巴中某房地产公司、重庆某建设公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申5648号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：巴中某房地产公司。住所地：四川省巴中市巴州区。

法定代表人：陈某，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：陈刚，男，1973年11月15日出生，，住四川省巴中市巴州区。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：重庆某建设公司。住所地：重庆市江北区。

诉讼代表人：何奕，重庆某建设公司管理人、重庆某建设公司清算组组长。

委托诉讼代理人：邱永兰，四川明炬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡昊宇，四川明炬律师事务所律师。

再审申请人巴中某房地产公司（以下简称巴中房地产公司）因与被申请人重庆某建设公司（以下简称重庆建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2021）川民终94号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

巴中广建依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第二百条第一项、第五项、第六项规定申请再审，主要事实和理由：1.有新证据足以推翻原判决关于合同效力的认定。二审判决生效后，巴中广建从重庆建设公司向重庆市江北区人民法院（以下简称江北区法院）申请宣告企业破产时所提供的证据中获知，重庆建设公司的职工花名册、养老保险投保名册、企业职工安置方案中均无蓝鸿泽，可以证明蓝鸿泽系借用重庆建设公司的资质承包案涉工程。2.因案涉工程系以政府土地和拆迁的房屋作为投资，其中土地占比达40%以上，且案涉工程属于政府立项的“灾后重建”项目，依法应当进行招投标。一审判决以未经招投标为由认定案涉《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）及相关补充协议均属无效，虽无明显不当，但忽视了巴中广建系以实际施工人蓝鸿泽借用重庆建设公司的资质承包案涉工程为由主张合同无效。对巴中广建无法自行收集的重庆建设公司与蓝鸿泽形成劳动关系的证据，一审法院未予调取。且在重庆建设公司主张合同有效而判决合同无效的情况下，亦未向当事人释明。二审判决对此亦未查明，却改判《施工合同》及相关补充协议有效，系适用法律错误。3.案涉《施工合同》及相关补充协议无效，且案涉工程尚未进行全面验收，加之地下室二层属于不合格工程等原因，巴中广建依法可拒付工程款，更不应承担利息。原审判决巴中广建承担工程款的利息，属于适用法律错误。4.本案遗漏当事人，应当通知重庆建设公司的管理人为本案当事人。二审判决后，巴中广建获知，在一审期间江北区法院裁定准许重庆建设公司的重整申请，并裁定其管理人为诉讼代表人。重庆建设公司隐瞒该事实，不仅造成本案的管辖权错误,还致使巴中广建无法自行收集到蓝鸿泽并非重庆建设公司职工的相关证据，使一、二审判决无法据此认定案涉《施工合同》及相关补充协议无效，最终导致巴中广建的权利受损。根据查明的事实，本案还应当依法追加实际施工人蓝鸿泽为当事人。5.蓝鸿泽系借用重庆建设公司资质承包案涉工程，蓝鸿泽只向重庆建设公司交纳挂靠费，而无权收取企业管理费，巴中广建不应承担管理费。6.重庆建设公司应当赔偿因颠倒施工顺序给巴中广建造成的地下室渗水的损失费用。根据设计单位出具的说明、行政机关出具的行政调查和认定等证据，以及一审查明的事实，蓝鸿泽未按设计要求施工，且返工后案涉工程仍不合格，导致地下室常年渗水。根据一审期间的鉴定结论，地下室渗水抽排水损失费用为9043650元，且重庆建设公司对该鉴定结论并未提出异议和申请重新鉴定。在发回重审期间，因重庆建设公司不交纳鉴定费，导致无法鉴定，该举证不能的法律后果应当由重庆建设公司承担。巴中广建的该部分损失，理应得到保护。

