某甲公司与某乙公司与某丙公司建设工程分包合同纠纷

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2025）最高法民再42号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：某甲公司。住所地：北京市朝阳区。

法定代表人：杨某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张晓光，北京市安理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈远飞，北京市安理律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：某乙公司。住所地：江苏省南通市海门区。

法定代表人：陈某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张群力，北京市盈科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周军，北京市盈科（南通）律师事务所律师。

一审被告：某丙公司。住所地：江苏省南通市。

法定代表人：黄某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：潘某，该公司员工。

再审申请人某甲公司因与被申请人某乙公司、一审被告某丙公司建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2022）苏民终1628号民事判决，向本院申请再审。本院于2024年9月25日作出（2023）最高法民申2843号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2025年5月9日公开开庭审理了本案。某甲公司的委托诉讼代理人张晓光、陈远飞，某乙公司的委托诉讼代理人张群力、周军以及某丙公司的委托诉讼代理人潘某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

某乙公司向江苏省南通市中级人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：1.判令某丙公司支付工程欠款人民币5887748.75元及18469780.37美元，并以此为基数按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算自2019年5月20日起至实际付清之日止的欠款利息；2.某甲公司在欠付某丙公司工程款的范围内就诉讼请求第一项内容承担连带责任；3.某丙公司、某甲公司承担本案诉讼费用。

一审法院查明：2007年11月14日，某丁公司与安哥拉国家重建委员会（以下简称某业主）签订Kilamba工程框架协议，约定将安哥拉共和国社会住房项目（SHP）交由某丁公司实施，该公司负责案涉工程的设计、施工、完成并修复缺陷，并约定再将上述项目分为32个小合同段分别进行签署。合同特殊条款4.5条约定，所有的分包商将由某丁公司自主挑选并且直接聘请。2008年4月，某丙公司中标安哥拉社会住房项目凯某一期（以下简称KK一期）项目，同年5月7日与某丁公司签订施工合同。另，某丁公司系某甲公司全资子公司，已于2014年3月27日注销，案涉工程后续权利义务由某甲公司承继。

2017年9月2日，某甲公司（总承包商）与某丙公司（承包商）签订《KK一期标段房建工程（小区建设）（24）、（25）、（26）、（10）地块合同文件补充协议（9）最终结算协议书》（以下简称《最终结算协议书》），其中明确2012年10月22日，KK一期项目全部完工并移交业主。协议对案涉工程进行结算，确认最终结算金额为328108675.31美元。协议第五条第3款约定，只有在总承包商获得业主支付的主合同最终结算款，即总承包商获得业主支付主合同的全部款项之后，才向房建承包商支付本最终结算协议书中应支付的结算金额，除非总承包商同意视情况提前支付部分款项。协议第六条第2款约定，承包商同意总承包商根据主合同收款情况向承包商支付本最终结算协议书结算款，理解并同意在总承包商未全额获得业主支付结算款情况下，不就总承包商迟延付款或未充分付款而向总承包商索偿任何责任及费用。2022年5月5日，某甲公司与某丙公司签订《企业对账函》，确认案涉KK一期项目工程计量328108675.31美元，已付303664300.61美元，应付账款24444374.70美元，同时约定付款按双方最终结算协议约定的“背靠背”条款执行。此外，某甲公司主张与某业主于2015年8月20日完成案涉工程结算，工程造价为4200158390.37美元，尚欠付其135034681美元。

另查明，2009年3月11日，某丙公司（作为甲方）与某乙公司（作为乙方）签订《实施安哥拉社会住宅项目协议书》（以下简称《项目协议书》），约定：乙方为安哥拉社会住宅项目的实施主体，甲方按乙方实际完成工程结算价的1%收取管理费。2021年11月18日，某丙公司与某乙公司等签订《结算协议》，明确案涉工程某丙公司就已结算（无争议）部分，尚应支付某乙公司工程款人民币5887748.75元、18469780.37美元，上述款项待某丙公司收到某甲公司工程款后及时支付给某乙公司，如未收到，有权不予支付。

一审法院认为，因案涉工程位于安哥拉共和国，故本案系一起涉外建设工程合同纠纷。本案当事人均为国内法人，且一致选择适用中华人民共和国法律，本案以中华人民共和国法律作为准据法。

