工程总承包模式下承包人法律风险分析及规避探讨

目前，由于EPC模式具有减少招标成本、提高管理效率以及提升工程建设质量和效益等优势，广泛被建设单位采用，且逐渐成为我国工程承包市场上主要推行的总承包模式之一。但与此同时，处于工程建设全过程中风险最大的阶段——施工阶段的承包方，承担了设计、采购、施工的工作任务，时常因信息不对称、业主或招标代理机构编制的招标文件描述不清、界限模糊等因素承担了一系列履约风险，如不采用有效举措纠偏，将会导致施工单位严重亏损，甚至产生法律风险，从而影响建筑行业的良性发展。

因此，为了适应行业发展需要，加强施工单位在EPC模式下的风险应对成为必然。本文将对EPC模式的特点、施工行业法律风险进行分析，总结管理建议，助力施工单位项目管理效益提升。

一、EPC模式与传统承发包模式的区别

EPC项目总承包模式总体特征为，业主仅负责整体目标管理，总承包承担设计、采购、施工的工作环节，显著区别于传统的总承包模式，具体表现如下：

招投标方面，传统承发包模式以施工图纸、工程量清单为依据；工程总承包模式以设计任务书、扩大初步设计概算的控制价、方案图为依据。

在合作形式上，传统承发包模式中发包人对勘察、设计、施工、采购分别协调把控，存在多方责任主体；工程总承包模式则由发包人总体协调把控，由EPC总承包单位就项目全部阶段的安全、质量、进度以及造价等对发包人统一负责。

对于成本的控制上，传统承发包模式采用综合单价/固定总价的计价方式，施工单位按图施工，中标后图纸变更等产生的量价争议大多由发包人承担；工程总承包模式一般为固定总价合同，如发包人未提出品牌提升或其他变更调整要求，费用大多由工程总承包单位承担。

对于工期的管控上，传统承发包模式由发包人组织施工图及专项设计图编制环节，往往存在图纸延迟下发情况，现场等图拖延工期；工程总承包模式由总承包单位统筹管理施工图以及专项图纸的下发进度、深度，工期管理较为灵活。

在项目管理中，传统承发包模式主要为施工管理，无/较少设计管理；工程总承包模式则是精细化管理，要求设计、采购、施工等重要环节的衔接优化，且要求强大的设计管理能力，推进设计优化和深化设计。

可计价的变更范围方面，传统承发包模式因设计变更发生变化，价款可相应调整；工程总承包模式在固定总价模式下，基于《发包人要求》变动。

二、法律风险分析

由于EPC模式下，发包人合同相对方仅为承包人，因此承包人需对交付建筑项目承担全部法律责任。承包人在签订总承包合同时，可能由于前期沟通不足、报价过低，履约过程中发包人指令以及其他不当行为等，导致履约困难重重，从施工单位角度进行法律风险分析可有效加强风险识别，减少履约风险。

（一）合同风险

首先，在合同效力方面，实践中当事人往往以违法分包为由主张合同无效，根据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。若承包人不具备相应资质，可能导致合同无效。因此只有具备工程设计资质和施工资质的双资质要求才符合EPC项目管理的内在逻辑。

不仅如此，合同准确性是保障项目按既定目标履约的前提。实践中，发包人利用自身优势地位编制合同的过程中，会出现合同条款不准确，用词含糊不清，合同权利义务不对等的情况，甚至拟签订的总包合同主要条款背离招标文件。因此承包人若不重点加强工程范围、付款以及违约条款等合同内容的审核，很容易陷入争议之中，导致重大损失。

（二）报价与计价风险

招标阶段发包人对于项目范围、建设标准以及项目投资估算阐述不清、描述不准，加之在投标周期较短的条件下，承包人往往在信息不对称的情况下报价，特别是以下浮率投标的EPC项目，政策上只能“下浮”,不能“上浮”，承包人承担了较大的报价风险。在按照定额价加中标下浮率计价方式的EPC合同中，工程费用需按照合同约定的定额、取费标准和材料设备价格计算，但实际上，定额缺项、信息价的部分缺失以及各方理解的差异都导致了承包人在收款期限以及成本控制方面难以把控。

