山东某某建设集团有限公司、贵州某某房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

(2023)最高法民终16号

上诉人（原审原告、反诉被告）：山东某某建设集团有限公司。住所地：山东省菏泽市。

法定代表人：王某杰。

委托诉讼代理人：徐亚男，山东睿扬（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁钊，山东睿扬律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州某某房地产开发有限公司。住所地：贵州省毕节市威宁彝族回族苗族自治县。

法定代表人：罗某海。

委托诉讼代理人：周健，重庆渝汇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：樊娜，重庆渝汇律师事务所律师。

原审第三人：黄某某，男，1963年5月15日出生，汉族，住重庆市大足区。

上诉人山东某某建设集团有限公司（以下简称某某公司）因与上诉人贵州某某房地产开发有限公司（以下简称某1公司）、原审第三人黄某某建设工程施工合同纠纷一案，贵州省高级人民法院于2019年9月2日作出（2017）黔民初104号民事判决，某某公司、某1公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日作出（2019）最高法民终1908号民事裁定，撤销贵州省高级人民法院（2017）黔民初104号民事判决，将案件发回重审。贵州省高级人民法院重审后，依职权追加黄某某作为第三人参加本案诉讼，并于2022年6月2日作出（2021）黔民初2号民事判决，某某公司、某1公司不服，向本院提起上诉。本院于2023年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了询问审理。上诉人某某公司的委托诉讼代理人徐亚男、丁钊，上诉人某1公司的委托诉讼代理人周健、樊娜到庭参加诉讼。原审第三人黄某某经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

某某公司上诉请求：一、撤销贵州省高级人民法院（2021）黔民初2号民事判决，改判某1公司向某某公司支付工程款51087923.4元及利息，并驳回某1公司的反诉请求；二、本案诉讼费、保全费、鉴定费等一切诉讼费用由某1公司承担。事实与理由：一、本案原一审即（2017）黔民初104号案件审理过程中，贵州某某工程建设监理咨询有限公司（以下简称某4公司）作出的鉴定，程序合法、依据充分，其出具的《工程造价鉴定意见书》（以下简称《某4公司工程造价鉴定意见书》）的结果客观公正准确。某某公司完成案涉项目工程造价应根据《某4公司工程造价鉴定意见书》的鉴定结果进行确定。即使某4公司的鉴定结果存在瑕疵，也应通过补充鉴定的方式解决。一审法院准许某1公司重新申请鉴定，无事实法律依据。二、经某某公司申请，针对案涉项目的工程造价问题，一审法院已对外委托鉴定。鉴定机构也出具了相应鉴定报告。据此，某某公司已完成了对案涉项目工程造价的举证责任。在原一审鉴定过程中，某4公司和一审法院曾多次要求某1公司提交相关施工材料，但某1公司拒不提供，试图以拒绝提供鉴定材料的方式阻碍原一审鉴定工作。因此，即使某4公司的鉴定结果与案涉项目工程实际造价存在差距，也应由某1公司承担举证不利的后果。三、重庆某某咨询有限公司（以下简称某2公司）出具的（2021）金（造价）鉴字第007号《工程造价鉴定意见书》（以下简称《某2公司7号工程造价鉴定意见书》）不应作为确认案涉项目工程造价的依据。首先，某2公司用于鉴定的《工程项目确认表》系某1公司及案涉项目某3公司出具，某某公司并未签字认可。因此，该《工程项目确认表》的真实性不能确定，该表不能作为确定某某公司施工范围的依据。其次，某2公司对案涉项目工程造价进行鉴定时，鉴定依据不完整、不规范、不充分，存在证据资料编制时间逻辑混乱、资料反映施工事实不能相互印证等问题。第三，本案被发回重审后，一审法院重新对外委托了鉴定机构。但某2公司的鉴定报价远远低于原一审鉴定费用金额，也明显低于另外两家鉴定机构的报价，收费明显不合理，并且某2公司鉴定过程中明显偏向某1公司。某2公司作出的重新鉴定程序严重违法，鉴定结论不能作为认定某某公司施工总造价的依据。第四，《某2公司7号工程造价鉴定意见书》认定的某某公司完成案涉项目工程造价，远远低于某1公司认可的工程造价，也远远低于某某公司就案涉项目已对外承担的责任金额。第五，某1公司代扣代缴案涉项目税款金额共计3354610元，其计算纳税基数的工程款金额应为61270000元。一审法院所认定的案涉项目造价金额远低于某1公司前述代扣代缴税的纳税计算基数。四、案涉《承诺书》合法有效，某1公司应当按照《承诺书》的约定履行付款义务。某1公司向黄某某及其他案外人付款，违反上述约定，造成案涉项目财务混乱，损害了某某公司的合法权益。一审法院根据某1公司提交向黄某某或其他案外人付款的转账记录、收款收据等证据，认定某1公司已向某某公司支付工程款，不符合《承诺书》约定，认定事实错误。五、案涉项目全部工程材料已被某1公司强行夺走，某某公司在此种情况下无法配合办理竣工验收及备案手续，一审法院判决某某公司配合某1公司完成竣工综合验收及竣工验收备案相关手续，无事实及法律依据。六、黄某某与某某公司之间系内部承包关系，并非一审法院认定的黄某某挂靠某某公司，某某公司将资质出借给黄某某。七、双方有争议的款项是否属于案涉工程款，一审法院认定标准不清，且与事实不符。除直接支付至某某公司公司账户及某某公司指定账户的工程款，某1公司支付的其他款项，不能认定为某1公司已付案涉项目工程款。

针对某某公司的上诉，某1公司辩称，一、本案中一审法院对案涉项目的工程造价进行重新鉴定，程序合法、适用法律正确，某2公司作出的鉴定客观、真实，应作为认定本案事实的依据。二、《承诺书》系某1公司向黄某某出具，用于避免某1公司直接向黄某某的下游分包方付款。某1公司向某某公司、黄某某支付工程款，均是严格按照建筑行业的财务制度进行，有相关的支付依据、收款文书予以证明。三、某某公司作为案涉项目的施工单位，应当按照双方签订的施工合同，以及根据相关法律法规的规定和建设主管部门的要求，配合某1公司完成竣工综合验收及竣工验收备案相关手续，且相关手续可以实际履行。四、黄某某与某某公司之间的关系为挂靠关系，且已由相关生效判决予以认定。一审法院对此认定正确。