某乙公司作为实际施工人已完成案涉工程，其有权要求某丙公司支付欠付的工程款，某甲公司应在欠付某丙公司案涉工程款范围内承担还款责任。具体理由如下：

一、某乙公司系案涉工程实际施工人

实际施工人是通过筹集资金、组织人员机械、支付农民工工资或劳务报酬等实际从事工程项目建设的主体，包括挂靠、转包、违法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他组织。根据《对外承包工程管理条例》〔2008年国务院令（第527号）〕第十四条第四款规定，分包单位不得将工程项目转包或者再分包。某甲公司将案涉工程分包给某丙公司，后某丙公司又分包给某乙公司，违反上述禁止再次转包或分包的规定，某乙公司与某丙公司签订的《项目协议书》应属无效。某乙公司组织并进行了实际施工，并在工程竣工后与某丙公司进行了工程结算，某丙公司对此亦予认可，在某甲公司未提供相反证据推翻上述事实的情况下，一审法院对某乙公司系案涉工程实际施工人的身份予以认定。虽然在上述协议书中，某乙公司与某丙公司约定了居间费等其他事宜，但并无碍对其实际施工人身份的认定。

二、某乙公司有权向某甲公司主张案涉工程款

因案涉工程2012年已竣工，故本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，依照该解释第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

首先，某甲公司可以认定为案涉工程的发包人。建设工程合同的当事人为发包人和承包人，建设工程实行总承包的，总承包单位经发包人同意，在法律规定的范围内对部分工程项目进行分包的，工程总承包单位即成为分包工程的发包人。本案中，某丁公司与安哥拉国家重建委员会签订Kilamba工程框架协议，其系作为EPC总承包商签约，即受业主委托，按照合同约定对工程建设项目的设计、采购、施工等实行全过程或若干阶段进行总承包，对其所承包工程的质量、安全、费用和进度进行负责，并依约定将包括本案KK一期工程在内的工程又分包给不同的公司进行施工，再考虑到其合同相对方并非一般的建设单位，而是安哥拉的政府部门，故某丁公司实际扮演着发包人的角色，依法可以认定为案涉工程的发包人。某丁公司注销后，作为母公司的某甲公司继受了其案涉合同的权利义务，依法应承担相应的责任。其次，某丙公司将案涉工程分包给某乙公司不属于多层违法分包。根据《对外承包工程管理条例》规定，某甲公司将案涉工程分包给某丙公司属于合法分包，某丙公司再将工程分包给某乙公司属于违法分包范畴，但此并非某甲公司所辩称的多层违法分包关系。再次，本案当事人之间就案涉工程欠款均已结算清楚。某甲公司与某丙公司签订《企业对账函》，对双方包括案涉工程在内的相应工程款进行了结算，欠款金额已确定；某丙公司与某乙公司亦签订了《结算协议》，就案涉工程所欠款项进行了确认。故案涉各方之间的欠付工程款金额均已确定。最后，案涉工程已竣工交付。根据某甲公司与某丙公司签订的《最终结算协议书》，2012年10月22日KK一期项目全部完工并移交业主，应当视为已经验收合格，且亦无证据证明存在质量问题。综上，某乙公司作为实际施工人依法有权要求某甲公司在欠付某丙公司的建设工程价款范围内对其承担给付责任。

三、某丙公司、某甲公司应依法向某乙公司支付案涉工程款

某甲公司辩称，根据各方“背靠背”条款约定，案涉付款条件未成就。一审法院认为，附条件是指合同当事人自己约定的、未来有可能发生的、用来限定合同效力的某种合法事实，条件应是将来可能发生的事实。本案各方相互间签订的“背靠背”条款即某甲公司收到安哥拉方的工程款才支付给某丙公司及某丙公司收到工程款支付给某乙公司的约定，三方并不存在是否付款的问题，而是针对“何时付款”存在争议。因此，实际上是无法具体确定该条款约定的付款时间，故该条款实为约定不明的付款期限，而非附条件约定。根据《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第五百一十一条第四项规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间。由于案涉工程于2012年10月已竣工，距今已近十年，在本案审理过程中：某丙公司与某乙公司在2021年11月18日签订了结算协议，某甲公司与某丙公司则是在2022年5月5日签订了《企业对账函》，至此各方相互间均对案涉工程进行了最终对账结算，故至本案判决之日足以认定已经给予了某甲公司、某丙公司必要的准备时间，其依法应承担相应的付款责任。据此，某乙公司另行要求支付利息的诉请，无事实和法律依据，一审法院不予支持。此外，某甲公司还辩称其已按收到案涉工程款的比例向某丙公司进行了支付、不欠付到期工程款，如前所述，案涉整体工程早已竣工，某甲公司以其未收到全部款项为由拒绝向某乙公司付款，于法无据，不予支持。