（三）变更调价风险

EPC模式将“按图施工”改为“按约施工”，由原来的据实结算到现在的按合同总价或单价进行结算，该模式下导致变更及签证的费用处理也出现显著区别。

如果为承包人提出的变更，该项变更可降低工程施工费用、缩短工期或者产生其他正面效用的，未取得发包人确认则无法获得费用补偿。且承包人需妥善安排内部施工组织设计以及其他工艺材料管理，因自身管理工作产生的调整、补充和完善等均不属于变更，在无法取得发包人任何变更指令的情况下，该种情况属于承包人风险自担。

此外，申请变更的过程中，还可能出现变更程序不合规，相关人员的签字和审批手续不全且无授权的情况，承包人应及时予以警惕，否则真实性认定以及事后补签工作则阻碍重重。

（四）发包人及第三方不当行为风险

发包人及第三方不当行为风险主要包括工期的不当干预、应当由发包人办理的手续未办理完成以及对于图纸的不合理修改。前期为了加快施工进度，发包人可能不顾客观规律要求承包人缩短工期，而由此导致出现施工质量下降和资源浪费的后果；发包人需在承包人进场前完成相关报批报建手续，但实际并未办理完成，使得承包人在进场后无法按照计划进行施工，出现停窝工，甚至因缺少相关手续承担合规风险；虽然EPC模式下由承包人负责设计环节，但是发包人通常会基于某些实际需要对图纸提出修改，导致设计反复变更，影响承包人的成本管控。

三、风险管理建议提升

在招投标阶段：承包人需仔细审核自身及联合体成员的资质，确保符合项目承接要求，同时加强与发包人的沟通，澄清招标文件中的模糊条款，对于背离招标文件的条款应在签约谈判环节沟通化解；承发包双方应在报价前确定设计标准、品牌档次，在面对项目范围不明和投资估算不准的情况，承包人应在合同签订前与发包人共同完善，落实在相关会议纪要等文件中，作为EPC项目后续执行的标准。

项目投资控制主要取决于设计环节，因此前期资料的复核工作显得尤为重要；同时，承包人应严格从项目范围和建设标准入手，从限额设计、优化设计的角度编制概预算，图纸提交后应取得发包人确认。由于部分承包人设计经验不足，必要时可以聘请领域专家进行参与优化和审图。

在合同履约阶段：应及时制定风险管理计划，明确合同履约阶段关键条款风险以及风险化解责任人，针对总包合同中的重大风险条款以及履约风险需重点跟踪化解，明确节点目标；对于变更与调整，承包人应及时将招投标阶段的价格组成列入拟签订的总承包合同中，或者可将中标价进一步细化为合同相关附件，同时建议及时明确变更估价的原则，履约过程中如涉及品质提升或者其他变更的，需遵循“认质认价”和“先定价，后施工”原则；同时，严格遵循合同中约定的变更程序是实现费用落地的重要环节，费用/工期上报后，提出合理化建议供发包人参考。

在结算收款阶段：EPC项目结算具有特殊性和复杂性，即使是固定总价合同，条款中必然包含允许调整的情形，比如政策调整、不可抗力、基准日之后物价波动等因素，使得固定总价不是绝对的。因此，承包人应建立顺畅的沟通渠道以及业主指令、验收、测试结果等书面记录，这是后期化解结算争议的关键依据。

面对业务规模的不断扩大和市场竞争的日益激烈，EPC模式下的总承包单位应及时提升项目管理能力以适应当前建筑业发展需求，不能循规蹈矩，受制于惯性思维等综合因素影响，否则履约争议将不断产生，严重阻碍项目创效。相信后续项目履约中，承包人不断积累风险管理经验，可最大程度地发挥其主动性和自身优势，为建筑市场注入新的活力。

（作者：中国建筑第八工程局有限公司上海分公司 藏邵彬）

来源：建筑时报