江西某投资有限公司、某建设集团有限公司建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民申4679号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江西某投资有限公司。

法定代表人：吕某某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡红星，浙江君安世纪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：楼金燕，浙江君安世纪律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：某建设集团有限公司。

法定代表人：应某某，该公司董事长。

再审申请人江西某投资有限公司（以下简称某投资公司）因与被申请人某建设集团有限公司（以下简称某建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院于2020年5月7日作出的（2020）赣民终238号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

某投资公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定请求再审，请求撤销一、二审判决，改判驳回某建设公司的全部诉讼请求，一二审诉讼费用由某建设公司承担。事实和理由：1.《合作协议》不具有可履行性，二审判决据此认定某投资公司违约错误。案涉工程仅取得建设用地规划许可证，没有取得建设工程规划许可证，无法确定工程量、工期和工程价款，不具备签订正式工程施工合同条件。根据《江西省建设项目城市规划行政许可规程》规定，建设单位在取得用地规划许可证后即便立即申请工程规划许可证，起码也要一二个月才能取得。某投资公司2018年12月4日取得用地规划许可证，2019年1月28日取得工程规划许可证，《合作协议》约定“取得项目地块建设用地规划许可证后一周内双方签订正式的施工总承包合同”不具有可履行性。2.二审判决以《合作协议》约定的开发土地面积和某投资公司实际取得的规划许可证载明用地面积差异来调整计算违约金错误。案涉项目实际施工面积、工程量及价款与用地面积增减不成正比，且实际面积应以建设工程规划许可证上载明的建筑面积为准，即144666.91平方米，实际经规划许可的总施工面积只占约定施工面积的28.93%（144666.91平方米/50万平方米），据此计算违约金金额为289.3万元。且某建设公司在二审上诉状中也认可并主张本案违约金计算的依据是施工面积而非用地面积。3.案涉《合作协议》并非预约合同。案涉《合作协议》只含糊笼统约定了建设工程施工合同的部分条款，根本不具备建设工程施工合同的基本条款内容，且明确后续再签订正式施工总承包合同及借款协议，其性质是属于为了签订正式合同的初步意向协议而已，不具有直接的可履行性。案涉《合作协议》是三方主体签订、明确后续再分别签订正式施工总承包合同和借款协议，并非是两方主体只为签订一份正式施工承包合同而订立的预约合同，该协议只是有关工程承包内容和借款合同内容的意向性约定，均需经各方后续磋商才能确定并签订。一审判决认定《合作协议》系初步意向协议并无不当，二审改判认定《合作协议》性质属于预约合同缺乏基本事实依据。另外，本案系建设工程合同纠纷，并非一方交货、一方付款的买卖合同纠纷，二审简单套用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》属于适用法律不当。4.案涉《合作协议》无效，一审判决认定《合作协议》合法有效错误。案涉《合作协议》由某投资公司、某建设公司与叶某某三方签订，从形式上和实质上都是叶某某作为独立一方主体来签订和履行《协议》，并非是某投资公司和某建设公司双方当事人的真实意思表示。叶某某在给某建设公司董事长吕某某的短信中明确工程承接与否取决于其自身的资金安排而不是某建设公司的资金安排。且叶某某是自己投资经营多家公司企业，担任多家企业的法定代表人，一贯挂靠有资质的建筑公司承揽工程，某建设公司二审提交的证据不足以证明其与叶某某之间建立了真实的劳动关系。结合在案证据以及某投资公司申请再审提交的证据足以证明《合作协议》是叶某某个人借用某建设公司资质签订的意图承揽建设工程施工项目的合同，应属违法无效。5.案涉正式施工总承包合同未签订不应归责于某投资公司。在取得建设工程规划许可证之前不具备签订正式建设工程施工合同的条件，某投资公司在即将取得建设工程规划许可证、可洽谈签订正式施工合同时，主动通知叶某某对接签约事宜，已经尽到诚信磋商合同义务。本案正式施工合同未能签订的原因在于叶某某及某建设公司一方，叶某某在案涉建设工程规划许可证2018年底未能办理完成、不能签订正式施工合同后，基于其自身资金安排的考虑而决定不再与某投资公司继续磋商签订正式施工合同，在此之后某投资公司才与他人洽谈签订了施工合同，因此未签订正式施工合同责任不在某投资公司。6.二审判决判令某投资公司支付某建设公司635.2万元巨额违约金缺乏事实和法律依据，且是在某建设公司一方仅出借2000万元垫资借款并已获得高额利息的情形下、又支持其巨额违约金主张，显失公平，应予纠正。

