陈某、兰州某司）等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2023）最高法民终330号

上诉人（一审原告、反诉被告）：陈某华，男，1954年4月4日出生，汉族，住四川省绵阳市。

委托诉讼代理人：李世军，甘肃久铭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓永霞，甘肃久铭律师事务所律师。

上诉人（一审被告、反诉原告）：兰州某商业管理有限责任公司（公司原名称为兰州某自控系统有限公司）。住所地：甘肃省兰州市。

法定代表人：王某飞，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘睿，泰和泰（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭润泽，泰和泰（西安）律师事务所律师。

上诉人（一审被告、反诉原告）：兰州某房地产开发有限公司。住所地：甘肃省兰州市。

法定代表人：王某，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王兆富，该公司员工。

委托诉讼代理人：薛德兵，泰和泰（西安）律师事务所律师。

上诉人（一审第三人）：甘肃某工程建设有限公司。住所地：甘肃省白银市。

法定代表人：段某举，该公司董事长。

委托诉讼代理人：魏伟，甘肃昊正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张振飞，甘肃昊正律师事务所律师。

原审第三人：某建设工程有限公司甘肃分公司。住所地：甘肃省兰州市。

负责人：严某学，该公司经理。

上诉人陈某华与上诉人兰州某商业管理有限责任公司（以下简称某商业管理公司）、兰州某房地产开发有限公司（以下简称某房地产公司），上诉人甘肃某工程建设有限公司（以下简称某工程建设公司），原审第三人某建设工程有限公司甘肃分公司（以下简称某建设工程公司甘肃分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2018）甘民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人陈某华及其委托诉讼代理人李世军、邓永霞，上诉人某商业管理公司的委托诉讼代理人刘睿、郭润泽，上诉人某房地产公司的委托诉讼代理人薛德兵，上诉人某工程建设公司的委托诉讼代理人魏伟、张振飞，一审第三人某建设工程公司甘肃分公司的负责人严某学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

陈某华上诉请求：1．撤销一审判决，判令某商业管理公司、某房地产公司共同向陈某华支付工程款10729588.53元，并承担自2013年11月16日起的逾期利息（2019年8月19日前按照同期银行贷款利率6％计算；2019年8月20日起至款项付清之日的利息按照全国银行间同业拆借中心发布的银行间五年期贷款市场报价利率（LPR）计算）或发回重审；2．驳回某商业管理公司、某房地产公司的原审反诉请求；3．本案一、二审诉讼费用由某商业管理公司、某房地产公司承担。事实和理由：（一）原审认定某房地产公司代陈某华支付600万元商砼款，与客观实际严重不符，且违背经验法则，属认定事实错误。首先，原审认定2014年5月26日，某房地产公司代陈某华向彭某福支付了600万元的商砼款，2014年6月12日，陈某华与供应商彭某福签字确认欠商砼款本息合计608.742715万元，那么陈某华当时欠付彭某福的款项应为1208.742715万元，这与彭某福陈述欠付700万元商砼款已还清的事实明显存在严重矛盾。其次，2014年6月12日，陈某华与供应商彭某福签字确认欠商砼款本息合计608.742715万元，结合2014年8月10日，某房地产公司、陈某华、彭某福三方签订了《关于商品混凝土款项支付协议》，某房地产公司代陈某华向彭某福支付了100万元商砼款。按照原审认定的事实，陈某华至少还欠彭某福商砼款508.742715万元以上，但彭某福陈述商砼款已还清。第三，原审认定2014年5月26日抵顶600万元商砼款依据为某房地产公司与彭某福签订的《房屋买卖合同》，并非为三方签订，该份合同没有陈某华的签字，陈某华多次陈述对前述抵顶款项不知情。（二）原审判决认定某房地产公司代陈某华支付商砼款700万元，实际上在2013年陈某华曾以银行转账的方式向彭某福支付商砼款200万元，但依据造价鉴定意见认定，涉案工程应付陈某华的商砼款仅为641万余元，因此原审判决认定明显不当。（三）造价鉴定机构中维信达项目管理咨询有限公司在工程造价鉴定中存在漏项，没有对商品砼的措施费、间接费、利润、规费予以计算。根据甘肃省《工程结算中有关问题的处理意见》第十二条规定，商品砼应按照各市州建设行政主管部门发布的商品砼指导价5％作为计费基础计取措施费、间接费、利润、规费等费用。因此，中维信达价鉴（2020）0901号《工程造价鉴定意见书》漏计前述造价共计1467091.80元。（四）在案证据证明，涉案工程施工过程中陈某华实施了回填工程，3：7灰土换填造价约为255182.42元，属签证项目，应根据实际情况在认定工程造价中予以考虑。另在涉案工程施工初期，某商业管理公司、某房地产公司未能提供满足基础施工的“三通一平”的施工条件，应对增加的发电机购买费用118000元承担支付责任。（五）原审判决依据甘肃省春林工程咨询有限公司于2022年8月9日出具的春林鉴字［2022］003号《兰州新区综合市场（14号宗地B区）造价鉴定意见书》，判决陈某华向某商业管理公司、某房地产公司支付因建设质量不合格所产生的加固维修费用7041434.20元。但结合《兰州新区综合市场（14号宗地B区）工程质量检测、鉴定报告》《兰州新区综合市场（14号宗地B区）加固维修方案》可以看出，甘肃省春林工程咨询有限公司作出的《兰州新区综合市场（14号宗地B区）造价鉴定意见书》没有按照质量比例法计算维修加固费用，而是按照整栋楼计算加固费用，明显有悖于科学、经济及效益的原则，该造价鉴定意见书不能作为认定本案事实的根据。

