某甲公司、某乙公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2023)最高法民申2798号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：某甲公司，住所地黑龙江省。

法定代表人：娄某甲，该公司经理。

委托诉讼代理人：娄某乙，该公司员工。

委托诉讼代理人：娄某丙，该公司员工。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：某乙公司，住所地河南省。

法定代表人：刘某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：袁某，该公司员工。

原审第三人：秦某，住河南省。

原审第三人：张某，住黑龙江省。

原审第三人：孙某，住黑龙江省。

再审申请人某甲公司因与被申请人某乙公司，原审第三人秦某、张某、孙某建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2021）黑民终465号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

某甲公司申请再审称，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一项、第二项、第四项、第十一项规定的情形，应予再审。事实和理由：

一、本案二审法院违反不诉不理原则，二审判决应予撤销。某乙公司在一审中明确其诉讼请求的工程款是扣除质量保证金的，二审法院在某乙公司未诉请质量保证金的情况下，判决某甲公司给付质量保证金超出某乙公司诉讼请求范围，严重违反法定程序，请依法撤销二审判决。

二、案涉工程存在质量缺陷，发包人不应向承包人返还质量保证金。某甲公司现有新证据证实某乙公司未按设计图纸施工、偷工减料、使用的钢筋不合格，工程地基基础和主体均存在严重质量缺陷，存在安全隐患。建筑物在合理使用寿命内，必须保证地基基础工程和主体结构质量。通常缺陷责任期满，发包人应当按照合同约定返还工程质量保证金，但在缺陷责任期满前及期满后，发现建设工程不符合工程建设强制性标准、不符合设计文件，不符合承包合同约定的，发包人不应向承包人返还工程质量保证金。（一）案涉两栋二层楼地基基础未按设计图纸施工，设计图纸要求地基基础使用钢筋混凝土结构点柱、圈梁，某乙公司地基基础使用的是红砖。（二）5#-10#楼屋面未按设计图纸施工，设计图纸为钢筋混凝土点柱、层面浇混、林清瓦屋面，某乙公司屋面使用的是木制支架彩钢瓦。（三）5#-10#楼主体结构工程、承重梁、构造柱、楼层楼板施工中偷工减料，未按设计图纸和施工技术标准施工。钢筋材料不达标、使用不合格的非标钢材建造，质检检测时标样钢筋造假。（四）9#楼商服室内二层钢筋混凝土承重梁一处被第三人张某私自拆除。（五）5#-10#楼一至二层图纸设计为干挂大理石，部分采用瓷砖粘贴，使工程成本造价降低。某甲公司要求未按图纸施工部分应按图纸设计恢复。庭审中某乙公司提供的钢筋物理性能试验报告及现场二次复检报告造假。报告是复印件，无法确认真实性。某甲公司申请对案涉工程的质量问题、钢筋质量问题进行鉴定。

三、原判决认定事实的下列主要证据未经质证。（一）某丙公司与某甲公司签订的协议书复印件一份、某丙公司出具的证明复印件一份、发票三张。（二）某嘉园内页费用支付协议书、证明各一份，收据复印件两份。（三）某乙公司拖欠某电业局1#-10#楼电费缴费凭证复印件九张及证明一份。

四、原审存在认定基本事实不清，证据不足问题。（一）某甲公司代某乙公司支付拖欠的如下费用，应从工程造价中扣减。1.某丙公司质检检测费395000元。2.内页员赵某劳务服务费张某66000元、孙某51900元。3、某电业局5#-10#楼施工电费83501.9元。（二）某甲公司、某乙公司及监理公司三方验收认定的某乙公司甩项未完工程造价为2919651.5元，鉴定机构鉴定未完工程造价为333107元，应重新鉴定。（三）依据黑龙江省东宁市人民法院（2018）黑1024民初41号民事判决书、（2021）黑1086执恢194号执行裁定书、协助执行通知书、专某出具收据，某甲公司代某乙公司支付专某费用为703647.18元，一审判决仅扣减638040元错误，对以两处房屋抵顶专某人工费407186元部分无异议，但（2021）黑1086执恢194号执行裁定书确定的执行款202994.82元错误，应为房屋实际价值230854元；230854元+（2021）黑1086执262号执行裁定书确定的执行款58601.77元+执行费3823.95元+案件受理费3181.46元+407186元是其实际支付费用总额，因此应扣减703647.18元。

五、某乙公司的委托诉讼代理人袁某不具有代理资格。袁某不是某乙公司的工作人员，无权作为某乙公司的委托诉讼代理人。另外，某乙公司丢下结尾工程不施工违约在先，在政府和购房人压力下某甲公司重新组建新的施工单位将未完工程继续建设完毕，于2017年9月2日经东宁市住建局同意确保社会秩序下交付使用。某乙公司将案涉工程转包给张某，应当依法承担法律责任。

某乙公司辩称，一、本案二审判决判令某甲公司给付某乙公司工程款1834576.54元，不违反法律规定。某乙公司在一审中陈述诉讼请求的计算方式是依据双方在《移交成本造价表》中“质量保证金5%，总造价中扣减”的约定，但该扣减并非最终扣除的意思。案涉工程虽未竣工验收，但已交付使用满两年，案涉工程质量保证金应予返还。二、被答辩人称不应向承包人返还质量保证金是故意违法拖欠工程款行为，所谓的新证据与返还质量保证金无关，2017年11月，答辩人已经全部完成施工任务，预检竣工所有项目全部合格（影像资料在一审中已提交法院），并且2017年被答辩人已销售商品房（同时购买商品房人已入住，现居住时间6年之久），答辩人施工的某嘉园5#-10#楼是合格的。三、被答辩人提供的证人证言是虚假的，答辩人与证人专某有直接利害关系，不能作为证人。四、某甲公司主张的主要证据在一审中从未向法庭出示，同时上述证据与本案无关，上述费用不应由某乙公司承担。