某建设公司提交意见称，二审判决事实认定清楚，适用法律正确，某投资公司的再审申请事由不能成立，应予驳回。1.案涉《合作协议》具有可履行性。《合作协议》对建设工程施工合同的主要条款包括工程承包范围、工程价款支付等事项都作了明确约定，并约定选用最新国标施工总承包合同范本，未约定或涉及的合同条款按标准文本及施工惯例约定，上述内容具有可履行的合同内容。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定，是否取得建设工程规划许可证并不是签订正式工程施工合同的必备条件。何况本案中某建设公司于2019年8月12日提起诉讼时所有审批手续均已齐备，某投资公司主张协议不具有可履行性不能成立。双方当事人之间从未就合同内容是否可行产生争议，根据《合作协议》，双方的合同权利义务、合同利益均已固化，履行协议不存在事实或法律上的障碍。2.二审法院以用地面积比例计算违约金数额合法有据。某投资公司实际持有的土地面积是317.6亩，借款2000万元是为再拿约180亩地，共计开发500亩土地，即《合作协议》约定500亩的由来，也是双方约定违约金数额考虑的因素。某投资公司据以计算的建筑面积144666.91平方米仅为第一期建筑面积，不是317.6亩土地所有审批建设的建筑面积。3.案涉《合作协议》合法有效。某投资公司既主张《合作协议》不具备建设施工合同基本内容，不是建设工程施工合同，又主张叶某某与某建设公司存在挂靠关系，以建设工程合同司法解释为依据主张合同无效，自相矛盾。4.某投资公司应当承担违约责任。案涉《合作协议》明确约定在取得项目地块建设用地规划许可证后一周内，签订正式施工合同，但某投资公司在没有通知某建设公司的情况下，将案涉工程发包给江西某建设工程有限公司。某建设公司没有放弃承包工程的意思表示，叶某某与某投资公司董事长的聊天记录也没有放弃承包的意思表示，某投资公司主张叶某某代表某建设公司放弃承包工程没有证据。某投资公司的违约事实清楚，应承担违约责任。5.案涉《合作协议》是双方真实意思表示，未违反法律禁止性规定，合法有效，某投资公司违反双方约定应当承担违约责任而非缔约过失责任。本案的法律关系是建设工程合同关系，与某投资公司申请再审举示的叶某某借款案件无关，某投资公司主张将借款理解为工程垫资款，认为相应利息不得超过同期贷款利率错误。按照《合作协议》预约定的总面积计算，某投资公司违约获利超1亿元，相比二审判决承担的违约金635.2万元，某投资公司因违约获得的利益才是巨额，不存在显失公平。

某投资公司再审审查期间提交了浙江省金华市中级人民法院（2020）浙07民终1240号案件庭审笔录及判决书作为新证据，拟证明叶某某在另案中承认其非某建设公司员工，与某建设公司系挂靠关系。某建设公司质证认为，该证据不能证明叶某某与某建设公司之间存在挂靠关系，也不能证明《合作协议》项下的权利归属于叶某某。

本院经审查认为，关于案涉《合作协议》的效力问题，根据原审查明事实，该协议系双方当事人的真实意思表示，且不存在违反效力性强制性规定的情形，故原审法院认定《合作协议》有效，合法有据。某投资公司主张叶某某系挂靠某建设公司施工，案涉《合作协议》应认定无效，未举示充分证据证明。某投资公司申请再审举示的另案庭审笔录及判决书，与本案并非同一法律关系，且笔录中并未体现叶某某承认其系挂靠某建设公司施工案涉工程，不能达到其证明目的。本案双方在《合作协议》中明确约定，如某投资公司没有按照协议约定与某建设公司签订正式施工总承包协议，某投资公司愿意赔偿某建设公司经济损失1000万元。该约定系双方当事人真实意思表示，某投资公司未依协议约定与某建设公司签订正式施工总承包协议，而将案涉工程发包给案外人施工，存在违约行为，应按照约定承担违约责任。某投资公司主张未能签订正式施工合同的原因在于叶某某及某建设公司，亦未举示充分证据证明，不能成立。二审法院依据《合作协议》约定，并结合案涉工程实际情况，酌定某投资公司支付某建设公司违约金635.2万元，某投资公司主张按照建设工程规划许可证载明的建筑面积与约定施工面积比例计算违约金金额，无事实及法律依据，不能成立。

综上，某投资公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回江西某投资有限公司的再审申请。

审 判 长　王成慧

审 判 员　杨　春

审 判 员　何　君

二〇二〇年十一月十九日

法官助理　周　昊

书 记 员　向　往