某商业管理公司、某房地产公司针对陈某华的上诉请求答辩称：1.一审判决认定某房地产公司代陈某华支付700万元商砼款项，事实清楚、证据充分。结合某房地产公司和某商业管理公司于一审提交且陈某华均认可的《会议纪要》《房屋买卖合同》《利息计算》《关于商品混凝土款项支付协议》等证据，及彭某福在一审中明确某房地产公司已代陈某华支付700万元商砼款的陈述，能够充分证明某房地产公司已代陈某华支付700万元商砼款的事实。2.案涉工程造价鉴定意见书中确定的商砼款与陈某华实际欠付彭某福的款项并没有关联性，陈某华与彭某福之间的结算款项及债务数额系由双方确认，且陈某华在一审中明确欠付彭某福的款项中包含了利息，故某房地产公司代陈某华支付700万元款项系由陈某华自行与彭某福结算确认，某房地产公司仅根据双方确认的款项履行代为付款义务。陈某华该条上诉理由，完全是恶意混淆两个不同的法律关系和款项构成，没有事实依据。3.一审鉴定程序中，陈某华已经对商品砼措施费等、回填工程漏项、和“三通一平”增加费用提出过造价异议，一审鉴定机构人员已经对上述费用未计取进行回复，且陈某华并未就应当计取上述费用提供相应证据，陈某华对该三项的主张均没有事实依据，一审法院认定事实清楚。且特别说明的是，陈某华对回填工程在一审和二审中提供的工程签证单并不一致，工程联系单和工程签证单上盖章的勘察单位也不一致，两份联系单和签证单上均没有监理机构、建设单位的盖章，最重要的是，从该工程联系单和签证单上内容来看，两份单证均明确载明“基坑开挖深度与设计图纸要求开挖深度不符”，并没有载明出现设计变更，反而说明是因陈某华施工错误，造成基坑实际开挖深度与设计图纸不符，不符合设计要求，而基坑开挖的设计标准并未发生变化，陈某华仅是将错误开挖的基坑部分恢复至设计要求的标准，故就该部分费用应由其自行承担，且应就该部分给发包人赔偿损失。4.案涉工程质量检测鉴定报告采用法律规定的抽样法进行鉴定，且鉴定维修方案和维修造价均按照质量鉴定报告作出。抽样检查不仅是符合法律规定，且能反映客观情况，一审鉴定人员已对该问题做过充分解释，陈某华提出的对抽样鉴定法不认可的主张没有事实及法律依据。陈某华所谓的质量比例法即仅对抽样不合格产品进行加固，明显不符合常理逻辑和法律规定。综上，陈某华上诉请求并无事实及法律依据，应当驳回其全部上诉请求。

