人是在原生效法律文书确定的权利义务基础之上达成的，意在实现原生效法律文书确定的权利义务关系的协议；故其并不具有消灭原生效裁判文书的效力，也不具有强制执行力，否则就意味着私人之间达成的协议可消灭国家基于公权力作出法律文书的效力，显然有悖法理。同时，由于执行和解协议内容通常是变更了生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式等，故也可视为双方在生效判决确认的原债权债务的基础上，通过执行和解协议的形式设立了一种新的债权债务法律关系；该执行和解协议具有民事合同效力，如合同当事人在履行该执行和解协议过程中发生争议的，可以通过另案起诉解决。

正是基于执行和解协议本身具有的前述特性，为避免重复救济和重复受偿，上述司法解释第九条明确规定被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人或申请恢复执行原生效法律文书或就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼，这两种救济途径只能择一行使。

本案中，某集团公司的第一项诉讼请求是判令某地产公司、某集团公司、陶建继续履行第25号民事调解书中向其支付本息66477283.63元的义务（利息已计算至2019年12月31日，自2020年1月1日起，以60025397.06元为基数，按月息2%计算利息至付清为止）；某集团公司于一审庭审中将其第一项诉请中的本息66477283.63元变更为61923313.98元，理由是计算基数、利率未变，仍是第25号民事调解书中确定的86695232元、月利率2%，因新增扣减了新认可的被告已付款项，导致诉请的本息数额减少。经一审法院多次询问，某集团公司均明确其第一项诉讼请求不是依据《执行和解协议》，而是依据第25号民事调解书。某集团公司在本案中起诉并非是要求相对人履行《执行和解协议》，而是要求某地产公司、某集团公司、陶建继续履行第25号民事调解书中确定的本金、利息，其实质内容是请求人民法院恢复执行原生效法律文书，这是恢复第25号民事调解书执行就能解决的问题，但某集团公司却在另行起诉中作为其诉讼请求予以提出，不符合前述司法解释第九条有关申请恢复执行或就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼，这两种救济途径只能择一行使的明确规定，故驳回某集团公司的起诉。

二、某开发公司是否应对某集团公司的第一项诉讼请求承担连带清偿责任

某集团公司的第二项诉讼请求是判令某开发公司对某地产公司、某集团公司、陶建的上述付款义务向某集团公司承担连带清偿责任。因某集团公司的第一项诉讼请求如前分析应当予以驳回起诉，其要求某开发公司对第一项诉讼请求承担连带清偿责任的前提或基础不存在，故亦予以驳回。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款规定，一审法院于2021年6月10日作出（2021）云民初1号民事裁定：驳回江苏某集团公司的起诉。江苏某集团公司已预交的案件受理费374186元，予以退还。

二审中，某集团公司向本院提交了一份《说明》，进一步明确其在本案中的诉讼请求为：1.判令某地产公司、某集团公司、陶建按照双方于2017年10月13日签订的《执行和解协议》中约定的违约责任，向某集团公司支付本金56070033.11元及利息5853280.87元（利息计算至2020年1月1日，自2020年1月1日起，以尚欠本金为基数，按月息2%计算利息至付清之日止）。2.判令某开发公司为某地产公司、某集团公司、陶建向某集团公司就前述金额的支付义务承担连带清偿责任。

某地产公司、某集团公司、陶建向本院提交了《中国工商银行网上银行电子回单（补打）》、某集团公司向某地产公司开具的11份《增值税专用发票》（开票日期均为2021年6月5日）、经公证的某开发公司向某集团公司发送的《联系函》及某集团公司给某开发公司的《回复函》等证据材料。拟证明，某地产公司、某集团公司、陶建已经完全履行了《执行和解协议》约定的10200万元金钱支付义务，并发函要求某集团公司继续向某地产公司开具剩余金额发票以及就剩余抵债房源办理网签备案手续。

某开发公司向本院提交了《中国工商银行网上银行电子回单（补打）》、某开发公司向某集团公司发送的《联系函》及某集团公司给某开发公司的《回复函》等证据材料。拟证明，在某集团公司未向被上诉人开具足额工程款发票的情况下，某开发公司在一审庭审后又向某集团公司支付了700万元现金，某开发公司已经履行了《执行担保保证书》所约定的担保义务。

某集团公司对于上述证据的真实性和合法性无异议，对关联性不予认可，认为不能达到某地产公司、某集团公司、陶建及某开发公司的证明目的。

本院审理查明，一审法院于2021年5月26日开庭时，某集团公司陈述其系依据某集团公司与某地产公司、某集团公司、陶建于2017年10月13日签订的《执行和解协议》中对于违约责任的约定提起本案诉讼。

本院认为，本案的争议焦点为，某集团公司是否有权提起本案诉讼。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定，“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”经查，某集团公司作为甲方与某地产公司、某集团公司、陶建作为乙方签订的《执行和解协议》第五条第一项约定，“若乙方未按约定的还款时间、方式向甲方还款，则甲方有权解除本《执行和解协议》并申请法院恢复执行（参照（2015）云高民一初字第25号民事调解书执行）。”虽然某集团公司在一、二审程序中均主张是依据《执行和解协议》关于违约责任的约定提出本案诉讼请求，但是，上述关于违约责任的约定明确表述为“解除本《执行和解协议》并申请法院恢复执行”，某集团公司的诉讼请求并不符合《执行和解协议》关于违约责任约定的原义。《执行和解协议》关于违约责任的约定本质上是赋予某集团公司在某地产公司、某集团公司、陶建违约情况下对于救济程序的选择权。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定和上述约定，一审法院裁定驳回某集团公司的起诉，并无明显不当。

综上，一审裁定适用法律正确，虽然认定事实略有瑕疵，但裁判结果正确，故对某集团公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　郎贵梅

审 判 员　王朝辉

审 判 员　刘丽芳

二〇二一年十二月十九日

法官助理　梁　欣

书 记 员　舒胤凯