某1公司上诉请求：一、撤销贵州省高级人民法院（2021）黔民初2号民事判决第一项、第二项、第五项，改判支持某1公司的一审诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用、鉴定费用由某某公司承担。事实与理由：一、某1公司向某某公司累计支付工程款62698900元是客观事实，有相关证据予以佐证，应当予以支持。一审法院关于某1公司已付工程款37555923.5元的认定，某1公司无异议。但以下为一审法院认定错误的部分，应计入某1公司已付工程款范围：（一）序号79中所涉款项，经周某1、某1公司、某某公司三方协商一致，以某1公司应付某某公司的工程款，代某某公司、黄某某向周某1归还借款本息14677200元。该笔款项也实际用于案涉项目，本案相应证据均可证明。截止2019年9月17日某1公司已累计向周某1支付上述借款本息共计13938000元。周某1也确认上述借款本息已结清。（二）序号2、序号10、序号13、序号15、序号24、序号30、序号39-43、序号45、序号56、序号58、序号64-78（部分未被认定）中所涉款项应认定为支付案涉项目工程款。1.序号13、序号15、序号39、序号56所涉款项共计260969元。在原一审中某某公司已自认为已付工程款，但一审法院未将该部分款项纳入工程款范围。2.序号10、序号40、序号41、序号42、序号43中所涉款项均属于小额支付款项，某某公司、黄某某以现金方式领取工程款并不违背常理，且序号40-序号43中所涉款项对应的证据均有黄某某签字并盖有山东某某建设集团有限公司贵州分公司（以下简称山东某某贵州分公司）公章的收据予以佐证，一审法院仅以无银行转账凭证来推定未实际支付，明显缺乏依据。3.序号2、序号24、序号30、序号45、序号58中所涉款项，以及序号64-78（部分未被认定）中所涉款项对应的证据均有山东某某贵州分公司盖章出具的收款收据或其他收款证明，足以证明该部分工程款项已实际支付。二、本案中一审法院认定某1公司应赔偿某某公司7800000元的停工损失，计算标准过高，应按双方的过错程度进行调整。本案中不适用违约金罚则，如从损失责任确定赔偿金额，则应当从双方的过错责任、损失程度和主观恶意出发，来确认某1公司的赔偿金额，7800000元赔偿金过高而且缺乏相关依据。三、《某2公司7号工程造价鉴定意见书》中争议项目部分，确非某某公司施工，该争议部分的工程款不应纳入某某公司施工工程造价中。（一）线管预留预埋及防雷工程部分鉴定造价140222.25元。其中线管预留预埋部分由某1公司自购材料施工，防雷工程部分某1公司认可。（二）建筑物外架垂直封闭部分鉴定造价218439.02元。案涉项目未进行建筑物外架垂直封闭，且案涉项目为地上三至四层的多层建筑，无需垂直封闭。另，从鉴定机构调取的公证书及其视听资料中也可以看出案涉项目没有使用建筑物外架垂直封闭。（三）现场剩余材料部分鉴定金额605156.36元。某某公司离场时并未在案涉项目施工现场遗留有剩余材料，即便存在剩余材料，某某公司也早应自行拉回，某1公司对其不负有保管义务。四、本案中一审法院遗漏300000元某1公司代某某公司支付案涉项目欠付农民工工资。该笔款项应纳入本案已付工程款范围。五、某1公司承担较多的鉴定费用无法律依据。某某公司在本案中提起诉讼涉及的工程款金额为51000000元，但一审判决支持的金额仅有116038.72元。因此，某某公司应承担本案99%左右的鉴定费用。

针对某1公司的上诉，某某公司辩称，一、本案一审法院认定某1公司上诉部分的款项不是工程款，事实清楚、适用法律正确。（一）序号79中所涉款项系黄某某与周某1之间的个人借款行为，与案涉项目无关。一审法院未将该笔款项认定为某1公司已付工程款正确。某1公司无证据证明该笔款项实际用于案涉项目建设，且某1公司系借款的担保人，其付款行为系承担担保责任。（二）一审法院认定序号2、序号10、序号13、序号15、序号24、序号30、序号39-43、序号45、序号56、序号58、序号64-78（部分未被认定）中所涉款项不是已付工程款正确。某1公司利用案涉项目向黄某某出借高利贷，让黄某某出具收据。某1公司打款数额与收据所载数额严重不符，且很多款项并未支付给黄某某，而是支付给某1公司的法定代表人、实际控制人及会计等人员，即使支付至黄某某的款项也未实际用于案涉项目，某1公司意图将其与黄某某之间的个人借款转嫁给某某公司。二、本案一审法院对某1公司应赔偿某某公司7800000元的停工损失，认定事实清楚，适用法律正确。三、本案一审法院对于案涉项目中建筑物外架垂直封闭工程、线管预留预埋及防雷工程及现场剩余材料等部分鉴定造价计入某某公司完成施工工程款范围正确。四、某1公司所称代某某公司垫付农民工工资300000元事实，二审无需进行审理。某某公司在2016年5月25日就已经退出施工场地，之后案涉项目由某1公司委托他人施工，该笔款项与某某公司无关。五、某1公司应当承担全部鉴定费用。某1公司申请重新鉴定无法律依据，应由其承担全部鉴定费用。

针对某某公司、某1公司的上诉，黄某某未作陈述。

某某公司向一审法院起诉请求：1.某1公司支付工程款51000000元及延期付款滞纳金4000000元，计算至起诉之日（自2016年5月31日至本案判决生效之日止的同期银行贷款利息）；2.某某公司对案涉项目的拍卖、变卖价款享有优先受偿权；3.某1公司支付索赔费用、律师费共计300000元；4.某1公司承担本案全部诉讼费用。

某1公司向一审法院反诉请求：1.某某公司向某1公司提供案涉项目工程竣工验收报告以及完整的竣工档案资料；2.某某公司配合某1公司办理竣工验收及竣工验收备案的相关手续；3.某某公司赔偿某1公司自2016年5月25日起至配合某1公司办理完成案涉项目竣工验收备案时为止的经济损失（该损失以计算利息的方式进行计算，以重审司法鉴定的工程款为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计为49595937.86元×4.75%÷365天×1730天＝11165879.97元）；4.某某公司向某1公司返还多支付的工程款约25541800元，以上第3项、第4项金额共计36707679.97元；5.反诉诉讼费由某某公司承担。

一审法院认定事实:山东某某贵州分公司成立于2009年7月13日，不具有独立的法人主体资格，是某某公司的分支机构。因经营不善，当前工商登记状态为“吊销”，负责人显示为黄某某。

2012年12月16日，某某公司（甲方）与黄某某（乙方）、孙某超（丙方）签订了《工程项目施工协议书》，主要约定：经甲乙双方协商，签订如下施工协议。第一条：巴某城市综合体工程，经甲乙双方协商，确定由乙方组织工程施工，丙方承担经济担保。工程项目实行独立核算，自主经营，自负盈亏。第二条：本施工协议签订后十日内，乙方须向甲方交纳工程总造价1%的履约保证金。待甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》及本协议的约定履行完毕，工程定案结算后满一年，乙方与外界没有经济纠纷和欠款，并交清应缴税费后，甲方将本履约保证金无息退还给乙方。乙方按工程承包总价的1%向甲方支付技术指导及咨询服务费，应上缴的营业税款、企业所得税暂定按5.73%缴纳以结算定案价为准，据实调整。工程项目施工中应上缴的交易费、安全保险费、环保费、甲方投标费、建设单位保证金等，由乙方按规定上交有关部门。本项目甲方派驻二名管理人员，负责工程现场、技术、财务监管。工资由乙方负责，公司统一发放，月工资按每人每月8000元。管理人员的食宿、差旅费由乙方承担。第四条，建设单位拨付的工程款项由甲方财务部门或甲方委托人员全权办理，并出具盖有“某某公司财务专用章”的正规收据，由甲方委托某1公司按甲乙双方约定的付款金额直接支付到乙方指定账号。合同还对违约等其他事项进行了约定。

