刘某云、某某建工集团有限公司等建设工程合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2024）最高法民申5398号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘某云，男，1971年1月5日出生，汉族，住陕西省榆林市榆阳区。

委托诉讼代理人：刘利军，内蒙古典和律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：某某建工集团有限公司，住所地北京市丰台区。

法定代表人：王某生。

委托诉讼代理人：唐兴华，北京市两高律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张晶晶，北京市两高律师事务所律师。

一审第三人：河北某某建设有限公司（曾用名：某1公司），住所地河北省石家庄高新区。

法定代表人：高某军。

一审第三人：泸州某某建设有限公司，住所地四川省泸县。

法定代表人：曾某平。

一审第三人：广西某某建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区钦州市。

诉讼代表人：广西某某建设集团有限公司管理人。

委托诉讼代理人：吴重阳，广西万益律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李怡，广西万益律师事务所律师。

一审第三人：子洲县某某物资中心，住所地陕西省榆林市子洲县。

经营者：纪某。

再审申请人刘某云因与再审申请人某某建工集团有限公司（以下简称某某建工公司）及一审第三人河北某某建设有限公司（以下简称某3公司）、泸州某某建设有限公司（以下简称某4公司）、广西某某建设集团有限公司（以下简称华南某某公司）、子洲县某某物资中心建设工程合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（2024）内民终129号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

刘某云申请再审称，二审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条规定情形，应予再审。一、一审法院将鉴定意见第一部分无争议鉴定总造价65,913,519元下浮15%后进行认定错误。因某某建工公司委托诉讼代理人在庭审过程中不承认刘某云与某某建工公司之间的《呼市巴彦淖尔路改造提升工程施工协议》（以下简称《施工协议》），人民法院应当作出对其不利的认定，对于其请求按照下浮15%计算最终的工程价款不应当予以支持，应判令某某建工公司支付差额9,887,028元。二、双方签订的《呼和浩特市巴彦淖尔路改造提升工程（一分部）桩基及基坑喷锚支护工程ＩＩ标段建设工程专业分包合同》（以下简称《专业分包合同》）约定总金额为3,592,288元，某某建工公司认可刘某云施工工程量造价金额为1,334,109元，原审并未将剩余2,258,179元的工程量认定为刘某云施工错误。《专业分包合同》是项目前期工程，现已经施工完毕无法看到原貌，如果某某建工公司无法举证是谁进行了施工，应当承担举证不能的法律后果，并按照合同约定，推定系刘某云施工。一审法院举证责任分配错误，加重了刘某云的举证责任。三、经一审法院委托，内文字鉴【2022】第087号司法鉴定意见认定冬季施工费为3,149,135元，原审按照某某建工公司认可的518,500元认定冬季施工费错误，应当以鉴定意见为依据。四、土地所有权人已经对刘某云拖欠的租赁费用提起了诉讼，应按照呼和浩特市新城区人民法院判决的金额，判令某某建工公司支付土地场地租赁费30万元。电费61,624.31元也应当计算在内，原审未予支持错误。五、鉴定费用应当由某某建工公司承担，原审判令刘某云和某某建工公司分担该部分费用错误。