综上，一审法院作出（2021）苏06民初301号民事判决：一、某丙公司于判决生效之日起十日内向某乙公司支付工程欠款人民币5887748.75元及18469780.37美元；二、某甲公司在欠付某丙公司案涉工程款的范围内就第一项内容向某乙公司承担还款责任；三、驳回某乙公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币698269元，财产保全费人民币5000元，均由某丙公司、某甲公司负担。

某甲公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回某乙公司对某甲公司的全部诉讼请求或发回重审；2.某甲公司不承担本案案件受理费、财产保全费。

江苏省高级人民法院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

江苏省高级人民法院二审认为，本案为建设工程合同纠纷，工程地点位于安哥拉共和国，属于涉外民事案件，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。在本案一审审理中，各方当事人均选择适用中华人民共和国法律，故本案应当适用中华人民共和国法律。案涉工程在2012年即已竣工，引起本案纠纷的法律事实发生在民法典施行前，本案应当适用当时有效的法律、司法解释的规定。

一、关于某乙公司是否为案涉工程实际施工人的问题

根据查明事实，某业主方将KK一期工程以EPC总承包形式发包给某丁公司，并同意某丁公司自主挑选、直接聘请分包商。某丁公司将其中部分工程分包给某丙公司。某乙公司提供了与某丙公司签订的《项目协议书》，该协议明确约定某乙公司为安哥拉社会住宅项目的实施主体，全面负责组织整个项目的成本核算、财务、材料采购、物流运输等工作，对项目施工全过程进行控制。虽然该协议书为复印件，但某丙公司、某乙公司均认可协议的真实性，某丙公司、某乙公司对未能提供协议原件亦作出了解释。虽上述协议复印件不能单独作为认定案件事实的根据，但在二审中，某乙公司提供了发放工资、购买材料、支付运费、签证费用的证据，与上述协议及某乙公司与某丙公司达成的结算资料相互印证，能够证明某乙公司实际投入人力、设备、材料、资金对案涉工程组织施工并与某丙公司完成结算的事实。某甲公司主张某乙公司并非案涉工程实际施工人，但其提供的证据不足以推翻上述认定，对其该项上诉主张，该院不予支持。

二、关于某甲公司能否认定为案涉工程发包人的问题

本案中，工程建设单位为某业主方，其将案涉工程以EPC总承包的方式发包给某丁公司。某丁公司作为EPC总承包人，负责工程设计、采购、施工和修补缺陷，对其所承包工程的质量、安全、费用和进度负责，且发包人同意其自主选择、直接聘请分包方。此后，某丁公司将其中部分工程分包给某丙公司。根据《对外承包工程管理条例》第十四条规定，某丁公司将工程分包给某丙公司系在法律允许的范围内。因此，某丁公司作为EPC总承包人，经建设单位同意，在法律规定的范围内对部分工程项目进行分包，就该具体的分包工程而言，某丁公司处于发包人的地位，应当承担相应的责任。某甲公司系某丁公司的权利义务继受人，一审法院认为某甲公司可以认定为案涉分包工程的发包人，并无不当。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，案涉工程在2012年10月即已竣工，也已经交付使用，并无证据表明工程存在质量问题，某甲公司与某丙公司、某丙公司与某乙公司之间均已完成工程款结算，一审法院依据结算情况判决某甲公司在欠付某丙公司工程款数额范围内对某乙公司承担付款责任，符合上述司法解释的规定，并无不当。

三、关于案涉“背靠背”条款应否适用的问题

根据查明事实，某甲公司与某丙公司、某丙公司与某乙公司在结算时均订立了“背靠背”条款，即收到上一手付款后才向下游施工主体承担付款责任。对上述条款的性质、效力及适用问题，该院认定如下：