2012年12月27日，某1公司（甲方、发包人）与某某公司（乙方、承包人）签订了《建设工程施工合同》，主要约定：工程名称巴某。工程内容为：按发包人提供的施工图纸所示范围内容（包括：有关文件资料及说明），其中发包人要求的二次装饰装修工程；本项目区域的市政工程；区域的道路、供水（排污）设施（包括管道、管网等）；区域内的供、配电设施（包括强、弱电部分）、用电线路及消防设施安装工程等范围。合同工期总天数约730日历天（不在承包人承包范围、非承包人因素和不可自然因素除外）。第三部分专用条款。第7条载明项目“项目负责人、项目经理”为黄某某。第23条：本工程采用定额计价方式确定。执行贵州省建设部门颁发的2004版《贵州省建筑工程计价定额》、2004版《贵州省装饰装修工程计价定额》、2004版《贵州省安装工程计价定额》、2004版《贵州省市政工程计价定额》、2004版《贵州省园林绿化及仿古建筑工程计价定额》和贵州省建设厅颁发最新的有关费用调整性文件及同期的《工程造价信息》；定额缺项按定额相应项编制补充项目，经双方确认后进入结算。第26条：双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间，在每月25日前承包人上报工程进度报表，经业主方及监理方审核后，在10日内发包人按审定的进度款80%拨付；工程分期、分批竣工验收合格后，发包人在10日内按审定工程总进度80%支付工程进度款；待竣工验收60日内，按工程审定全部内容，经双方确认签字后60日内，发包人按工程结算审定总造价的98%拨付工程款，余2%作为工程质量保修金。第32条第1款：承包人在工程竣工后30天内，提供竣工资料和竣工图三套报送相关单位。2012年12月27日，某1公司（甲方、发包人）与某某公司（乙方、承包人）签订了《建设工程施工合同补充协议》，主要约定：工程承包范围及内容：施工项目总承包、按甲方提供的施工图和有关资料及说明，包括：基础及地下室、主体、地面与楼面等土建工程、仿古装饰装修及门窗工程、防水隔热工程，土建装饰工程，区内市政工程（含给水、消防、电缆等）管沟、雨、污水管网、污水处理池土建等广场附属工程：给排水、电气安装工程、防雷接地及所有预埋工程（具体以施工图为准）。他项工程（含小区内配电房的高低压设备、电缆及配电房至变电站的高压进线电缆及桥架安装工程；消防工程；电视、电话、网络线路铺设及设备安装工程、闭路监控、电子对讲线路数设及设备安装工程；给水泵房、消防泵房设备，电梯安装工程；大堂、大厅、会所、二次装饰工程；室内外园林建筑、园林小品、庭院灯、背景音乐，绿化工程等）需由甲方统筹安排招标商定合同条款再执行。第七条：每月5日前向项目经理部上报月工人工资统计表及发放表一式三份，工人工资发放须有监理和甲方代表在场监督，以上报表或报告经监理部审核后报送甲方，乙方负责现场施工人员安全，由乙方自行负责向施工工人购买社会保险。并且乙方施工人员的工资己全部包括在甲、乙双方约定的合同价款中，乙方应及时按量发放工人工资，如因拖欠工人工资及未购买社会保险问题引发劳资纠纷，对甲方造成影响甚至延误工期，视乙方违约，甲方有权要求乙方赔偿损失，如导致甲方先行贻偿的，甲方有权向乙方追偿。本项目工程款项往来账户乙方承诺仅山东某某贵州分公司账号内办理往来业务。第十五条：本工程的结算方式为：Ａ、按实际完成的工程量结算。Ｂ、本工程采用定额计价方法，执行2004年贵州省建设工程计价办法、2004年（贵州省建设工程综合定额》、2004年《贵州省水电安装综合定额》、2004年《贵州省装饰装修工程综合定额》、2004年《贵州省市政综合定额》及贵市建价字（2004）02号文的有关规定按人工工资调整贵州新文件执行。安全防护、文明施工措施项目费土建装饰工程按总价包干1.5％计价给乙方费用。第二十条：乙方按国家工程竣工有关规定提前十天向项目监理部提供完整竣工资料和竣工验收报告一式三份，经项目监理部审核后提交甲方，甲方在收到竣工验收报告后十四日内组织关部门验收……上述协议签订后，黄某某以山东某某贵州分公司名义组织施工。

2013年9月5日，某1公司向某某公司出具《承诺书》，载明：本公司承诺在支付某项目工程款时严格按财务制度办理。不接受项目部任何人员在我公司打白条、私自借款、领款或代支人工费、材料款。

2014年7月23日，罗某海、周某2、周某洪、黄某某、某1公司签订《会议纪要》，载明：某1公司股东与施工单位代表协商对于工程款支付问题达成以下意见。由于内部股东在短期内无法解决工程款，一致同意与重庆某某集团合作开发，双方合作的股份及出资额另行约定。公司原股东结构发生变化，由罗某海负责解决周某飞（周某2）、万某的股权转让事宜，周某飞（周某2）、万某转让价款由参议人员商定价款为准，由罗某海与重庆某某集团协商支付转让款项。施工单位与某1公司的施工合同继续按原施工合同执行，由某1公司履行权利和义务。周某飞（周某2）、罗某海、万某及重庆某某集团在一周内变更完成股权变更后三日内由罗某海负责按约定支付余下的转让费。本纪要在与重庆某某集团签订正式合作协议款项到达某1公司后生效。

2014年10月26日，某某公司向某1公司发出《关于某1公司不按合同约定支付工程进度款造成某项目停工的违约金及停工损失索赔的报告》，某某公司主张某1公司给其造成停工损失及违约金共计18955486.48元。

2014年11月27日，某1公司与山东某某贵州分公司、黄某某签订了《建设工程施工合同补充协议》，载明：双方一致确认，本协议一次性解决划断截止日期之前所有工程进度款违约金及停工赔偿金等全部款项总计7800000元（该款项包含按照《巴某工程项目进度表》所涵盖工程预结算进度款违约金及某项目前期停工的违约金一次性划断补偿款及本项目于2014年10月17日前的所有停工损失赔偿），并对工程进度款支付及违约金及停工赔偿款款支付等其他内容进行了约定。

2015年7月23日，山东某某贵州分公司某项目部、某1公司共同向威宁彝族回族苗族自治县人力资源和社会保障局递交《巴某工程延期情况说明》，载明：我公司承建的某项目于2012年12月开工修建，2013年7月由于业主变更停止施工。新业主接收该工程后，需要办理相关手续、资料及开工的准备工作等因素，至该项目于2015年7月重新开工。根据我施工单位与新业主达成的协议。原合同工期顺延3年至2017年12月27日作为新合同，其它约定不变。由于上述原因，我项目在你局购买的建筑工程意外险，请你局根据本工程的实际情况予以顺延考虑为谢。

2015年11月30日，某1公司向某某公司出具《关于要求出面协调解决贵州分公司在威宁某商业城项目存在问题的函》，载明：目前负责本项目施工的贵公司贵州分公司因存在严重的债务危机及管理问题，已无法正常经营和生产，致使某商业城项目基本处于停工状态，其严重问题主要如下：一、资金方面。经我司财务人员提供数据显示：截止2015年11月30日，累计每月初步审核贵公司在某项目一期工程已完成的工程造价总额为59840000元；按合同约定应支付工程款及违约金为55670000元（按合同约定的80%进度款额为：47870000元，因我司中途停工支付给贵公司的违约金为：7800000元）；我司已支付贵公司57850000元人民币，已超付2180000元。据了解：贵司的贵州分公司运营资金链早已断裂，所欠债务高达约42000000元人民币。如此的资金状况造成项目大量的供应商长期拿不到货款；各施工班组长期拿不到工程款；工人和管理人员长期拿不到工资（甚至该公司负责人还向上述人员和单位以高额利息为由进行了借资），造成整个某项目施工人员目前人心惶惶，施工管理一盘散沙，各现有施工班组无心施工，施工管理人员无心上班、无心管理项目。

