广西某地产公司、浙江某建筑公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019)最高法民申475号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：广西某地产公司，住所地广西壮族自治区河池市。

法定代表人：吴某，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：韦铁民，广西维日律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韦津津，广西兰盛律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江某建筑公司，住所地浙江省东阳市。

法定代表人：楼某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张君，广西广合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄志文，广西广合律师事务所律师。

再审申请人广西某地产公司（以下简称某地产公司）因与被申请人浙江某建筑公司（以下简称某建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区高级人民法院（2018）桂民终180号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

某地产公司申请再审称，（一）原判决以合同暂定价款6000万元作为涉案工程总造价既不符合合同约定，也缺乏证据证明，属认定事实错误。1.根据《建设工程施工合同》第一部分“协议书”第五条“合同价款”，及第三部分“专用条款”第六条“合同价款与支付”23.2约定，虽然双方在合同中有约定合同价款暂定为6000万元，但该价格是不确定的，会根据合同的实际履行情况发生调整，最终结算应当以套用定额方式予以调整。2.某地产公司与二次施工单位广西五鸿建设集团有限公司（以下筒称五鸿公司）实际结算的工程款为5400万元，加上与某建筑公司实际完成的工程造价41689260.90元，该工程实际完工的工程总造价为9500多万元，远远超过了原合同暂定的6000万元。没有证据证明某地产公司在二次施工时修改了图纸或建设标准，两次施工的时间间隔两年多，市场价格波动为正常现象，不可能仍然按照两年前的价格标准作为依据。再审审查期间，某地产公司将桂众造价〔2012〕392—03号《关于申请人广西某地产公司与被申请人浙江某建筑公司建设工程合同纠纷一案中浙江某建筑公司所完成工程量的工程造价的鉴定报告(修订)》（以下简称桂众造价〔2012〕392—03号《鉴定报告(修订)》）作为新证据提交,证明在某建筑公司与某地产公司另案中，采用套用定额的方式调整了工程造价。3.某地产公司委托广西建坤工程咨询有限公司进行评估，以评估公司确认的万博时代广场二次施工含装饰、安装部分的造价42093191.22元主张损失，该评估结论低于实际造价，某地产公司不存在单方扩大损失的行为，一审法院以该评估结论作为计算依据符合客观实际。（二）原判决认为某地产公司请求的二次进场措施费超出双方合同约定错误。1.由于某建筑公司违约在先又擅自拆除了现场已经搭建完毕的脚手架，二次进场措施费用与某建筑公司的违约具有直接的因果关系。2.某地产公司虽然主张解除合同并要求某建筑公司清场，但本意仅仅是要求某建筑公司安排人员撤离并且将施工场地交还某地产公司，并未要求其将施工场地的设施设备拆除。3.某建筑公司单方拆除现场脚手架等行为属于恶意扩大某地产公司损失的行为。第二次搭建脚手架必须从零开始，虽然进场措施费是工程造价的一部分，但该工程属于二次施工项目，如某建筑公司没有拆除措施的行为，某地产公司完全可以在二次施工中节省下这笔不必要的开支。(三)原判决未支持可得利益损失，属适用法律错误。1.原判决首先认定本案不属于重复诉讼，此后在审理可得利益的损失时又认定属重复主张，前后自相矛盾。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十三条的规定，我国法律没有规定不能同时主张违约金与可得利益损失，原判决认定可得利益的损失属于重复主张，违反了合同法的规定。2.某地产公司开发建设该工程的初衷虽然不是用于出租，但涉案项目属于对外出售的商品房楼盘，因某建筑公司逾期交付工程使某地产公司受到的实际损失，客观上表现为对该楼盘的使用价值，这一点对于某建筑公司来说在合同签订时应当预见。特别是该楼盘为预售商品房，某建筑公司作为建筑施工企业应当知道自己在履约过程中发生如此违约行为会给开发商造成的损害后果。3.直至前案一审进入执行程序后，某建筑公司才将施工资料在广西壮族自治区河池市中级人民法院执行局交接给某地产公司，某地产公司在此情况下不可能立即与第三方签订新的合同并开展后续工程的施工。原判决认为某地产公司直至2013年底才与五鸿公司签订合同属扩大自身损失的行为，显然不当。4.由于某建筑公司违约导致某地产公司延期使用该楼盘的商业部分长达三年多，损失应当包含地下车库、商铺以及6-31层两部分。再审审查期间，某地产公司提交了某地产公司因逾期交房向业主承担违约责任的民事判决书、调解书，《某地产公司逾期交房协议赔偿业主情况明细表》《关于免除逾期交房违约责任的协议》以及付款凭证等证据作为新证据，证明某地产公司仅因逾期交付工程而向业主承担违约责任损失共计110余万元，广西壮族自治区高级人民法院（2015）桂民再字第4号民事判决支持的120万元不足以赔偿某地产公司损失。参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定，某地产公司主张租金损失于法有据。某地产公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。