首先，“背靠背”条款体现了当事人对付款迟延风险的分配，在不存在其他无效或可撤销情形的情况下，应认定该约定有效。某丙公司将承接的分包工程再分包给某乙公司，违反了分包单位不得将工程项目转包或者再分包的规定，该分包合同应属无效。虽然某丙公司与某乙公司签订的《内部承包协议》无效，但双方在工程竣工后订立的结算协议系对工程款数额和支付的约定，在效力上具有独立性，结算协议中的“背靠背”条款不因《内部承包协议》无效而无效。意思自治是民法的基本原则。具有民事行为能力的民事主体依据其真实意思所作的民事法律行为，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗的，应认定为有效。某甲公司、某丙公司、某乙公司均为从事工程施工行业的商事主体，对于工程施工中可能存在的工程款履行迟延、履行不能的风险均有充分认知。在此情况下，各方基于真实意思自愿达成“背靠背”条款，下游施工主体承担付款迟延的风险，在某丙公司、某乙公司未举证证明“背靠背”条款系在其受到欺诈、胁迫或基于重大误解等情形下订立，也未举证证明“背靠背”条款存在违反法律、行政法规的强制性规定或违背公序良俗等无效情形的情况下，应当认定“背靠背”条款有效。

其次，案涉“背靠背”条款系履行附条件的合同条款。民事法律行为可以附条件，也可以附期限。条件为将来可能发生、也可能不发生的特定事实或行为，期限则系将来必然到来的某一时点。案涉结算协议中的“背靠背”条款分别约定某甲公司收到某业主方全部款项后向某丙公司支付欠付工程款，某丙公司收到某甲公司款项后向某乙公司支付欠付工程款。上述条款中“某业主方向某甲公司付款”“某甲公司向某丙公司付款”虽然系当事人应当履行的合同债务，但是否实际履行则属于将来可能发生、也可能不发生的行为，而不是未来必然会发生的事件。因此，一审法院认定上述条款属于附期限的合同条款依据不足。等价有偿是民法的基本原则。施工人完成合同义务后，发包人向施工人支付工程款是其负有的合同债务，该债务的内容、效力在对方履行完合同义务后即确定，并不因其履行附条件而影响债权债务关系的效力。因此，上述付款条件的约定不是对合同效力而是对合同履行所附的条件，在条件未成就前，债务人可以援引该条款对抗债权人的履行请求权。

第三，债务人怠于行使权利，属于不正当地阻止条件成就，应视为付款条件已成就。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。“背靠背”条款虽然系当事人自愿达成，原则上应认定其有效，但由于该条款将债务人本应负担的支付合同对价义务附加了从上一手收到款项这一存在重大不确定性、且债权人无法控制的条件，实质上将付款迟延和付款不能的风险完全分配给了债权人，双方权利义务明显失衡。在此情况下，债务人负有积极向第三人主张权利的义务。如果债务人存在怠于行使权利的情形，应当认定为为了自身利益不正当地阻止条件成就。本案中，案涉工程在2012年10月即已竣工，某甲公司与某业主方在2015年8月20日即完成工程结算，某甲公司与某丙公司在2017年9月2日签订《最终结算协议书》。直至本案一审起诉之日，某丙公司、某甲公司均未提交证据证明其向上一手合同相对方主张过权利，应当认定存在怠于行使到期债权的情形，属于不正当地阻止付款条件成就，某乙公司有权向某丙公司、某甲公司主张支付工程欠付款。某甲公司辩称因某业主方存在豁免权，其无法向对方主张权利，但其与某业主方签订的EPC总承包合同明确约定了争议解决方式，且合同载明某业主方同意放弃豁免权（根据法律规定的公共财产除外）。因此，某甲公司该项抗辩与事实不符，不能成立。

综上，江苏省高级人民法院作出（2022）苏民终1628号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币698269元，由某甲公司负担。