2016年5月25日，案涉项目在尚未竣工验收的情况下，在贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民政府主持下对项目工程进行清场，某某公司退出施工场地。

2021年8月18日一审法院与双方进行鉴定现场勘验时，显示部分案涉项目工程已投入使用。

另，原一审过程中，经某某公司申请，一审法院依法委托某4公司对案涉项目的工程造价进行鉴定。某4公司于2019年7月29日出具了《某4公司工程造价鉴定意见书》，载明：从法院转交的鉴定资料来看由于公证书中只记录了房屋的建筑面积、层高等信息，仅凭这些信息，不足以对建筑物作出较为准确的造价鉴定，欠缺的资料很多，如土石方开挖、地基基础施工的隐蔽资料，钢筋砼结构构件的尺寸及布置状况，结构配件的配筋情况等。诉讼双方又都不能进一步提供有效的计量计价数据资料，针对这一情况，我司对现有实物进行了现场勘验取证。……因诉讼双方无法提供基础隐蔽记录，依据《建设工程造价鉴定规范》5.4.1之规定，我司认为该项目的基础部分应可以作为其他工程的基础分部同类参考，经研究决定参考同类项目的基础设计及结合施工时地质情况对施工的不利影响，对该项目的基础分部计量计价作以下设定：1.所有房屋的的基础深度统一取平均值……2.地梁按同类工程设计计算……5.钢筋砼结构构件砼的计算模型，通过现场对结构构件尺寸的实际测量，采用计算机三维建模计算还原建筑物实体模型。7.结构构件钢筋用量的提取，依据建筑物平面图及现场勘验的构件尺寸，经联系专业设计院建筑结构设计师抽取了5号楼、6号楼、10号楼、13号楼等进行了结构计算并绘制了结构配筋图，以此提取建筑房屋每平方含钢量为52.05ＫＧ等内容。在此基础上，该鉴定意见载明某某公司承建的《某商业城》项目工程造价为：58519533.4元。

本案发回重审后，某1公司认为原一审鉴定结论和客观事实不符，向一审法院申请对案涉项目工程总造价进行重新鉴定，并重新补充提交了相关的证据。一审法院依法委托某2公司对案涉项目工程造价重新进行鉴定。根据在案证据、现场勘察及与双方当事人核对等情况，某2公司于2021年12月18日出具工程造价鉴定意见书征求意见稿，一审法院向双方送达该征求意见稿后，双方针对前述征求意见稿提交了书面意见。某2公司又再次组织双方核对工程量后，根据双方反馈意见，某2公司于2022年4月10日出具了正式的《某2公司7号工程造价鉴定意见书》，载明：某某公司在某项目的工程总造价为：33011140.72元，其中确定金额28908144.59元，有争议的项目分列如下：分列项目总计4102996.13元，其中土石方工程3139178.5元，建筑物外架垂直封闭218439.02元，线管预留预埋140222.25元，现场剩余材料605156.36元。

此外针对某某公司的异议部分，某2公司于2022年4月11日出具了书面的回复意见。对某2公司出具的鉴定意见，某某公司主张：某2公司出具的鉴定意见，其鉴定范围与某某公司实际施工范围不符；鉴定意见认定工程的总价远远低于某1公司已认可的工程造价，也低于某某公司承担的责任金额；某2公司的报价金额低于原一审鉴定金额以及其他另外两家鉴定机构的报价，收费不合理，不排除某2公司私下收费的可能性，鉴定程序违法，鉴定意见不应采信。某1公司除对有争议的项目外，对其他部分无异议。

另，某某公司于2021年3月12日向一审法院提出财产保全申请，要求冻结某1公司价值60000000元的银行存款或者查封同等价值的其他财产。华安财产保险股份有限公司以20201103-1号保单保函为某某公司提供担保。一审法院作出（2021）黔民初2号民事裁定书，查封、扣押、冻结某1公司60000000元的银行存款或其它同等价值的财产。

某1公司向一审法院提交了其累计向某某公司付款62698900元的《付款情况表》。一审法院根据双方举证、质证情况，结合双方无争议的其他款项，一审法院对某1公司的已付工程款认定为37555923.5元。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。

本案的争议焦点为：一、本案施工合同效力如何认定；二、案涉项目工程总价款如何认定，某1公司是否欠付工程款；三、某某公司主张的工程款利息如何认定；四、某某公司是否享有建设工程价款优先受偿权；五、某1公司的反诉请求是否应当支持。

一、关于本案施工合同效力如何认定的问题

首先，从某某公司与黄某某签订的《工程项目施工协议书》内容来看，案涉项目系“由黄某某组织施工，工程实行独立核算，自主经营，自负盈亏”，某某公司并未进行经营管理并承担经营风险。同时前述合同还约定“乙方（黄某某）按工程承包总价的1%向甲方（某某公司）支付技术指导及咨询服务费”，由此可以看出某某公司系固定收取一定比例的费用，该笔费用实为出借资质的获利，违反法律规定，双方之间系黄某某借用某某公司施工企业资质的关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，某某公司允许黄某某借用资质，以某某公司名义承揽工程的行为违反了法律禁止性规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，案涉《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》《工程项目施工协议书》均系无效协议。某1公司关于合同无效的主张成立，予以支持。

根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”规定,合同无效后，双方当事人应当将所获财产返还或者折价补偿，本案系建设工程施工合同，具有特殊性，无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。某某公司虽然中途停工，但是某1公司已部分使用了案涉项目工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，某某公司有权主张案涉项目工程款。

二、关于案涉项目工程总价款如何认定，某1公司是否欠付工程款的问题

本案黄某某挂靠某某公司进行施工后，后因工程管理混乱，未能按期完工，在当地政府主持下对工程进行清场，某某公司退出施工场地。在某某公司退场后，某1公司将剩余工程委托他人施工完成，双方并未对已完成的工程量进行结算，在诉讼过程中根据某某公司的申请，一审法院依法委托了鉴定机构对案涉项目的工程价款进行了鉴定。

第一，案涉项目是否应当重新鉴定的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”某某公司作为原告诉请主张工程款，有义务提供证据证明自己的主张。本案历经两次一审，从双方的举证情况来看，原一审时某某公司提交的证据材料较为有限，除了提供其与某1公司之间的施工合同、往来函件、报告以外，并未提供能够有效地证明其具体施工的过程资料；某1公司作为发包方也未提供充分的施工过程资料。原一审诉讼过程中，一审法院根据某某公司的申请向威宁彝族回族苗族自治县公证处调取了公证书、房产测绘报告及影像资料等资料，经过双方质证后作为鉴定检材移交给了第一次一审中的鉴定机构某4公司。根据该鉴定机构出具的《某4公司工程造价鉴定意见书》载明的内容可以看出第一次鉴定双方提供的材料有限，欠缺的资料很多，仅凭这些信息，不足以对建筑物作出较为准确的造价鉴定，在诉讼双方又都不能进一步提供有效的计量计价数据资料的情况下，该鉴定机构依据《建设工程造价鉴定规范》5.4.1之规定，参考了其他同类项目的基础设计及结合施工时地质情况对施工的不利影响，作出了相应的设定。综合以上这些情况，由于双方当事人的原因均未能提供充分的计量计价资料，导致第一次鉴定依据有限，从而造成该鉴定意见并不能客观、准确地反映案涉工程的实际情况。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”本案发回重审后，某某公司作为原告未补充提交施工过程中的相关资料，其虽然辩称相关资料由某1公司抢走，但是并未提供证据证明自己的主张。一审法院依职权追加黄某某作为第三人参与诉讼，黄某某作为实际施工人理应持有相应的工程资料，但黄某某拒不到庭，也未提供相应的施工资料供法院进行审查。另一方面，某1公司重新提交了案涉项目的设计图纸、施工过程中的现场隐蔽资料等过程资料，同时申请案涉项目的监理人员等出庭作证证明相关材料的客观、真实性，并申请消防工程实际施工人、售楼部装修装饰公司负责人等出庭作证证明第一次鉴定机构出具的《某4公司工程造价鉴定意见书》将部分并非黄某某施工完成的工程纳入了鉴定范围。综合前述情况，本案符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第四项所规定的“鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”的情形，为进一步查清案件事实，应当对案涉项目工程造价进行重新鉴定。故对某某公司主张案涉工程重新鉴定不符合法律规定的理由，不予采纳。