某商业管理公司、某房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判某商业管理公司、某房地产公司向陈某华支付工程款2715950.3元及利息（利息以2715950.3元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年5月25日计算至2019年8月19日，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）从2019年8月20日计算至实际付清之日）；2.判令本案一、二审案件受理费、鉴定费等诉讼费用由陈某华、某工程建设公司承担。事实和理由：原审判决第一项中应向陈某华支付工程款中多判291364元，实际应付为2715950.3元，应予以改判。依据本案《建设工程施工合同》之约定，“造价优惠：工程类别为一类工程的，按二类工程取费，在不含税工程造价的基础上再优惠2%，其中调差材料、调差人工、安装主材、安全文明工地费用、四项保险不做优惠（此优惠金额以承包人施工工期、工程质量、文明工地、安全生产、协调周边关系等方面作为考核内容，如果承包人能够达到相关考核要求，则发包人在最终结算时将全额返还优惠的2%给承包人……）”即，合同约定的工程款结算方式为：承包人应按照不含税工程造价基础上优惠2%（以不含税工程造价为基数，下浮2%）向发包人结算，若后续承包人施工情况能够到达考核要求的，发包人于最终结算时将下浮的2%部分返还给承包人。故本案中，由于案涉工程存在工程质量不合格等情况，工程造价应按照总价优惠下浮2%、且不将2%返还给承包人的方式予以认定，结合造价鉴定机构作出的《造价鉴定意见书》，应以其确认的28896950.37元（下浮2%，不含社会保障费及住房公积金）认定案涉工程造价。另外，一审中为查明事实，经某商业管理公司、某房地产公司申请，共委托鉴定机构进行工程质量鉴定、维修加固施工方案鉴定、工程维修造价鉴定，共预缴鉴定费898280元，一审判决未对上述鉴定费用的承担进行处理，请二审一并处理。

陈某华针对某商业管理公司、某房地产公司的上诉请求答辩称：1.其施工项目开工以来两个月便已封顶，不存在工期等问题，若某商业管理公司、某房地产公司诚信履行合同约定内容，按期结算，施工项目可以达到相关考核要求，优惠的2%最终也应当返还，故陈某华应当获取100%全额结算的工程款。2.本案鉴定结论存在诸多漏算及计算不合理之处，某商业管理公司、某房地产公司应付工程款应当为10729588.53元。3.某商业管理公司、某房地产公司逾期支付工程款近10年之久，存在严重违约情形，不应当给予工程款优惠。4.关于鉴定费用，确属一审判决漏算部分，陈某华同样就工程的造价鉴定预交了鉴定费用。某商业管理公司、某房地产公司预交的鉴定费用，按照举证原则，应当由其自行承担。且在案涉工程施工中某房地产公司存在巨大违约情形，恳请贵院依据具体事实情况综合进行评判。