某甲公司向本院申请再审，请求：1.撤销二审判决；2.维持一审判决第一项、第三项；3.撤销一审判决第二项，改判驳回某乙公司关于某甲公司在欠付某丙公司案涉工程款的范围内向某乙公司承担还款责任的诉讼请求；4.本案一、二审诉讼费用由某乙公司、某丙公司承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。1.原审判决将某甲公司认定为“发包人”，认定事实不清。某丁公司与某业主签订的《Kilamba工程框架协议》等合同均约定，某业主为“雇主”，即中国法中的建设单位发包人，某甲公司为“承包商”。某甲公司和某丙公司签署的分包合同亦明确约定某甲公司为“总承包商”，某丙公司为“房建承包商”。可见，案涉工程的发包人系某业主，某甲公司系总承包人，并非发包人。原审判决认定某甲公司为案涉工程发包人，缺乏事实和法律依据，也与《对外承包工程管理条例》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等关于“发包人”的规定不符。2.原审判决认定某乙公司为案涉工程实际施工人缺乏证据证明，且举证责任分配错误。某乙公司提供的证据不充分，部分原件缺失，《项目协议书》仅为复印件，未能提供工程对应的工程款支付流水凭证、直接证明施工的监理资料、工程量确认单等证据材料，未能从人力、材料及机械的实际投入者与使用者等方面充分证明其为实际施工人。某丙公司、某乙公司均承认存在关联关系，仅有某丙公司自认不足以认定某乙公司的实际施工人身份。原审判决违反“谁主张、谁举证”原则，在某乙公司无法自证其为实际施工人的情况下，以某丙公司自认和某甲公司未能提供反证为由，认定某乙公司为本案实际施工人，举证责任分配和法律适用错误。3.各方主体约定的“背靠背”条款合法有效，某甲公司的付款条件未成就，不应向某丙公司支付工程款。案涉“背靠背”条款系中国企业在国际工程领域四十多年间形成的商事交易规则和惯例，应予尊重。某甲公司与某丙公司在结算协议及对账函中均约定了“背靠背”条款，并且在实际履行中亦按照“背靠背”条款严格执行，结算协议及对账函合法有效且从未对“背靠背”条款作出变更。某丙公司与某乙公司签订的结算协议中亦有“背靠背”条款的约定。某甲公司与某丙公司、某丙公司与某乙公司约定“背靠背”条款的目的系为明确发包人付款不能风险的承担主体，某丙公司、某乙公司对此明知，且该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效并予以适用。在合同履行过程中，某乙公司从未向某甲公司主张过工程款，某甲公司亦遵循“背靠背”条款向某丙公司支付工程款。因此，在某业主未全额支付工程款的情况下，依据上述“背靠背”条款，某甲公司向某丙公司付款的条件尚未成就，某丙公司、某乙公司均无权向某甲公司主张工程款。4.某甲公司不存在为了自身利益不正当地阻止条件成就的情形。某甲公司提交的证据显示，某甲公司自2015年至2021年期间一直积极向某业主发函索要工程款，多次致函安哥拉财政部部长、城市规划与住房部部长、规划部统计司和相关公司索要工程款，连续7年、总计10次向某业主方积极主张案涉债权。本案中，某甲公司无法通过司法途径向某业主主张工程款具有特殊的政治背景。由于某政府累积欠付我国企业高额债务、受新冠疫情影响以及某政府更迭等原因，某政府存在债务违约的情形，我国政府及相关银行正在积极与某政府协商债务偿还事宜。在此情况下，某甲公司长期持续与某业主就欠付款项进行沟通磋商，已推动某政府于2021年9月22日颁布总统令，安哥拉某局确认了对某甲公司的欠款债务总金额。原审法院要求某甲公司以提起国际仲裁的形式主张债权，不符合共建“一带一路”国际合作机制的要求。案涉项目系为响应“走出去”及“一带一路”倡议进行的工程建设重点项目。本案如强制要求某甲公司以提起国际仲裁的形式主张债权，无疑将会造成国内和海外工程总承包商业与法律风险泛化、背离行业发展的实践等风险，也会对国内建筑企业走出国门造成不利影响。5.原审判决认定某甲公司应承担发包人的连带责任将会导致本案利益明显失衡，使某甲公司承担本不应承担的责任，导致国有资产流失。根据某甲公司在原审中提交的证据材料以及安哥拉工程市场的价格情况，某甲公司向某丙公司的已付款足以覆盖其建设成本和绝大部分利润，现有证据也不足以证明本案存在保护农民工利益的需求。自本案一审判决作出后，已有其他所谓“实际施工人”效仿本案提起诉讼，在某业主未支付相应工程款的情况下，某甲公司面临较大的财务和经营风险，原审判决反映的裁判观点将导致相关风险扩散至某甲公司的其他海外工程项目，不利于公司经营稳定，且会波及从事海外工程的其他相关企业，势必严重挫伤海外工程实施主体的积极性，致使中国建筑工程行业整体利益受损。