第二，某2公司出具的《某2公司7号工程造价鉴定意见书》能否作为认定事实的依据的问题。首先，鉴定程序合法。本次重新鉴定由一审法院依照法定程序进行，一审法院依法组织双方对鉴定机构进行选择，某2公司具备相应的鉴定资质，根据某1公司和某某公司达成的“报价低者中标”的意见，某2公司的报价最低，一审法院依法选定该机构作为重新鉴定的机构符合法律规定。某某公司以某2公司报价低于第一次鉴定机构的鉴定费用，也远低于其他鉴定机构，收费不合理主张鉴定程序违法缺乏依据。其次，根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定，建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。施工单位按图施工是其基本的合同义务，发回重审过程中，某1公司补充提交了施工图纸、施工过程中的隐蔽资料等，一审法院依申请调取了威宁彝族回族苗族自治县公证处公证的某某公司离场后的案涉项目相关资料，包括公证书、房产测绘报告、工程项目确认表、影像资料等，经双方质证同意后提交给鉴定机构，这些鉴定检材结合在一起能够客观反映某某公司的施工情况。鉴定过程中，某2公司依法组织双方进行了现场勘验、工程量核对，针对某某公司的异议部分，鉴定机构逐一进行了回复，并出具了书面的回复意见。本案诉讼之前，双方当事人并未进行结算，对案涉工程款的数额并不确定，某某公司以某1公司在诉讼之前与其之间的往来函件记载的内容主张某2公司鉴定范围错误依据不足。某某公司主张某2公司出具的《某2公司7号工程造价鉴定意见书》的鉴定范围与其实际施工的范围严重不符，但是并未提供证据证明该工程造价鉴定意见书存在错误。

此外，由于黄某某挂靠某某公司对案涉项目进行施工，施工过程中因黄某某欠付材料款、工程款或向他人借款等原因，某某公司被提起诉讼。某某公司提供判决书显示其被判令承担相应的责任，这些案件缺乏与本案的直接关联性，某某公司将其资质出借给黄某某使用，其选择以法律所不容许的行为获取利益，亦应承担由此带来的法律风险，因此，某某公司以另案判决其承担责任进而主张本案某2公司的鉴定意见不应当采信依据不足。

综上所述，某2公司出具的鉴定意见符合法律规定，依法应作为认定本案事实的依据。对某某公司的该项主张，一审法院不予采纳。

鉴于重新鉴定是由于双方当事人的原因造成，对该部分鉴定费用，一审法院酌情判令双方各承担一半。

第三，案涉工程款如何认定的问题。根据某2公司出具的《某2公司7号工程造价鉴定意见书》，某某公司承建案涉项目的工程总造价为33011140.72元，其中确定金额为28908144.59元；争议的项目为：土石方工程3139178.5元，建筑物外架垂直封闭218439.02元，线管预留预埋及防雷工程140222.25元，现场剩余材料605156.36元。

1.关于土石方工程3139178.5元。某某公司主张是其施工完成，但是并未提供具体的施工证据证明自己的主张。而某1公司主张该部分工程是其委托案外人撒兴勇施工，提供了施工合同、发票、银行转账凭证、《结算确认书》及商品房买卖合同等作为证据。从某1公司提交的证据来看，争议的土石方工程其发包给了案外人撒兴勇进行施工，某1公司支付了相应的土石方工程款，并开具了发票，虽然某1公司提交的结算确认书显示最终的结算时间在2022年5月，但是某1公司提交最初的转账及付款凭证时间是在2013年，发票也载明是案涉项目土石方工程款。根据某1公司与某某公司签订的《补充协议》，某1公司的合同义务包含施工场地具备开工条件（三通一平），也即从合同约定来看土石方平场工程也属于某1公司的合同义务，某某公司以其进场时间主张其施工完成土石方工程依据不足。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，某某公司提交的证据不足以证明其施工完成了土石方工程，也不足以推翻某1公司将土石方工程发包给案外人施工的事实，应当承担举证不能的不利后果。因此对于该部分的工程款不认定为某某公司的工程价款。

2.建筑物外架垂直封闭218439.02元、线管预留预埋及防雷工程140222.25元。该部分属于施工过程中的常规部分，某1公司并未提供证据证明某某公司未施工，该部分的工程款一审法院计入某某公司的工程款范围。

3.现场剩余材料605156.36元。根据《公证书》显示某某公司被清场以后，遗留在现场部分材料，此后案涉项目由某1公司委托他人施工完成，某1公司并未提供证据证明将遗留在现场的材料进行了移交，其应当支付相应的材料费用。故对此部分的材料款一审法院计入某某公司的工程款范围。

第四，某1公司与山东某某贵州分公司签订的《补充协议》认可要支付7800000元的工程进度款违约金和停工赔偿金，根据某1公司2015年11月30日向某某公司出具的《关于要求出面协调解决贵州分公司在威宁巴某商业城项目存在问题的函》的内容，某1公司自认因己方原因导致案涉工程停工，并同意为此承担7800000元违约金，且在某1公司提交的自行委托的《结算报告》中亦将7800000元作为某某公司的工程款部分，综上，案涉《建设工程施工合同》《补充协议》无效，某某公司主张基于停工事实及由此造成的损失仍应予以支持，一审法院将该笔7800000元计入某1公司应付工程款范围。

综上所述，某某公司案涉项目的应付工程款总额为确定性意见28908144.59元＋建筑物外架垂直封闭218439.02元＋线管预留预埋及防雷工程140222.25元＋现场剩余材料605156.36元＋7800000元＝37671962.22元。

结合前面论述的情况，某1公司的已付工程款为37555923.5元，还欠付工程款37671962.22元-37555923.5元＝116038.72元，对某某公司超出部分的诉讼主张，不予支持。

三、关于某某公司主张工程价款利息的问题

首先，关于利息起诉时间。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”，双方并未结算，利息应从起诉之日起计算。某1公司应当以116038.72元为基数向某某公司支付利息。

其次，关于利息计付标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，某某公司主张按“同期银行贷款利息”计付工程价款利息应予支持，某1公司应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付欠付工程价款利息。另外，由于2019年8月20日起中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，从2019年8月20日起至工程款实际付清之日止，某1公司应当按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率（ＬＰＲ）标准支付利息。

四、关于某某公司是否享有建设工程价款优先受偿权的问题

首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十九条“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定。案涉项目某1公司已部分使用，某1公司也未主张案涉项目工程质量不合格，某某公司可以主张优先受偿权。