某某建工公司申请再审称，二审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一项、第二项规定情形，应予再审。一、根据某某建工公司与刘某云签订的《施工协议》第二条约定，混凝土为甲供材并应在结算时据实扣减工程款，由某某建工公司向刘某云提供，某某建工公司已经履行了向刘某云提供混凝土的合同义务。二审判决仅以某某建工公司未提供刘某云的“领料手续”为由，认定混凝土系由刘某云自行提供，某某建工公司应向其支付相应价款。刘某云未提供任何证据证明合同就混凝土作为甲供材的条款进行过任何变更。刘某云没有提供混凝土是消极事实，在合同有约定的情况下，某某建工公司不需要证明。提供混凝土属于积极事实，刘某云应该提供证据证明其何时、何地、通过何人以何种价款向某某建工公司交付了混凝土。如果刘某云不能举证证明其提供了混凝土，则应采信合同约定认定混凝土为甲供材，从工程款中将混凝土部分予以扣除。一、二审法院背离民事诉讼举证责任分配的基本原则，事实认定错误。某某建工公司提供了整个工程混凝土采购合同和发票，已完成了混凝土供应的举证责任。某某建工公司不具备混凝土的储存条件，只要刘某云需要使用混凝土，某某建工公司即联系第三方予以供应，不需要单独办理“领料手续”。庭审过程中，刘某云也认可未办理“领料手续”，同时主张混凝土系其采购，但未提供任何证据证明。二审判决未在应付刘某云工程款中扣减混凝土金额，导致某某建工公司需多支付上千万元工程款。二、刘某云使用混凝土的金额为11,159,734元，某某建工公司有新证据证明已根据刘某云要求向呼和浩特市某某建材有限责任公司、呼和浩特市某某水泥混凝土有限公司等购买混凝土，并提交用于刘某云实际施工路段的送货单、某某建工公司已实际支付混凝土款项的相应证据。经某某建工公司统计，实际用于刘某云施工路段的混凝土金额为11,159,734元，至少该部分款项应在二审判决第二项工程款21,075,053元中予以扣减。三、根据鉴定意见，甲供材的价值为31,053,470元，而原审法院仅扣减1,820万元，对某某建工公司不公平。二审判决依据刘某云的自认，认定甲供材金额为1,820万元错误。刘某云在2023年9月13日的变更诉讼请求申请书中自认在施工过程中从某某建工公司领取钢筋、混凝土共计价值1,820万元，而鉴定机构确认钢筋、钢绞线的含税价为15,579,714.44元，结合某某建工公司已提供证据证明刘某云领用的二三项料金额2,429,038.9元，两项共计18,008,753.34元。经计算，刘某云实际使用混凝土金额只有18200000-18008753.34＝191,246.66元，该19余万元的金额不符合工程实际和常理。某某建工公司与刘某云挂靠的某3公司、华南某某公司、某4公司等签署的专业分包合同、劳务分包合同约定分包结算综合单价不含甲供材，刘某云无需自行购买混凝土。

华南某某公司提交意见称，根据《专业分包合同》约定，某某建工公司应当向华南某某公司支付工程款。即便认定刘某云系案涉工程实际施工人，某某建工公司也不能向其支付剩余工程款。华南某某公司已进入破产程序，如果某某建工公司向刘某云支付工程款，属于个别清偿。

本院认为，本案再审审查的主要问题是：一、案涉工程总造价是否应当下浮15%；二、争议造价的认定问题；三、电费应否扣减；四、甲供材扣减的依据如何认定。

一、关于案涉工程总造价是否应当下浮15%。因刘某云缺乏施工资质，故其与某某建工公司之间的《施工协议》无效。某某建工公司认可案涉工程已竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，可参照《施工协议》结算条款认定刘某云施工部分的工程价款。《施工协议》（五）结算与支付条款约定，若乙方（刘某云）如期保量完成分包工程内容，最终结算总价以“乙方完成本合同约定内容且经监理和甲方、业主方验收合格后，按甲方和审计单位审定价（含甲供材）下浮15%后，作为乙方的实际结算价。”一审期间，经刘某云申请，一审法院委托鉴定机构对刘某云完成的工程进行工程造价鉴定，第一部分无争议鉴定总造价65,913,519元，依据《施工协议》约定（含甲供材）下浮15%后的无争议鉴定总造价56,026,491元。故二审判决参照上述约定的下浮率15%认定无争议造价为56,026,491元，并无不当。刘某云申请再审主张因案涉合同无效，且某某建工公司不认可《施工协议》，案涉工程款金额下浮15%不应予以支持，不能成立。

二、关于存在争议造价的认定问题。关于争议一《专业分包合同》所涉金额，刘某云主张该部分所涉工程为前期工程，现已经施工完毕无法看到原貌，应当按照《专业分包合同》约定，推定系刘某云施工。此部分内容存在工程量差异，《专业分包合同》约定此部分按照某某建工公司方案进行计算，以实际完成并经该公司现场管理人员签认的实方数量为准。该部分争议金额2,258,179元系鉴定机构根据刘某云提交的资料计算造价金额为3,592,288元，减去某某建工公司提交的进度结算清单补充资料计算造价金额1,334,109元之间的差额。刘某云对其主张造价金额为3,592,288元负有举证责任，但其未提交相关施工日志、签证单、结算单及有甲方签字的实方数量等证据证明其按照工程量清单完成全部工程，故刘某云应承担举证不能的不利后果。某某建工公司则提交了相应的分包工程进度结算清单资料，鉴定机构依据结算清单计算工程量，结合《专业分包合同》约定的单价，计算出造价金额为1,334,109元，某某建工公司亦认可该金额。二审判决将该1,334,109元计入无争议鉴定总价中，未将某某建工公司不予认可的争议金额2,258,179元计入工程造价，并无不当。