某工程建设公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，并改判驳回某商业管理公司、某房地产公司对其全部诉讼请求或将本案发回重审。2.依法判令某商业管理公司、某房地产公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决审理程序违法。1.一审法院是基于某商业管理公司、某房地产公司的申请将某工程建设公司和某建设工程公司甘肃分公司追加为第三人参加诉讼。根据相关司法解释的规定，本案即便追加某工程建设公司和某建设工程公司甘肃分公司参加诉讼，也应当列为被告而非第三人，使得某工程建设公司和某建设工程公司甘肃分公司丧失了作为一审反诉被告所应享有的合法诉讼权利，存在程序违法。2.根据一审判决表述，本案工程造价鉴定和工程质量检测鉴定均系一审法院依职权委托所作的鉴定，属于人民法院依职权调取的证据。而根据相关规定，当事人未申请鉴定应承担的是举证不能的法律责任。3.一审判决未载明出示该两份证据，也没有就该鉴定的鉴定费用交纳情形、预收鉴定费用金额及鉴定费用如何承担作出明确认定，本案一审第三人某建设工程公司甘肃分公司未对该两份鉴定意见书发表质证意见，明显属于程序违法。（二）一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.根据各方均认可的事实，某商业管理公司和某房地产公司从一开始就知道并且打算将涉案工程交由陈某华施工，为了完善“手续”由陈某华找具有施工资质的建筑公司签订合同，具体由陈某华来施工。2015年春，陈某华找到某工程建设公司提出签订合同事宜，某工程建设公司与某房地产公司签订了《建设工程施工合同》，为“完善”手续便将合同的签订时间填写为涉案项目的开工时间2013年6月28日。证实某工程建设公司并非案涉工程的名义承包人，不存在违法转包的过错，也未给陈某华施工创造任何便利条件。案涉工程与某工程建设公司产生关联时陈某华已实际施工完毕，施工质量客观上与某工程建设公司没有任何关系，某工程建设公司不应对案涉工程承担任何质量责任。2.一审判决认定某商业管理公司、某房地产公司为联合发包人，属于明显的认定事实不清，适用法律错误。本案案涉工程项目为兰州新区综合市场，该工程项目的发包人唯一只能是某商业管理公司，与某房地产公司没有任何法律关系，因此某房地产公司对外与任何主体签订的任何形式的《建设工程施工合同》，均不应适用于本案。3.一审判决认定某建设工程公司甘肃分公司不承担责任，属认定事实不清，适用法律错误。首先，一审判决仅以某建设工程公司甘肃分公司登报澄清而认定某建设工程公司甘肃分公司不应承担任何责任属于明显的认定事实不清，适用法律错误。其次，案涉工程的开工、工程施工过程资料及完工后的工程预算书均是陈某华以“某建设工程公司甘肃分公司兰州新区综合市场第一项目部”上报，即案涉工程“某建设工程公司甘肃分公司兰州新区综合市场第一项目部”为案涉工程的承包人，陈某华借用（挂靠）资质的主体实际也为某建设工程公司甘肃分公司。4.一审判决认定某建设工程公司甘肃分公司所签《建设工程施工合同》更接近当事人的真实意思，以该合同为结算依据更加公平合理，但却判决与本案实际未发生任何实质关系的某工程建设公司承担责任，明显自相矛盾。5.一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号)第四条规定判决某工程建设公司对加固维修费承担连带责任，属适用法律错误。所谓的借用某工程建设公司资质发生于2015年春，且某工程建设公司与某房地产公司签订的《解除合同说明书》实际也已明确：某工程建设公司自始未实际施工,项目任何债权债务纠纷与某工程建设公司无关。某工程建设公司的情形并不符合该条司法解释规定的工程不合格系因出借资质造成。另外，对于本案工程质量造成的损失，某商业管理公司、某房地产公司具有重大过错，应当承担相应责任。

某商业管理公司、某房地产公司针对某工程建设公司的上诉请求答辩称：一审判决审理程序合法，认定某工程建设公司为陈某华出借资质与某房地产公司签订《建设工程施工合同》的事实正确，判令某工程建设公司作为出借资质方对建设工程质量不合格的损失承担连带赔偿责任，事实充分，符合法律规定。1.一审法院基于某商业管理公司、某房地产公司的申请，追加某工程建设公司作为本案第三人程序合法，且某工程建设公司对案涉工程造价鉴定书及加固维修工程造价鉴定书等均发表质证意见。2.某工程建设公司明确承认涉案工程由陈某华实际施工，为了完善手续找具有施工资质的建筑公司签订合同。故某工程建设公司实际认可陈某华系涉案工程实际施工人，其为陈某华出借总包资质，作为名义总包方与项目建设单位某房地产公司签订建设工程施工合同，且案涉项目在某房地产公司名下，与某房地产公司签订建设工程施工合同的仅为某工程建设公司，故证明某工程建设公司确为案涉项目出借资质方。一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条之规定，判令某工程建设公司就工程质量不合格与陈某华承担连带责任，认定事实清楚、符合法律规定。综上，某工程建设公司上诉请求并无事实及法律依据，应当驳回其全部上诉请求。

陈某华对某工程建设公司的上诉未发表答辩意见；某工程建设公司对陈某华、某商业管理公司、某房地产公司的上诉未发表答辩意见；某建设工程公司甘肃分公司针对各方上诉意见述称，其公司没有参与施工，也不清楚工程的具体施工情况，与其公司没有关系，不应承担责任。

陈某华向一审法院起诉请求：1.判令某商业管理公司、某房地产公司向陈某华支付工程款22800283元；2.判令某商业管理公司、某房地产公司向陈某华支付经济损失7552680元；3.判令某商业管理公司、某房地产公司向陈某华支付从2013年11月26日至付清为止的欠付工程款利息（暂算至起诉之日为7418644元）；4.判令某商业管理公司、某房地产公司向陈某华支付违约金9089989元；5.本案诉讼费、保全费及其他费用由某商业管理公司、某房地产公司承担。