其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，案涉项目双方因争议至今未能结算，案件审理过程中，一审法院根据当事人申请对工程价款进行了鉴定，双方应付款仍需经人民法院司法裁判确认，工程款的应付款时间应为某某公司起诉之日，某某公司主张权利并未超过六个月的期间。

最后，优先受偿权的范围，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十一条“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”的规定，某某公司在工程款116038.72元范围内享有建设工程价款优先受偿权。对某某公司的此项诉讼主张，予以部分支持。

另，关于某某公司主张的索赔费用、律师费的问题。某某公司和某1公司对索赔费用、律师费的负担并无明确约定，且某某公司在本案中出借资质，由黄某某借用其资质进行施工，其违法行为是导致本案纠纷的重要原因，某某公司的该项主张缺乏依据。对其该项主张一审法院不予支持。

五、某1公司的反诉请求是否支持的问题

第一，关于某1公司主张某某公司向其提供案涉项目工程竣工验收报告以及完整的竣工档案资料以及某某公司配合某1公司办理竣工验收及竣工验收备案相关手续的问题。案涉项目某某公司施工完成部分后中途退场，后续工作由某1公司委托他人施工完成。工程竣工验收及竣工验收备案手续的办理，是国家对建设工程质量进行监督管理的重要制度。根据《建设工程质量管理条例》第十六条第一款和第四十九条第一款的规定，某1公司是组织竣工验收、办理竣工验收备案的责任主体。而根据《建设工程质量管理条例》第十六条第二款、《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第五条的规定，竣工验收及办理工程竣工验收备案手续应当提交的文件中，部分文件需要施工单位签署或者提供，施工单位依法有配合义务。案涉项目部分已实际使用，但竣工验收的相关手续尚未完善，竣工备案手续尚未办理，需要某某公司配合才能完成。因此某某公司作为案涉项目的施工单位之一应当参照双方合同约定以及根据相关法律法规的规定和建设行政主管部门的要求，提供其施工完成部分的竣工验收报告、配合某1公司完成其施工部分的竣工综合验收及竣工验收备案的相关手续。对于某某公司答辩意见中所称全部工程材料已被某1公司强行夺走的问题，因其提供的证据不足以证明其主张，其以此为由拒绝配合某1公司完善竣工综合验收手续及办理竣工验收备案手续，无相关法律依据，对某某公司的抗辩理由一审法院不予采信。对某1公司的此项反诉请求，予以支持。

第二，关于某1公司主张某某公司赔偿自2016年5月25日起至配合某1公司办理完成案涉项目竣工验收备案时为止的经济损失的问题。双方当事人2015年7月23日达成的《工程延期协议》，工期延长，合同工期顺延至2017年12月27日，因此对于工期延长是双方协商一致的结果。2016年5月某某公司已经退出案涉工地，2017年8月24日提起了本案诉讼。诉讼中某1公司未提交证据证明此前向某某公司要求提供相应的竣工备案资料而某某公司拒不配合，现有证据不足以证明未能及时办理相关的竣工验收手续是某某公司的原因导致。故对某1公司的此项反诉请求，不予支持。

第三，关于某1公司主张某某公司返还多支付的工程款约25541800元的问题。如前所述，某1公司还欠付某某公司工程款，某1公司的该项反诉请求缺乏依据，不予支持。

综上，某某公司、某1公司的部分诉讼请求成立。一审法院判决：一、某1公司于判决生效后十五日内支付某某公司工程价款116038.72元及利息（利息以116038.72元为基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，从2017年8月24日起计算至2019年8月19日；以全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率（ＬＰＲ）为标准，从2019年8月20日起计算至实际付清之日止）；二、某某公司对其施工的某项目在116038.72元范围内享有建设工程价款优先受偿权；三、某某公司于判决生效后三十日内配合某1公司完成其施工部分的竣工综合验收及竣工验收备案的相关手续；四、驳回某某公司的其他诉讼请求；五、驳回某1公司的其他反诉请求。案件受理费318300元、保全费5000元，由某某公司负担322584元，由某1公司负担716元。反诉案件受理费112669元，由某1公司负担。鉴定费1450390.67元，由某某公司负担725195.335元，由某1公司负担725195.335元。

二审中，某1公司提交以下新证据：

一、第一组证据：收条。某1公司称该证据来源于威宁县**房**乡建设局，拟证明某1公司在2022年1月28日代某某公司垫付拖欠的农民工工资300000元。

二、第二组证据：情况说明。某1公司称该证据来源于威宁县**房**乡建设局，拟证明某1公司举示的收条中将元错写为万元，实际垫付金额为300000元，即垫付300000元款项的的真实性。

三、第三组证据：国库集中支付凭证、委托书，以及案涉项目一线农民工工资明细表、银行转账电子凭证、农民工收款的银行卡号等。某1公司称该组证据来源于威宁县**房**乡建设局，拟证明300000元已经支付到了欠薪工人手中。另，在该组证据中提及的胡某驹、彭某红两人系某某公司的工人或班组带头人，因此序号30、序号70中所涉款项与案涉项目存在关联。

针对上述证据，某某公司认为：威宁县**房**乡建设局出具的收条无付款凭证，出具的收据未加盖单位公章，不能证明是某1公司将相应款项支付至威宁县**房**乡建设局。农民工工资明细表无22名农民工的签字确认，且未经某某公司确认，不能证明系某某公司退场之前所欠的款项。某1公司即使委托威宁县**房**乡建设局代其支付相应的工资，其法律后果不应由某某公司承担。对于某1公司所提胡某驹、彭某红两人，不能证明该两人是否有其他工程与某1公司有关，某1公司向其支付款项，也不能认定该两人与某某公司承接的工程有关联性，对某1公司在二审中提交证据的关联性均不予认可。

某某公司在二审中未提交新的证据。另，某某公司在二审中申请调取黄某某银行流水，以查明工程款资金去向，即查明相关款项是否用于案涉项目。某1公司不同意某某公司的调取申请，认为黄某某与某某公司是挂靠关系，黄某某系某某公司的关联人物，黄某某收到款项的去处与某1公司支付款项没有关联性。

经审查，对于某1公司在二审中提交的证据及某某公司的调取证据申请，与本案案件事实的认定问题相互交织，本院将结合案件事实与其他在案证据，在裁判理由中予以评述。

二审查明案件事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。

二审另查明，威宁彝族回族苗族自治县人民政府于2016年4月19日发布关于维护案涉项目正常施工秩序的告知书，要求自告知书发布日起，任何单位或个人不得破坏案涉项目的正常施工秩序，否则，将依法追究法律责任。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。

结合各方当事人在二审中的诉辩主张，本案争议焦点为：一、案涉施工合同性质如何认定；二、案涉项目中某某公司施工完成的工程总价款及某1公司已付工程款应如何认定；三、某某公司是否需配合某1公司办理案涉项目的竣工验收；四、案涉鉴定费用应如何分担。

一、关于案涉施工合同性质如何认定的问题

某某公司在二审中主张，其与黄某某之间是内部承包关系，而非一审法院认定的出借资质关系。本案中，某某公司与黄某某签订的《工程项目施工协议书》约定，案涉项目“由黄某某组织施工，工程实行独立核算，自主经营，自负盈亏”。某某公司未提供证据证明其在案涉项目中进行了投入，并进行了安全、质量及经营管理，也未提供证据证明黄某某与某某公司有合法的人事或者劳动合同关系，某某公司向黄某某支付工资以及购买社会保险等事实。并且，从《工程项目施工协议书》约定内容分析，某某公司主要通过固定收取一定比例的费用获利。故，某某公司与黄某某之间的关系并不符合内部承包经营的基本特征，双方不属于内部承包经营关系，某某公司的该项上诉理由不能成立。