某乙公司答辩称：1.原审判决认定某甲公司为案涉工程发包人并无不当。发包人的身份应作实质性解释，国际EPC工程总承包人地位相当于发包人。若否定某甲公司的发包人地位，则有违公平原则。某甲公司在案涉工程中的利润巨大，要求其承担的工程价款与其赚取的工程款差价具有对等性。某甲公司所欠某丙公司的案涉款项是明确且确定的。2.某乙公司系案涉工程的实际施工人。根据《项目协议书》，某丙公司将案涉工程全部转包给某乙公司，其仅收取一定比例的管理费，系某乙公司实际完成了全部施工任务。某乙公司提交的案涉合同、发放工资、购买材料、支付运费、办理签证等凭证和材料足以证明其转承包某丙公司全部上手业务，也是最后一手实际完成了案涉工程施工。3.案涉“背靠背”条款属于格式条款，因不合理限制债权人权利而无效，也因违反《保障中小企业款项支付条例》（国务院令第728号）第六条、第八条和民法典第一百五十三条第一款等强制性规定而无效。即使该条款有效，也因某甲公司怠于向某业主主张权利即不正当阻止付款条件成就，而应认定付款条件已成就。因此，原审判决认定某甲公司应当支付相应工程款具有事实和法律依据。

某丙公司提交意见称：某甲公司认为其不是案涉工程的发包人明显错误。本案中，某甲公司可以成为发包人，也必须是发包人。某乙公司系案涉工程实际施工人。某丙公司与某乙公司签订的《项目协议书》应属无效，某乙公司组织并进行了实际施工，在工程竣工后与某丙公司进行了工程结算，某丙公司对此亦予认可。原审判决某甲公司在欠付某丙公司工程款范围内向某乙公司支付工程款，并不加重某甲公司付款责任。某丙公司已濒临破产，结算是在当地两级政府的组织和专班的监督下完成，真实性与合法性毋庸置疑。案涉“背靠背”条款对某丙公司及某乙公司无约束力。某甲公司在庭审中明确表示不提起国际仲裁，客观上是在阻却付款条件的成就，应视为条件已成就。如果某丙公司正式破产，会视为债权全部到期，某甲公司所提起的异议将没有实际意义，其仍须支付工程款。

本案再审期间，某甲公司提交以下证据：证据1.关于RED项目2013年和2014年控制性装饰装修材料采购文件、安哥拉RED项目相关房建工程采购合同及评审意见以及物流中心相关出库清单等，拟证明案涉工程的材料、机械设备均由某甲公司统一采购、管理和调配，某丙公司等分包商依据施工需求申请领用或调拨，支出的相关费用均由某甲公司承担，并非由某丙公司或某乙公司支付。证据2.案外人某戊公司起诉状，拟证明就案涉工程，某丙公司串通多家所谓“实际施工人”以虚报工程量或重复计算的方式向某甲公司主张工程款，谋取不正当利益。证据3.某丙公司2017年、2018年和2023年年度报告，拟证明某丙公司属于大型企业，该公司与某甲公司签订的“背靠背”条款并未违反相关法律规定，应为合法有效，对双方具有约束力。证据4.安哥拉共和国第235/21号总统令及翻译件、《参加司法部全面依法治国研究中心“一带一路”法治调研情况的说明》，拟证明某甲公司已根据安哥拉上述总统令确立的债务确认流程，及时就案涉工程款提交了完整的债权申报材料，并持续跟进相关审批进展、落实工程款的偿还路径和方案，并通过多种渠道向某业主和某政府主张权利，不存在怠于行使债权的情形。从司法部调研情况看，近年来，安哥拉等国家不同程度出现财政状况恶化和东某或业主付款风险和争议，本案情形并非个案。

