刘某、石嘴某公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

最高法民申2731号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘某祥，男，1963年8月18日出生，汉族，住宁夏回族自治区石嘴山市。

委托诉讼代理人：林义，宁夏颐升律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：石嘴山市某房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区石嘴山市。

法定代表人：王某玲，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：郭昌亮，北京市盈科（银川）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁舒，北京市盈科（银川）律师事务所律师。

一审被告、二审被上诉人：石嘴山市某建筑工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区石嘴山市。

法定代表人：王某，该公司董事长。

再审申请人刘某祥因与被申请人石嘴山市某房地产开发有限公司（以下简称某房地产公司）、石嘴山市某建筑工程有限公司（以下简称某建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2022）宁民终557号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查完毕。

刘某祥申请再审请求：1.撤销宁夏回族自治区高级人民法院（2022）宁民终557号民事判决，将本案发回重审或依法改判；2.本案诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：一、原审判决认定《补充协议》与本案有关联并据此扣除刘某祥5581028.08元的工程款没有任何证据依据。1.《补充协议》于2008年5月30日签订，而案涉《建设工程施工合同》于2010年12月28日才签订，《补充协议》签订早于《建设工程施工合同》，系因该份《补充协议》是针对惠通大厦工程，而非《建设工程施工合同》针对的案涉山水华庭项目；2.刘某祥与某房地产公司在案涉工程的实际结算中，也未按照《补充协议》约定来执行；3.原审判决最终确定按照“图纸及工程量加减变更”计算刘某祥的工程款，却又把《补充协议》做为结算依据，相互矛盾，且与客观事实不符。二、原审判决对刘某祥回填土方的工程款247723.83元不予认可没有任何依据，也违背了建筑的基本常识。

某房地产公司辩称，刘某祥的再审申请理由不能成立，应当依法驳回其再审请求。1.案涉工程的结算应当以某房地产公司与某建筑公司签订的《建设工程施工合同》作为唯一结算依据；2.双方签订的《补充协议》实为双方合作协议，并非单独适用于某一工程项目。其中约定的结算方法是据实结算，在案涉工程项目实际施工过程中，双方均是按照《补充协议》的约定实际履行。若对此不予认可，那么按照据实结算的方法确定工程造价将无合同依据；3.刘某祥主张的247723.83元的土方款并无任何签证及其他资料证明，不予认定完全正确。

某建筑公司未提交答辩意见。

本院经审查认为，本案是申请再审案件，应当围绕刘某祥申请再审的事由进行审查。本案重点审查的问题是：1.一、二审法院关于工程造价中扣减5581028.08元工程款差价的认定是否正确；2.申请人主张247723.83元的土方回填费应否计入工程总造价。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。案涉纠纷发生于《中华人民共和国民法典》实施前，因此，本案应适用《中华人民共和国民法典》实施前的相关法律及司法解释。本院分析如下：

1.应否扣减5581028.08元的工程款差价。该差价是鉴定机构以2011年某建筑公司与刘某祥签订的《建设工程施工承包合同》（以下简称《承包合同》）约定的施工图预算加变更签证的结算方法为依据，结合2008年《补充协议》约定的计费方式算出的造价差异。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释》）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。2010年刘某祥借用某建筑公司资质与某房地产公司签订《建设工程施工合同》以及2011年某建筑公司将工程转包给刘某祥从而签订《承包合同》，两份合同因违反上述法律规定无效。根据《建工司法解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据现有证据，某房地产公司在2010年签订《建设工程施工合同》时，明知刘某祥与某建筑公司之间的挂靠关系，因此在刘某祥与某房地产公司之间形成了事实上的合同权利义务关系，刘某祥可以参照《建设工程施工合同》的相关约定要求某房地产公司支付工程价款。鉴定机构参照2011年刘某祥与某建筑公司之间签订的《承包合同》中约定的结算方法进行造价鉴定实质是据实结算，而某房地产公司主张案涉工程项目是按照《补充协议》约定来履行，《补充协议》约定的计算方式也是一种据实结算，即意味着双方都认可以据实结算的方式来计算工程造价。对于按照《补充协议》的约定进行鉴定导致与据实结算之间的差异，因《补充协议》并未约定具体某个工程项目，而刘某祥认为其未按照《补充协议》约定进行案涉项目施工，其提供的证据不足以证明。一审法院关于应在工程造价中扣减该部分差价的认定并无不当，刘某祥的该项主张并无事实及法律依据，不予支持。

2.土方回填费问题。刘某祥主张土方回填的费用应当计入工程造价中。根据查明事实，对于土方回填的工程施工内容，刘某祥并未提供证据证明是由其施工，因此该项主张并无事实依据，不予支持。

综上，刘某祥的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十三条规定，裁定如下：

驳回刘某祥的再审申请。

审 判 员　　李　伟

审 判 员　　龚　斌

审 判 员　　孙　茜

二〇二三年十二月十一日

法官助理　　刘文科

书 记 员　　陈小雯