关于争议三向出租方所付租赁费，二审判决结合各方证据、陈述及鉴定机构咨询定额站后综合予以认定，对于刘某云实际支出的租金费用3万元予以支持，符合施工实际。刘某云申请再审主张应按照另案生效判决的金额，判令某某建工公司支付土地场地租赁费30万元。但刘某云提交的另案判决中，承担支付租金的义务主体除刘某云、刘欣哲外还有乌兰察布市某某劳务有限责任公司，刘某云并未提交证据证明费用全部由其支出，二审判决对此部分未予支持，并无不当。

关于争议四冬季施工费，刘某云主张应将该争议费用3,149,135元全部计入，不应以某某建工公司自认518,500元认定。鉴定机构依据刘某云提交的单方制作的《巴彦路冬季施工时间表》等证据计算出冬季施工费为3,149,135元，某某建工公司不予认可。刘某云未提交有某某建工公司及监理单位签字确认的该部分施工情况的证据，刘某云提交的其他证据亦并不能充分有效证明其主张的冬季施工费用，二审判决按照某某建工公司自认的数额确认冬季施工费为518,500元，并无不当。

三、关于电费应否扣减的问题。施工电费通常情况下由施工方支出，二审判决已在工程总造价中扣除电费造价金额314,989元。刘某云还主张其在施工过程中交纳电费61,624.31元，应由某某建工公司向其支付。但刘某云提交的为两份交纳电费的银行信息，并非电费缴纳凭证，且无法证明该两笔电费系用于案涉工程，刘某云应承担举证不能的不利后果，二审判决未支持其主张，并无不当。

四、关于甲供材扣减的依据如何认定问题。《施工协议》约定，本工程甲供主材为钢筋、砼、声测管、钢模板、支座、钢绞线；刘某云依据材料计划及甲方材料管理程序办理领料手续；甲供主材将按照采购实际价格在刘某云结算中予以扣除。故甲供材实际领取情况应以所办理的领料手续为准，刘某云亦主张部分材料由其自行购买，因此原审认定甲供材实际供应情况的举证责任应由某某建工公司承担，符合本案实际。本案鉴定及补充鉴定期间，鉴定机构曾多次通知某某建工公司提供刘某云甲供材料收据，某某建工公司一直未提交能证明甲供材实际供应情况的有效证据。鉴定机构无依据计算其甲供材造价，故无法在鉴定造价金额中扣减。鉴定机构只能按照工程全部为甲供材料，领料证据全部齐全的情况下，暂计算出甲供材的预估值为31,053,470元。某某建工公司严重影响了鉴定结果及进度，应承担举证不能的法律后果。直至鉴定结论出具后，某某建工公司才提交刘某云领料证据，鉴定机构依据某某建工公司提交的材料出具的《关于被申请人提出的“刘某云实际领用钢筋、钢绞线统计表”的说明》中载明，按“刘某云实际领用钢筋、钢绞线统计表”的工程量依据中标材料价计算含税价15,579,714.44元。某某建工公司还主张鉴定意见未计算刘某云领用“二三项材料”金额为2,429,038.9元，该部分材料应当从造价中扣除。但某某建工公司提交的材料只确认了领用数量而缺少双方确认的单价及总价等证据，且即便按照某某建工公司认可的二三项材料领料单金额与鉴定的数额相加，亦少于刘某云自认的甲供材金额包括二三项料共计1,820万元。故原审考虑到某某建工公司在鉴定补充意见书作出前未能证明甲供材实际供应情况，认定应按照刘某云自认的1,820万元予以扣减甲供材，并无不当。某某建工公司申请再审期间还主张该公司已实际支付案涉路段的商砼费用，商砼亦属于甲供材，应按照某某建工公司实际支付的数额11,159,734元在应付工程款中予以扣减。但某某建工公司举证的混凝土对账单、出库小票及混凝土出库微信聊天记录不能证明系用于刘某云所施工的工程，上述材料并无刘某云签字确认，也没有双方约定的领料等确认的单据佐证，且原审中刘某云对某某建工公司提供商砼亦不认可，故原审未支持某某建工公司关于商砼部分的主张，并无不当。

综上，刘某云、某某建工公司的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款之规定，裁定如下：

一、驳回刘某云的再审申请；

二、驳回某某建工集团有限公司的再审申请。

审 判 长　万挺

审 判 员　潘杰

审 判 员　谢勇

二〇二五年九月十六日

法官助理　柳凝

书 记 员　高杰