某乙公司质证称，某甲公司提交的上述证据不属于新证据，对于其关联性和证明目的均不予认可。某甲公司要求集中统一采购工程材料和设备，相应款项由各承包人承担并在结算的工程款中直接扣除，案涉工程材料款等成本均由某乙公司承担，某乙公司就是实际施工人。某甲公司怠于行使权利，其提交的相关证据不足以证明其积极主张权利。

某丙公司同意某乙公司对上述证据的质证意见。

鉴于某乙公司、某丙公司对某甲公司提交证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。对于上述证据的证明力，本院将结合案件事实综合予以认定。

某乙公司提交以下证据：证据1.执行款项用于支付农民工工资的付款凭证，拟证明某乙公司已将本案的执行款项应急用于发放农民工工资人民币5130万元。证据2.执行款项用于偿还银行贷款的付款凭证，拟证明某乙公司承建案涉工程的施工成本大部分来源于银行贷款，2012年竣工后某乙公司始终未收到足额工程款，公司经营困难，在收到本案执行款后，已用于偿还银行贷款及利息人民币15067万元。如果本案执行回转，将严重影响某乙公司的生存和稳定。证据3.某乙公司实际施工的案涉工程获得海外鲁班奖、项目经理被评为优秀项目经理及其他获奖情况的材料，拟证明某乙公司实际承建了案涉项目，为整个项目做出了重大贡献，但是基本权益没有得到保护。

某甲公司质证称，对证据1、证据2无异议，该两份证据恰恰可以证明在案涉项目上，某甲公司不拖欠某丙公司款项，某丙公司也不欠某乙公司款项，该项目没有、不应出现任何农民工工资的问题，故不认可某乙公司应作为实际施工人来主张权利。对证据3的真实性认可，证明工程施工比较顺利，但该证据与本案无关联性，而且奖状发给了某丙公司，工程由某丙公司承建。

某丙公司对某乙公司提交证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均认可。

本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，本案为涉外建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。本案一审中，各方当事人均选择适用中华人民共和国法律，故原审适用中华人民共和国法律正确。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，案涉工程在2012年10月竣工，引起本案纠纷的法律事实发生在民法典施行前，本案应当适用当时有效的法律、司法解释的规定。

根据当事人的再审请求和答辩意见，本案再审的争议焦点是：1.某甲公司是否为案涉工程的发包人；2.某乙公司是否为案涉工程的实际施工人；3.各方当事人签订的以第三方支付款项为付款前提的条款是否有效、某甲公司付款条件是否成就。

一、某甲公司是否为案涉工程的发包人

《对外承包工程管理条例》第二条规定，对外承包工程，是指中国的企业或者其他单位承包境外建设工程项目的活动。本案中，某业主将案涉房建和市政工程项目以EPC总承包形式发包给某甲公司，并同意某甲公司自主挑选、直接聘请分包商。某甲公司将其中部分工程分包给某丙公司。根据上述规定和涉外建设工程行业惯例，某业主系案涉工程的发包人，某甲公司系总承包人，某丙公司为分包人。原审判决将某甲公司认定为发包人，与事实不符，也缺乏法律依据，应予纠正。因此，某甲公司关于其并非案涉工程发包人的再审事由成立，本院予以支持。

二、某乙公司是否为案涉工程的实际施工人

某甲公司再审主张某乙公司提交的《项目协议书》仅为复印件，未能提供工程交接、验收手续、监理等相关证据材料，未能从人力、材料及机械的实际投入者与使用者三方面证明某乙公司为实际施工人。根据原审查明的事实，某丙公司从某甲公司分包了案涉工程后，又与某乙公司签订了《项目协议书》。某乙公司在原审中提供的虽然是协议的复印件，但某丙公司、某乙公司均认可该协议的真实性并对未能提供协议原件作出了解释。该协议明确约定某乙公司为安哥拉社会住宅项目的实施主体，全面负责组织整个项目的成本核算、财务、材料采购、物流运输等工作，对项目施工全过程进行控制。本案二审中，某乙公司提供了案涉工程的工资发放表、购买材料、支付运费、签证费用的相关凭证，与该协议及某乙公司与某丙公司达成的结算资料相互印证，能够证明某乙公司实际投入人力、设备、材料、资金对案涉工程组织施工并与某丙公司完成结算的事实。尽管《项目协议书》因违法分包而应认定为无效，某乙公司系案涉工程实际施工人的身份仍应予认定。某甲公司关于某乙公司并非案涉工程实际施工人的再审事由，因缺乏相应事实依据，本院不予支持。