二、关于案涉项目中某某公司施工完成的工程总价款及某1公司已付工程款应如何认定的问题

根据一审法院查明事实及某某公司、某1公司在二审中的诉辩主张，双方争议焦点为：（一）案涉项目中某某公司施工完成的工程总价款应如何认定；（二）某1公司已付工程款应如何认定的问题。

（一）关于案涉项目中某某公司施工完成的工程总价款的认定问题。某某公司上诉认为，案涉项目中由其施工完成的工程总价款应当按照某4公司出具的《某4公司工程造价鉴定意见书》进行认定。并且，某某公司主张一审法院重新启动鉴定程序严重违法、某2公司出具的鉴定意见书明显依据不足，并在二审中申请重新鉴定。某1公司主张应当按照某2公司出具的《某2公司7号工程造价鉴定意见书》予以确定，但主张部分有争议的款项，不应纳入工程造价范围。针对上述问题，具体评析如下：

1.关于是否采信《某4公司工程造价鉴定意见书》的问题。经核查，某1公司与某某公司在原一审鉴定过程中提交的材料有限，其中鉴定使用的《公证书》中主要记录的是案涉项目的房屋建筑面积、层高等信息，不能全面反应案涉项目的施工情况。就某4公司出具鉴定意见的内容分析，某4公司是参考同类项目的基础设计并结合施工时地质情况对施工的不利影响等因素，进行鉴定。《某4公司工程造价鉴定意见书》是在缺乏施工资料的情况下进行的评估测算。但某某公司离场后，案涉项目未完成部分由某1公司雇请其他人员修建完成。并且，因某1公司与某某公司对消防、售楼部装修、内外墙漆、后续防水、内外抹灰、铝合金门窗等工程施工存在分歧。某1公司在一审中申请了消防工程、售楼部装饰装修工程、内外墙漆及后续防水工程、铝合金门窗及中空玻璃内部装饰工程的施工人员出庭作证，证明上述争议工程的施工并非某某公司完成。基于此，《某4公司工程造价鉴定意见书》的鉴定造价结论中未将非某某公司施工部分进行剥离，且因欠缺有效的计量计价数据，该鉴定结论欠缺准确性、客观性。故，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款第三项“鉴定意见明显依据不足的”的规定，一审法院准许某1公司的重新鉴定申请，并无不当，某某公司主张应该采信《某4公司工程造价鉴定意见书》的上诉理由不能成立。

2.关于是否采信某2公司出具的《某2公司7号工程造价鉴定意见书》的问题。经核查，某2公司根据在案证据，并通过现场勘察、与双方当事人进行核对等方式，于2021年12月18日出具案涉项目工程造价鉴定意见书的征求意见稿。某某公司、某1公司均针对该征求意见稿提交了书面意见。此后，某2公司又再次组织双方核对工程量，根据双方反馈意见，于2022年4月10日出具了正式的《某2公司7号工程造价鉴定意见书》。在某2公司的鉴定过程中，某1公司补充提交了工程项目确认表、地质勘查报告、工程监理合同、施工图设计文件、施工图纸等资料。同时，某2公司还结合案涉项目的原始地形地貌图电子版、《公证书》等资料进行了鉴定。虽然某某公司对《某2公司7号工程造价鉴定意见书》中涉及施工范围的依据《工程项目确认表》不认可。但本案一审中，某1公司提交了从某3公司处获取的孔桩记录表、验收表以及基础验收汇总表等相关资料，并申请了监理人员出庭作证，对人工挖孔桩验孔、案涉项目的钢筋用量、基础验收记录汇总等情况进行了说明，其他工程施工人员亦出庭证明了消防工程、售楼部装饰装修工程等非某某公司或黄某某施工。综合前述情况，《某2公司7号工程造价鉴定意见书》较之《某4公司工程造价鉴定意见书》更符合客观事实，一审法院采信《某2公司7号工程造价鉴定意见书》认定案涉项目中某某公司施工完成的工程造价，并无不当。

3.关于相应争议款项是否纳入工程造价的问题。某1公司上诉主张《某2公司7号工程造价鉴定意见书》中涉及争议项目部分，非某某公司施工完成，该部分工程款不应纳入某某公司的工程造价款中。（1）关于现场剩余材料。2016年5月25日，案涉项目尚未竣工验收，威宁彝族回族苗族自治县人民政府主持对工程进行清场，某某公司退出施工场地。某1公司并未就剩余材料与某某公司进行移交，也未对剩余材料进行清理保全。在案涉项目后期工程由某1公司委托他人施工完成的情况下，应由某1公司承担对现场剩余材料情况的举证责任。故，一审法院将现场剩余材料部分款项计入工程款，并无不当。（2）关于线管预留预埋及防雷工程。线管预留预埋属于施工过程中的组成部分，某1公司主张由其购买材料施工，但未提供充足证据证明，应承担举证不利的后果。（3）关于建筑物外架垂直封闭。建筑物外架垂直封闭，属于建设工程施工过程中的常规施工步骤，正常施工过程均应进行垂直封闭。在无证据证明案涉项目无需外架垂直封闭的情况下，某1公司应负担该部分费用。综上，某1公司的该项上诉理由不能成立。

另，关于某某公司上诉提出某1公司自认的工程款金额及某某公司对外承担的工程款金额均多于《某2公司7号工程造价鉴定意见书》鉴定金额的问题。某某公司系案涉项目承包人，黄某某负责具体工程施工，案涉项目相应施工资料应当由某某公司、黄某某管理持有，而本案中某某公司、黄某某均未提交案涉项目施工资料进行鉴定，某某公司主张施工资料被某1公司抢夺，但其未提交证据证明。某2公司在充分尊重双方意见的情况下，以现有案涉项目资料作出《某2公司7号工程造价鉴定意见书》，能够客观地反映案涉项目的具体情况。某某公司主张某1公司自认59840000元工程款，均是案涉项目工程施工过程中某1公司工作人员出具的估算数据，并不能作为双方的最终结算结果，也不能代替诉讼程序中形成的司法鉴定结论。某某公司另主张其对外承担的工程款33000000余元与本案工程款之间有关联，但该部分款项属于某某公司与黄某某之间的争议范围，不属于本案的审理范围。关于代扣代缴税款问题。某某公司在二审中主张，某1公司系按照61270000元工程款的金额进行税款代扣代缴，共计代扣代缴税款3354610元，一审法院认定的工程总价款错误。某1公司进行税款代扣代缴，是在某1公司与某某公司结算之前，且该代扣代缴系某1公司与税务机关因税款征收而产生的行政法律关系，不能据此反推出案涉项目的最终结算金额，某某公司的该项上诉理由不能成立。

综上，一审法院采信《某2公司7号工程造价鉴定意见书》并据此作出相应工程造价认定，并无不当。某某公司、某1公司该部分的上诉理由均不能成立，并且因某某公司不能提交充分证据否定《某2公司7号工程造价鉴定意见书》的鉴定结论，故对某某公司的重新鉴定申请，不应准许。