原审第三人张某述称，同意某乙公司意见。

再审审查阶段，某甲公司提供如下证据材料作为新证据：设计图纸三份（电子版）、专某的书面证人证言及其作证过程录像视频各一份。拟证明施工使用建筑材料不合格，质检检测钢筋造假，未按图纸施工，预检竣工所有项目合格是虚假的。

某乙公司质证意见：一、图纸不属于新证据，真实性有异议，图纸无任何单位公章，且不是竣工图纸，不能证明我公司未按图纸施工。二、专某的证言不属于新证据。证人应出庭接受质证才符合证据规则要求，专某属于虚假陈述，且证人与双方当事人均有利害关系。

原审第三人张某质证意见：专某是虚假作证，要求追究其法律责任。

本院经审查认为，某甲公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一项、第二项、第四项、第十一项之规定，理由如下：

一、关于案涉工程是否存在质量问题。再审审查阶段，某甲公司举示三份工程图纸和证人证言等拟证明案涉工程存在未按图纸施工、钢筋材料不达标、案涉工程存在质量问题。因某乙公司对图纸真实性有异议，某甲公司不能证明图纸来源；证人未到庭，书面证人证言及录像证明力不足，故某甲公司的上述证据不足以推翻原判决关于案涉工程质量的认定。某甲公司在再审审查阶段提出对案涉工程的质量、钢筋质量进行鉴定及对某乙公司甩项未完工程造价部分重新鉴定。某甲公司未提供证据证明本案鉴定人员不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足及鉴定意见不能作为证据使用等情形。且根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十七条“审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许。”之规定，本院对某甲公司的上述鉴定申请不予准许。

二、关于二审法院改判返还某乙公司质量保证金是否恰当问题。某乙公司在一审工程款的计算中扣减质量保证金，在二审中对质量保证金提出上诉，本质上系在二审中增加诉讼请求，二审法院对该项诉讼请求予以支持确有不当。但根据一审判决认定事实，2015年7月2日签订的《某嘉园商住区施工合同书》，因系张某挂靠某乙公司与某甲公司签订，该合同为无效合同，其中约定的“甲方扣留乙方5%的工程质量保证金，竣工验收合格后返还。”的质量保证金返还条款不应适用。建设工程质量保证金是用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”之规定,综合案涉工程交付使用已过6年的实际情况，现某甲公司未能充分举证证明案涉工程存在质量问题及进行维修的事实，某甲公司继续保留质量保证金已无事实和法律依据。且返还质量保证金不影响某甲公司依法向某乙公司主张履行维修义务或其他形式的质量责任。故二审改判某甲公司返还某乙公司质量保证金符合公平原则，减少当事人诉累，不足以因此再审。

三、关于某甲公司提出的原判决认定事实的主要证据未经质证问题。经查阅一审卷宗，某甲公司主张的某丙公司与某甲公司签订的协议书一份、某嘉园内页费用支付协议书一份、电费缴费凭证九张已在2019年12月3日证据交换中举示，某乙公司对上述证据均发表质证意见，且一审法院亦对上述证据进行了分析认证。即上述证据实际均已经庭审质证，某甲公司提供的其他证据并未在一审庭审中举示，某甲公司的该项申请理由不成立。

四、关于本案相关费用问题。（一）某甲公司主张，其代付的质检费、内页员劳务费及电费应由某乙公司承担，应从工程造价中扣减。一审法院以证明质检费、内页员劳务费的相关协议为某甲公司与案外人签订，某乙公司、张某与孙某均未签字；以证明电费的相关证据无某乙公司及相关人员签字认可，无法证实其意在证明的问题为由未支持其主张，并无不当。即使综合一审庭审中某甲公司未举示的其他证据，因均无某乙公司相关人员签字，亦不能证明上述费用应由某乙公司承担，某甲公司的该项申请理由不成立。（二）关于涉专某款项问题。原审判决已将某甲公司实际抵顶2套房屋款项407186元和(2018)黑1024民初41号民事判决书确定的代支付230854元从应付某乙公司工程款中扣除。至于(2018)黑1024民初41号民事判决书确定的代支付230854元的数额以及相关执行行为是否正确，不属于本案审查范围，某甲公司该项申请理由不成立。

五、关于某乙公司委托诉讼代理人问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十一条规定，“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”当事人的工作人员是指与当事人有合法劳动人事关系的职工。本案中，一审、二审及再审审查阶段某乙公司均已提交代理人袁某的劳动合同和授权委托书，能够证明袁某与某乙公司具有合法劳动人事关系。某甲公司的该项申请理由不成立。

综上，某甲公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一项、第二项、第四项、第十一项之规定。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款之规定，裁定如下：

驳回某甲公司的再审申请。

审 判 长　刘银春

审 判 员　刘崇理

审 判 员　马晓旭

二〇二四年一月三十日

法官助理　崔　洋

书 记 员　黄婷婷