重庆建设公司提交书面意见称，一、案涉工程并非必须进行招投标，亦不存在案外人借用资质挂靠施工的情形。1.案涉工程虽然按照城镇住房灾后重建相关政策和程序办理手续，部分涉及到政府的拆迁安置，但主要是商品房开发，不属于必须招投标的项目。2.巴中广建主张案涉工程系以政府土地和拆迁房屋作为投资，其中土地占比达40%以上，属于应当招投标的工程，于法无据。3.案涉《施工合同》的签订主体为重庆建设公司和巴中广建，重庆建设公司具有施工资质，蓝鸿泽是重庆建设公司案涉工程的项目负责人。4.二审裁定本案发回重审后，一审法院已向重庆建设公司释明了将根据审理查明的事实对合同效力作出认定，并要求重庆建设公司明确诉讼请求等，不存在未向重庆建设公司释明的问题。二、重庆建设公司主张工程款的利息系依据《建设工程施工合同补充协议书》（以下简称《补充协议》）的约定，是对不按时支付工程款利息损失的约定，且不违反法律强制性规定。一审判决错误认定案涉合同无效，但支持重庆建设公司的该项诉讼请求，二审判决虽然认定案涉合同有效，但巴中广建应当承担的债务金额并未因此而受到实质影响。三、本案不存在管辖错误和遗漏当事人的情形。1.本案诉讼发生于重庆建设公司申请重整前，符合法定管辖和约定管辖。重庆建设公司在本案诉讼中系主张工程款的债权人，《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）没有规定债权人诉讼需要通知管理人作为诉讼当事人参加。2.蓝鸿泽是重庆建设公司案涉工程的项目经理，不存在借用重庆建设公司资质施工的事实，亦不属于依法应当追加的当事人。且在案件审理过程中，巴中广建从未申请追加蓝鸿泽参加诉讼。四、巴中广建所称的“新证据”不是再审新证据，不足以推翻原判决。巴中广建提交的“新证据”来源于重庆建设公司2021年在另案诉讼中提交的职工花名册等证据材料，无法得出十余年前蓝鸿泽借用重庆建设公司资质承包案涉工程的结论。巴中广建以案外人借用资质挂靠施工为由主张案涉《施工合同》无效，否认重庆建设公司主张工程款的诉讼主体身份，而法律和司法解释赋予的是实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利，但至今没有案外人以实际施工人的身份向巴中广建主张工程款。五、二审判决关于合同效力的认定正确，巴中广建主张扣除企业管理费无事实和法律依据。在一审法院重新审理本案过程中，双方当事人对已付和欠付工程款均予认可，巴中广建并未提出应当扣除企业管理费。六、巴中广建主张的地下室渗水损失费用未获二审判决支持，系其在规定时间内未交纳鉴定费所致。案涉工程地下室渗水系因设计施工图未按地勘报告强制要求进行抗浮抗压设计，责任不在重庆建设公司。综上，请求驳回巴中广建的再审申请。

本院经审查认为，本案系民事再审审查案件，应当围绕再审申请人的再审申请事由是否成立进行审查。

首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定只是赋予实际施工人起诉发包人的权利，并未否定承包人根据合同相对性原则起诉发包人的权利。因无确切证据证明蓝鸿泽与重庆建设公司之间属于挂靠施工关系，且双方发生争议至今，尚无案外人向巴中广建主张本案争议的权利，故二审判决认定巴中广建关于案涉《施工合同》系蓝鸿泽挂靠重庆建设公司订立应属无效的主张不能成立，并无不当。在再审审查期间，巴中广建提交的重庆建设公司在申请破产时提供的职工花名册等证据，不足以证明蓝鸿泽借用重庆建设公司的资质，系案涉工程的实际施工人，以及案涉《施工合同》及相关补充协议无效，不足以推翻原判决。巴中广建未提供证据证明案涉《施工合同》属于法定应当公开招投标的建设项目，二审判决认定合同有效，亦无不当。

其次，根据《破产法》第二十五条第一款第七项的规定，管理人的职责是代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序，而不是以自己的名义参加诉讼，故重庆建设公司的管理人不是本案的当事人，本案不存在遗漏重庆建设公司管理人作为案件当事人的问题。本案系重庆建设公司作为承包人，依据双方签订的《施工合同》及相关补充协议起诉发包人巴中广建，且无证据证明蓝鸿泽系实际施工人，故原审法院未追加蓝鸿泽为本案当事人，并无不当。

再次，根据原审查明的事实，双方在《补充协议》中明确约定，不能按时拨付工程款，不算发包人违约，但延期支付工程进度款，按月利率壹分计算。双方当事人均认可巴中广建欠付工程款，故原审判决巴中广建承担工程款的利息，并无不当。因巴中广建在一审过程中未主张扣除管理费，双方均认可工程造价，且在案涉合同不存在无效的前提下，二审判决认定巴中广建关于应当扣除管理费的上诉理由不成立，亦无不当。

最后，巴中广建主张地下室渗水系重庆建设公司未按照设计要求施工所致，但因其未按期交纳鉴定费用，导致鉴定不能。据此，一审法院对巴中广建主张的地下室返工费和地下室渗水必须增加的抽排水设施设备及人工费未予审理，并判决双方当事人可在有新证据后，另行主张权利，二审判决对此予以维持，并无不当。巴中广建在再审申请中提交了中铁二十三局集团建筑设计研究院有限公司出具的《陈述意见书》，拟证明地下室渗水原因在重庆建设公司。对此，巴中广建可另行主张权利。

此外，巴中广建所述管辖错误的问题不属于《民事诉讼法》第二百条规定的再审事由，故本院不予审查。

综上，巴中广建的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第五项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回巴中某房地产公司的再审申请。

审 判 长　孙建国

审 判 员　张爱珍

审 判 员　郭凌川

二〇二一年十一月二十九日