某商业管理公司、某房地产公司反诉请求：1.判令陈某华、某建设工程公司甘肃分公司、某工程建设公司向某商业管理公司、某房地产公司开具已付工程款发票；2.判令陈某华、某建设工程公司甘肃分公司、某工程建设公司向某商业管理公司、某房地产公司提交符合验收规范要求的全部施工资料；3.本案的诉讼费由陈某华承担。2022年6月，某商业管理公司、某房地产公司又增加了一项反诉请求：判令陈某华、某建设工程公司甘肃分公司、某工程建设公司向某商业管理公司、某房地产公司连带承担因建设工程质量不合格所产生的费用7946065.22元。

一审法院查明：2013年6月28日，某商业管理公司与某建设工程公司甘肃分公司“兰州新区综合市场第一项目部”签订《建设工程施工合同》，王某飞在某商业管理公司法定代表人处签字，陈某华在某建设工程公司甘肃分公司“兰州新区综合市场第一项目部”委托代理人处签字。同一天，某房地产公司与某工程建设公司签订《建设工程施工合同》，王某飞在某房地产公司委托代理人处签字，陈某华在某工程建设公司委托代理人处签字。两份《建设工程施工合同》的主要内容基本一致。2013年7月24日，某建设工程公司甘肃分公司得知有单位或个人以某建设工程公司甘肃分公司的名义对外签订合同，登报声明责任问题。2017年11月7日，某工程建设公司与某房地产公司协议解除《建设工程施工合同》。