（二）关于某1公司已付工程款应如何认定的问题。二审中，某某公司对某1公司向黄某某及其他案外人的付款均不认可，认为某1公司应当根据《承诺书》的约定向某某公司或山东某某贵州分公司付款。某1公司对一审法院认定的已付工程款37555923.5元无异议，但对其已支付而一审法院未纳入工程款范围部分、违约损失、代付农民工工资等款项认定有异议。针对双方上诉提及与案涉项目已付工程款认定相关的问题，具体评述如下：

1.关于《承诺书》的问题。经查，案涉《承诺书》载明，支付工程款时应当严格按财务制度办理，不接受项目部任何人员在某1公司打白条、私自借款、领款或代支人工费、材料款。但该《承诺书》并未明确工程款的具体支付对象。黄某某系山东某某贵州分公司负责人，并且，黄某某以山东某某贵州分公司的名义对案涉项目进行施工。在施工过程中，某1公司将款项支付给了黄某某及黄某某指定的人员。在双方诉讼纠纷开始前，某某公司对某1公司支付案涉项目工程款的相关行为并未提出过异议。某1公司支付工程款，有相应的转账凭证、收款收据、委托书等，并不违反《承诺书》的约定。综上，某某公司认为某1公司支付给黄某某及其指定人员工程款违背《承诺书》的上诉理由不能成立。

2.关于某某公司申请调取证据的问题。二审中，某某公司申请调取黄某某收取某1公司款项使用情况的银行流水，以查明相关款项是否用于案涉项目。某1公司将工程款项支付给黄某某，黄某某对相应款项如何处理与本案并无必然联系。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”的规定，对某某公司的调取证据申请，不应准许。

3.关于某1公司主张已付款项中，一审法院未认定为已付工程款部分款项的认定问题。针对某1公司的该上诉理由，具体评析如下：

（1）关于借款本息14677200元。黄某某作为借款人，向案外人周某1借款共9400000元，山东某某贵州分公司及某1公司作为担保人。某某公司在本案中对某1公司享有工程款请求权，黄某某、周某1、某1公司经过协商将借款抵扣工程款的行为，将会损害某某公司取得案涉工程款的相应权益。现无证据证明某某公司曾认可或者追认黄某某、周某1及某1公司协商抵款的行为，而某某公司在本案中也明确表示不同意前述抵款约定。故，一审法院未将该笔款项认定为某1公司所支付的工程款，并无不当。

（2）关于某1公司主张的其他已付款项。序号10、序号13、序号15、序号39-43中所涉支付款项缺乏银行转账记录佐证，且与一审法院已查明案涉项目运行中各方通过银行转账的交易习惯不符，一审法院未支持该部分款项，并无不当。序号2、序号24、序号30、序号45、序号56、序号58、序号64-78（部分未被认定）中涉支付款项，其中序号２、序号24、序号45、序号58、序号65、序号70中所涉支付款项系因借款关系产生的支付，并由某1公司提供担保，与序号79中所涉支付款项即黄某某与周某1之间的借款情况一致，一审法院未予支持，并无不当。序号30、序号56、序号67、序号71、序号72、序号73、序号76、序号77、序号78中所涉支付款项，现有证据不能证明相应款项的领取人员与案涉工程有关联，某1公司应承担举证不利的后果，一审法院未予支持，并无不当。另，序号64、序号66、序号68、序号69、序号74、序号75中所涉支付款项，一审法院已认定为某1公司已付工程款，在此不再另行评述。综上，某1公司主张其已向某某公司支付62698900元工程款的上诉理由不能成立。

4.关于7800000元停工损失责任应如何认定的问题。本案中虽然案涉项目所涉施工合同无效，但并不影响合同各方对基于停工事实及由此造成的损失进行主张。从《巴某工程延期情况说明》《关于要求出面协调解决贵州分公司在威宁巴某商业城项目存在问题的函》等证据可知，某1公司认可其对案涉项目停工负有责任，同意因中途停工支付7800000元给某某公司。据此，某1公司上诉主张一审法院判定某1公司应赔偿某某公司7800000元停工损失，计算标准过高及停工损失应按双方的过错程度进行分担的上诉理由不能成立。

5.关于垫付农民工工资300000元。某1公司主张其垫付的农民民工资300000元应计入案涉工程款，某某公司不予认可。经查，某某公司于2016年5月25日退场，剩余工程由某1公司委托其他人员施工完成。某1公司在二审中提交了《某项目一线农民工资明细表》，但该表中没有工资领取的依据，且工资明细表载明领取工资时间为“2021年度”。该300000元并非是由某1公司直接支付给农民工，该款项能否视为某1公司代某某公司支付的农民工工资，性质不明、证据不足。据此，在某某公司已于2016年5月25日退场且某1公司继续委托其他人员施工的情况下，某1公司在二审中提交的证据不足以证明该笔300000元款项的支付，与某某公司施工关联。另外，某1公司主张其在二审提供的证据中包括有胡某驹、彭某红两人领取款项的事实，该两人应为某某公司在案涉项目中的施工人员，一审法院未将与该两人相关联部分的款项认定为某1公司已付工程款有误。但因案涉项目剩余工程系某1公司委托其他人员施工完成，故，某1公司二审中提交农民工工资明细表名单中所涉及胡某驹、彭某红领取工资的事实，不足以佐证某1公司此前所支付涉及与该两人相关的款项，即为某某公司完成案涉项目施工部分的工程款。综上，某1公司主张300000元款项应计入某某公司完成案涉项目部分的应收工程款的上诉理由不能成立。

综上，一审法院关于某1公司已付工程款数额的认定，并无不当。某1公司的该部分上诉理由不能成立。

三、关于某某公司是否需配合某1公司办理案涉项目竣工验收的问题

某某公司上诉主张其并不掌握案涉项目的施工资料，无法配合办理竣工验收及备案手续。某某公司作为施工单位，竣工验收及办理竣工验收备案涉及到的部分文件及手续，应当由某某公司提供与协助。某某公司没有提供证据证明相应施工材料已经移交给某1公司，某某公司主张案涉工程的施工材料已经被某1公司强行抢夺，但没有提供充足的证据证明该事实。据此，一审法院判决某某公司配合某1公司办理相应竣工综合验收及竣工验收备案手续，并无不当。某某公司的该项上诉理由不能成立。

四、案涉鉴定费用应如何分担的问题

某某公司主张某2公司鉴定收费不合理，鉴定意见倾向于某1公司。某1公司则主张一审法院对鉴定费用的分担不合理，应由某某公司承担鉴定费用。本案中，某1公司与某某公司在重新选择鉴定机构前，确定了“报价低者中标”的选择标准。某1公司与某某公司在二审中均认可，一审法院确定的1450390.67元系某4公司与某2公司两次司法鉴定共收取的鉴定费用。本案发回重审后，一审法院启动重新鉴定，系因某1公司提供的证据足以证明某4公司鉴定结论明显依据不足。而某1公司在原一审中不能提供相应证据，系案涉项目某3公司不配合等原因所致。据此，一审法院综合考虑某1公司、某某公司在鉴定中应承担的鉴定材料举示提交的责任以及双方在鉴定过程中的作用，确定由双方各自承担50%的鉴定费用，并无不当。

综上所述，某某公司、某1公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费404853元，由山东某某建设集团有限公司负担296659元，由贵州某某房地产开发有限公司负担108194元。

本判决终审判决。

审 判 长　　杨　春

审 判 员　　江建中

审 判 员　　刘　颖

二〇二三年十二月二十七日

法官助理　　王纯强

书 记 员　　朱小玲