某建筑公司答辩称，（一）某地产公司请求赔偿二次施工未下浮损失2946523.38元没有事实和法律依据。1.关于造价下浮7%的责任承担，本身是某建筑公司的让利行为，其前提是某建筑公司能够继续履行合同。某建筑公司下浮7%是处分自己权利的行为。本案合同已经解除，后续施工方未让利7%是某地产公司与五鸿公司之间约定，不应由某建筑公司承担责任。2.关于未完工工程结算依据的问题，应当以合同约定价款为依据。某地产公司在一审提交的《万博时代广场二次施工工程造价及额外增加工程措施费评估报告》不应被采纳，该评估报告已经载明，评估报告仅供委托方作为内部评估依据适用，不能作为诉讼证据使用，况且评估报告中的造价不等于某建筑公司实际施工的未完工工程造价。某地产公司与五鸿公司签订合同故意增加工程造价至5400万元，且施工期仅为3个月，工程价款不具有真实性、合理性。3.某地产公司未能就后续工程结算明细及原施工图纸进行举证。(二)某地产公司主张二次进场措施费8317705.02元缺乏依据。某地产公司提出解除合同并于三日内清场，某建筑公司按照某地产公司要求拆除脚手架等设施，且二次施工措施费本应包含于总造价之中，不应单独计算。（三）某地产公司向某建筑公司主张可得利益损失32049630元，没有事实依据。1.某地产公司主张可得利益属于重复主张，因广西壮族自治区高级人民法院（2015）桂民再字第4号民事判决已经就违约责任判决某建筑公司支付120万元。2.某地产公司没有实际产生租金损失，未能提供与承租人签订的租赁合同等证据，其所期待的可得利益不能实现，且评估报告空置率为0%无客观依据。3.某地产公司主张的租金损失超出了双方当事人订立合同时的预见，没有事实依据。4.某地产公司未采取适当措施导致损失扩大，直到2013年12月份才与五鸿公司订立后续施工合同，扩大的损失不应当由某建筑公司承担。5.《房地产评估咨询报告》错误采用价值时点为2016年6月7日的租金收益，而采用2011年7月的价值时点才符合案涉工程实际情况。故请求驳回某地产公司再审申请。

本院经审查认为，依照合同法第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条关于“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”的规定，本案中，某地产公司在广西壮族自治区高级人民法院作出的（2015）桂民再字第4号生效民事判决已经按照双方当事人在《建设工程施工合同》中的约定，判令某建筑公司支付某地产公司工程逾期违约金120万元的情形下，再次提起违约损害赔偿诉讼，应当举证证明其现主张在实际损失范围之内。并且，依照合同法第一百一十三条关于：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，某地产公司主张的损失应符合可预见性原则，不得超过东阳公司订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

首先，关于原判决以6000万元工程总造价作为涉案工程二次施工造价损失计算依据是否正确的问题。某地产公司申请再审称，其与二次施工单位五鸿公司实际结算的工程款为5400万元，加上某建筑公司实际完成的工程造价41689260.90元，涉案工程总造价为9500多万元，远远超过了原合同暂定的6000万元。本案应当按照桂众造价〔2012〕392—03号《鉴定报告(修订)》的数额作为涉案工程二次施工造价损失的计算依据。本院认为，关于5400万元工程款，某地产公司仅提供三张转款发票，此三张发票日期严重涂损，且无其他证据如银行入账单等予以佐证，不足以证明某地产公司与五鸿公司之间关于工程款项的实际支付情况。而河池市住房和城乡建设局出具的《建设工程竣工规划验收合格单》仅在工程款项一栏中列明“工程总投资金额为7707.36万元”，并未载明具体审计鉴定的依据和计算过程。且再审审查期间，某地产公司提交的桂众造价〔2012〕392—03号《鉴定报告(修订)》系其单方委托形成，某建筑公司亦不予认可。上述证据均不能证明涉案工程二次施工造价损失的实际数额，亦不能视为某地产公司已经完成了证明二次施工工程造价结算数额未超出某建筑公司在与其签订合同时关于涉案工程总造价预见的证明责任。故原判决以某地产公司与某建筑公司在《建设工程施工合同》约定的暂定合同价款6000万元作为涉案工程二次施工工程造价计算损失的依据并无明显不当，某地产公司该项再审申请理由不能成立。

其次，关于原判决认定某地产公司请求的二次进场措施费超出双方合同约定是否正确的问题。经原审审理查明，某地产公司致函某建筑公司明确要求某建筑公司在接到该函后3日内清场，某建筑公司系按照某地产公司要求将施工设备以及脚手架等撤离施工场地，并非恶意扩大损失。并且，某地产公司也未提交证据证明二次进场措施费未包含在其与五鸿公司的工程造价中、某地产公司已单独向五鸿公司支付了二次施工进场措施费，或者虽五鸿公司未予负担，但是某地产公司另向第三方单独支付了该费用。故某地产公司关于原判决认定二次进场措施费超出双方合同约定错误的申请再审理由依据不足，不能成立。

第三，关于某建筑公司应否赔偿某地产公司车库和商铺租金的问题。某地产公司主张车库和商铺经营收入系《建设工程施工合同》未按约定竣工造成的可得利益损失，某建筑公司应予赔偿。经本院审查查明，某地产公司与某建筑公司在《建设工程施工合同》第二部分通用条款35.2约定：“承包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；(2)本通用条款第15.1款提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；(3)承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法。”以及第三部分专用条款第35条“违约”约定：“35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：由承包人限期完成。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：由承包人返工至合格止。双方约定的承包人其他违约责任：工期延误按5000元/天罚款，罚款总额不超过合同总价的2%”，故原判决认定工期延误按5000元/天罚款，罚款总额不超过合同总价的2%，是双方针对某建筑公司工期延误违约责任计算方法的明确约定，前案生效判决已据此予以支持违约金120万元。同时，退而言之，即便可得利益损失应当包括涉案房屋逾期交付使用所丧失的利益。该利益的范围可以根据案涉房屋的性质、地段、评估机构的鉴定意见酌定。但某地产公司提交的评估报告，将空置率设置为0%明显与涉案工程的实际不符，不能视为某地产公司已经完成证明可得利益损失具体数额的证明责任。故原判决未予支持某地产公司关于涉案车库和商铺租金损失的主张符合本案实际。某地产公司的该项再审申请理由亦不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回广西某地产公司的再审申请。

审判长　　张颖新

审判员　　奚向阳

审判员　　杨　蕾

二〇一九年三月二十九日

法官助理孙茜

书记员王天津