《建设工程施工合同》约定：工程名称：兰州新区综合市场；工程地点：甘肃省兰州新区综合市场××号地；建筑面积：约48000平方米。工程内容：图纸范围内的全部内容（不含装修、消防工程）；工程立项批准文号：兰新经发基础备【2012】3号。资金来源：自筹。二、工程承包方式及承包范围：1.承包方式：包工、包料、包工期、包质量、包安全、包施工过程中的相关事宜处理。2.承包范围：（1）除（2）甲方分包项目外，设计施工图中所有土建及水电专业的施工、安装（弱电及消防只做施工图中的预埋管）。（2）甲方分包项目：装修、消防工程（不含预埋管）、设备安装（总配电室内配电柜及电梯）。（详见附件一《兰州新区综合市场项目主要材料、设备供应方式及分包项目明细表》)三、合同工期。开工日期：2013年7月2日（具体开工时间以开工报告为准）；竣工日期：2014年7月2日。合同工期总日历天数：总工期：12个月。四、质量标准：工程质量标准：合格。五、合同价款：金额（大写）：按实结算以最终结算价为准。专用条款：23.2：发包人每次付款前，承包人均需开具法定等额发票。26.工程款（进度款）支付：乙方应在收到施工图后90日内按合同预算要求将施工图预算递交发包人，开始付款前双方必须核对并确认完主体结构的施工图预算。26.1双方约定的工程款支付的方式和时间：（1）垫资施工节点及支付：1）本工程承包方全垫资。2）乙方垫资到三层，甲方按乙方实际完成工程量的50％支付乙方；乙方垫资到四层封顶，甲方按乙方实际完成工程量的50％支付乙方；主体验收合格后，甲方按乙方实际完成工程量的50％支付乙方；外墙保温、室内抹灰完成后，甲方按乙方实际完成工程量的50％支付乙方，乙方自验合格后提前15日通知甲方验收，如15日后甲方无故不组织验收则乙方认定甲方已验收合格，甲方在工程达到初验合格后3个月内支付乙方工程竣工结算款总价80%，剩余15％余款在三个月内支付乙方。3）保修金退还。审定工程价值量剩余的5％作为工程质量保修金，待保修贰年期满后15日内返还质量保修金的90%，其余保修金在屋面、厨卫等防水保修五年期满后30日内返还（无息）。35.1发包人的违约责任。本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：若发包人不能按合同约定支付工程进度款造成工期延误，则工期顺延，并由发包人承担违约责任。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：若发包人不能按合同约定支付竣工结算款，发包人自应付款之日起每天按未支付工程款的1‰向承包人支付违约金并承担违约责任。35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：承包人工期违约责任详见工期考核第11条，并承担违约责任。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：承包人确保本工程顺利通过竣工验收达到合格，否则按工程结算总价的1％给以处罚，若影响发包人使用，应另赔偿由此造成的损失，赔偿限额为工程结算总价款的2%,并承担违约责任。35.3承包人对发包人支付的工程款，必须优先用于支付工人的劳动报酬。承包人有拖欠、克扣工人劳动报酬行为的，发包人有权采取下列任何一项或全部措施，承包人应赔偿因此给发包人造成的一切损失：（1）在承包人工程款中扣除相应款项，直接支付给承包人所属或委派的工人，领款人签认额视同；（2）35.4上述违约行为一旦发生，发包人将根据合同约定向承包人作出书面通知。该通知将作为发包人扣款的证明及最终确认工程结算金额的依据之一。上述违约金或罚款等发包人可从向承包人支付的任何款项中抵扣或以其他的方式收回。35.5承包人其他违约责任：若发生重大安全事故及火灾造成人员伤亡的，发包人保留对承包人处10.00（壹拾万）万元／每次的罚款的权利，并根据事故大小减少直至扣完安全文明施工费。发包人应积极配合承包人处理相关事宜。九、竣工验收与结算。32．竣工验收（执行通用条款的全部内容）32.1承包人提供竣工图的约定：工程具备竣工验收条件，承包人应免费向发包人提供竣工图及完整的技术资料四份。所有资料文件必须符合质检站和档案馆备案要求。33．竣工结算：执行通用条款的全部内容。33.1承包人应一次性提交全部的、完整的工程结算资料。即：承包人送至发包人的工程结算资料，不得以任何理由要求增补任何项目，发包人亦不与承包人核对其声称的"遗漏项目"。即便遗漏项目确实存在，也只能视为对发包人的结算让利，不得调增结算额。33.2承包人所报竣工结算应准确详实，若双方审核的结算与承包人所报结算的差额超过＋5%，发包人将把超过＋5％部分的差额从双方审核的结算中扣除，并处于差额部分＋5％的处罚。33.3承包人必须完成合同约定范围内的全部项目（含设计变更及图纸按会审纪要修改），方可提出竣工验收申请。33.4单项工程竣工验收日起28天内，承包人应向发包人报送完整的结算资料，含竣工图一套（发包人签字盖章）、材料认价单（复印件．核对时用原件）、签证单及联系单（复印件．核对时用原件）、设计变更及结算书（含电子版）。如28天内未按要求报送完整结算资料而影响结算审计，造成的一切后果由承包人承担。33.5发包人应在接到承包人报送的竣工结算资料（齐全、完整双方签字认可）日起，三个月内完成审计，时间不得超过五个月，如由于承包方原因不能按时完成结算，造成的一切后果由承包人承担。

陈某华于2013年8月进场施工，2013年11月主体框架封顶，未进行竣工验收。

陈某华于2014年1月16日向某房地产公司、某商业管理公司提交了价款为41700283.05元的《工程预算书》，某房地产公司、某商业管理公司不认可，某商业管理公司、某房地产公司审核后作出了2600多万元的《工程预算书》并送给陈某华，陈某华不认可。双方多次协商不成遂酿成本次诉讼。

一审判决对本案基础法律关系以及有争议的证据和事实，认定如下：

1.关于案涉工程发包人和实际施工人的认定。某商业管理公司、某房地产公司就同一工程项目在事实上与陈某华签订了主要内容一样的《建设工程施工合同》，双方均将两份《建设工程施工合同》作为证据使用，在整个诉讼过程中某商业管理公司、某房地产公司始终作为一个整体进行诉辩，王某飞是某商业管理公司的法定代表人，同时也是某房地产公司的控股股东及监事，陈某华也只认可某商业管理公司、某房地产公司背后的王某飞，故将某商业管理公司、某房地产公司均算作发包人符合案件事实，也有利于案件的处理。案涉各方当事人均认可陈某华是案涉工程的实际施工人，为了公正高效处理纠纷，实现有法可依、案结事了，将陈某华认定为实际施工人符合本案实际。