三、各方当事人签订的以第三方支付款项为付款前提的条款是否有效、某甲公司付款条件是否成就

本案中，某甲公司与某丙公司、某丙公司与某乙公司分别签订了以第三方支付款项为付款前提的条款（以下简称“背靠背”条款）。本院将结合相关法律规定和案件事实分别予以评判：

首先，关于某甲公司与某丙公司之间的“背靠背”条款。双方在2017年签订的《最终结算协议书》中约定，只有在总承包商获得业主支付的主合同最终结算款，即总承包商获得业主支付主合同的全部款项之后，才向房建承包商支付本最终结算协议书中应支付的结算金额，除非总承包商同意视情况提前支付部分款项；承包商同意总承包商根据主合同收款情况向承包商支付本最终结算协议书结算款，理解并同意在总承包商未全额获得业主支付结算款情况下，不就总承包商迟延付款或未充分付款而向总承包商索偿任何责任及费用。双方又在2022年签订的《企业对账函》中对上述“背靠背”条款予以确认。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”同时，根据《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》的规定，大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，人民法院应当认定该约定条款无效。然而某甲公司、某丙公司均非中小企业，上述协议内容为双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，上述“背靠背”条款应为合法有效，对双方具有约束力。依据上述约定，在某甲公司收到某业主支付的全部款项前，除非某甲公司自愿提前支付，某丙公司无权向某甲公司主张支付剩余工程款。根据某甲公司提交的2015年至2021年期间催款函、其向某政府财政部部长、城市规划与住房部部长和安哥拉相关企业发出的函件以及某政府总统令等证据材料可以看出，某甲公司近年来一直持续积极在向某业主及某政府相关部门主张权利，并不存在怠于追索剩余工程款的情形。原审判决认为某甲公司怠于行使到期债权，属于不正当地阻止付款条件成就，与事实不符，应予纠正。因此，某甲公司关于其与某丙公司之间的“背靠背”条款有效、其付款条件未成就的再审事由成立，本院予以支持。

其次，关于某丙公司与某乙公司签订的“背靠背”条款。虽然双方在2021年签订的《结算协议》中约定，对于某乙公司所分包的案涉工程，某丙公司就已结算部分尚应支付某乙公司的工程款，待某丙公司收到某甲公司工程款后及时支付给某乙公司，如某丙公司未收到某甲公司上述款项，则某丙公司有权不予支付给某乙公司。鉴于某丙公司、某乙公司均非中小企业，双方之间的“背靠背”条款应为合法有效，对双方具有约束力。但本案中，在某乙公司向某丙公司提出诉讼请求的情况下，某丙公司并未依据双方之间的“背靠背”条款提出抗辩，一审中某丙公司对某乙公司主张的欠款金额无异议，二审中明确表示认可一审判决且未提起上诉，属于对自己民事权利和诉讼权利的处分，自应承担相应法律后果。因此，本案一审判决某丙公司应当向某乙公司支付相应工程款，应予维持。

应当指出的是，某甲公司作为案涉海外建设工程项目的总承包人，有义务就剩余工程款继续向某业主积极主张权利。在某甲公司获得某业主支付的剩余工程款后，某丙公司仍然有权向某甲公司主张剩余工程款。

综上，某甲公司的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第八条以及《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十八条第一款、第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销江苏省高级人民法院（2022）苏民终1628号民事判决；

二、维持江苏省南通市中级人民法院（2021）苏06民初301号民事判决第一项，即某丙公司于判决生效之日起十日内向某乙公司支付工程欠款人民币5887748.75元及18469780.37美元；

三、撤销江苏省南通市中级人民法院（2021）苏06民初301号民事判决第二项、第三项；

四、驳回某乙公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币698269元、财产保全费人民币5000元，由某丙公司负担；二审案件受理费人民币698269元，由某乙公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　马东旭

审 判 员　龙　飞

审 判 员　李光琴

二〇二六年三月三十日

法官助理　李训民

书 记 员　冀晨林