2.关于《建设工程施工合同》效力和结算依据的认定。根据某商业管理公司、某房地产公司就同一工程项目与两家建筑公司分别签订两份内容相近的《建设工程施工合同》以及这两家建筑公司的委托代理人都是陈某华的事实，再结合某商业管理公司、某房地产公司的关系，可以看出，某商业管理公司、某房地产公司从一开始就知道并且打算将案涉工程交由陈某华施工，为了完善“手续”由陈某华找具有施工资质的建筑公司签订合同，具体由陈某华来施工。根据相关司法解释的规定，陈某华借用建筑施工企业的名义与某商业管理公司、某房地产公司分别签订的两份《建设工程施工合同》均属无效合同。某房地产公司于2017年11月7日向某工程建设公司出具了解除合同说明书，“解除”了与某工程建设公司签订的《建设工程施工合同》，说明当时当事人已无意以某工程建设公司《建设工程施工合同》为结算依据。虽然某建设工程公司甘肃分公司的《建设工程施工合同》也无效，但是相比较而言，更接近当事人的真实意思。故以某建设工程公司甘肃分公司签订的《建设工程施工合同》为结算依据更加公平合理。根据相关司法解释的规定，建设工程施工合同无效，承包人主张工程款，其前提是案涉工程竣工验收合格或修复后竣工验收合格。案涉工程属于未完工程，没有经过竣工验收，但是案涉工程进行了质量鉴定并就存在的质量问题提出了维修方案并计算出了维修造价，所进行的关于质量方面的鉴定均是锚定“合格”这一目标。故应判令陈某华承担维修造价，从而保障某商业管理公司、某房地产公司的合法权益，同时也应判令某商业管理公司、某房地产公司向陈某华支付工程款，实现利益平衡。

3.关于某建设工程公司甘肃分公司责任的认定。陈某华以某建设工程公司甘肃分公司签订的《建设工程施工合同》上的盖章是“某建设工程公司甘肃分公司兰州新区综合市场第一项目部”，并不是某建设工程公司甘肃分公司的公章，且某建设工程公司甘肃分公司发现有人以其名义签订《建设工程施工合同》的情况后，登报予以澄清，故某商业管理公司、某房地产公司要求某建设工程公司甘肃分公司承担责任，无法律依据，不应支持。

4.关于已付款的认定。陈某华主张已付款为1890万元，某商业管理公司、某房地产公司主张已付款为2618.1万元。双方的差异在于28.1万元、600万元、100万元三笔共计728.1万元款项应否列入已付款项中。关于28.1万元款项，陈某华也当庭表示无异议，应列入已付款。关于600万元款项，结合2014年6月12日陈某华与商砼供应商彭某福签字确认的商砼款本息合计608.742715万元、2014年5月23日王某飞与陈某华签字确认的会议纪要、2014年5月26日某房地产公司与彭某福签订的《房屋买卖合同》可以看出，某房地产公司代陈某华向彭某福支付600万元商砼款，该600万元应列入已付款。关于100万元款项，2014年8月10日，某房地产公司的张某禾与陈某华、彭某福签订《关于商品混凝土款项支付协议》，由某房地产公司代陈某华向彭某福支付100万元的商砼款，彭某福保证不再向陈某华索要100万元的商砼款，该100万元应列入已付款。综上，某商业管理公司、某房地产公司的已付款数额为2618.1万元。

5.关于工程造价的认定。因双方对工程造价存在争议，经双方当事人同意，一审法院委托鉴定单位就案涉工程造价进行鉴定。2020年10月27日，中维信达项目管理咨询有限公司作出了中维信达价鉴（2020）0901号《工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见书确定兰州市兰州新区原××号宗地（现××号宗地）B区兰州新区综合市场工程造价为28896950.37元（下浮2%，不含社会保障费及住房公积金），30022152.33元（下浮2%，含社会保障费及住房公积金），29188314.31元（不下浮2%，不含社会保障费及住房公积金）。该鉴定程序合法，结论客观公正，能够作为认定工程价款的依据。鉴定意见的三种结论主要变量在于是否下浮2%、是否包含社会保障费及住房公积金。关于是否下浮2%的问题。《建设工程施工合同》约定：以承包人施工工期、工程质量、文明工地、安全生产、协调周边关系等方面作为考核内容，如果承包人能够达到相关考核要求，则发包人在最终结算时将全额返还优惠2%给承包人。因案涉工程存在工程质量问题，很显然达不到相关考核要求，不应再优惠2%，故工程造价中不下浮2%。关于是否包含社会保障费及住房公积金的问题。社会保障费及住房公积金属于规费的范畴，因施工的主体不是建筑公司，而是实际施工人陈某华，不存在缴纳规费的问题，陈某华也没有证据证明自己缴纳了社会保障费及住房公积金等规费，故工程造价中不含社会保障费及住房公积金。综上，案涉工程造价应为29188314.31元（不下浮2%，不含社会保障费及住房公积金）。

6.关于工程质量问题的认定。因双方对案涉工程是否存在质量问题存在争议，经双方当事人同意，一审法院委托鉴定单位对案涉工程的质量进行了鉴定。2021年7月，甘肃省建筑科学研究院有限公司作出了《兰州新区综合市场（××号宗地Ｂ区）工程质量检测、鉴定报告》，报告指出：1.该工程结果形式符合设计要求；连廊部分未修建，已修建部分平面布置符合设计要求；2.该工程一层—四层框架柱、地梁、一层—四层框架梁混凝土强度均满足设计要求；3.该工程一层—四层框架柱单侧纵筋数量、一层—四层框架梁底面纵筋数量均满足设计要求；该工程一层—四层框架柱箍筋间距均不满足规范要求；该工程一层—四层框架梁箍筋间距均满足规范要求；该工程一层—四层现浇板钢筋间距均不满足规范要求；4.该工程一层框架梁受力钢筋保护层厚度满足规范要求，二层—四层框架梁受力钢筋保护层厚度不满足规范要求；一层、四层现浇板受力钢筋保护层厚度不满足规范要求，二层、三层现浇板受力钢筋保护层厚度满足规范要求；5.该工程一层—四层框架柱截面尺寸均满足规范要求，地梁截面尺寸不满足规范要求，一层框架梁截面尺寸不满足规范要求，二层—四层框架梁截面尺寸满足规范要求；6.该工程一层、二层、四层层高不满足规范要求，三层层高满足规范要求；7.该工程一层—四层楼板厚度均不满足规范要求；8.该工程混凝土构件中有7个构件外观质量存在严重缺陷，443个构件外观质量存在一般缺陷；9.该工程××层×××Ｍ—Ｎ、8×Ｌ—Ｍ轴线框架梁跨中挠度不满足规范要求。针对该工程质量检测、鉴定报告中反映出的质量问题，某商业管理公司、某房地产公司接着申请就如何加固维修进行鉴定。2021年11月，甘肃省建筑科学研究院有限公司作出了《兰州新区综合市场（××号宗地Ｂ区）加固维修方案》。某商业管理公司、某房地产公司又申请以该加固维修方案为基础，对加固维修造价进行鉴定。2022年8月9日，甘肃省春林工程咨询有限公司作出了《兰州新区综合市场（××号宗地Ｂ区）加固维修工程造价鉴定意见书》，确定加固维修工程造价为7041434.2元。以上几份鉴定意见，程序合法，鉴定方法科学，鉴定结论能够反映案涉工程的实际情况，可以作为认定工程质量及加固维修造价的依据。

陈某华于2018年6月22日向一审法院提出申请，请求追加某房地产公司为本案被告，因某房地产公司为案涉合同当事人，一审法院同意追加其为本案被告。某商业管理公司、某房地产公司于2018年7月8日向一审法院提出申请，请求追加某建设工程公司甘肃分公司、中天银都公司、某工程建设公司为本案第三人，因某建设工程公司甘肃分公司、某工程建设公司为案涉合同当事人，一审法院同意追加其为本案第三人，中天银都公司与本案无关，一审法院不同意追加其为本案第三人。

一审法院认为：《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起实施，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系民法典施行前的法律事实所引起的民事纠纷，应依据民法典施行前、民事行为发生时的法律、司法解释对本案进行裁判。

本案争议的焦点为：1.陈某华要求某商业管理公司、某房地产公司支付工程款22800283元及利息，有无事实和法律依据；2.陈某华要求某商业管理公司、某房地产公司承担经济损失7552680元，有无事实和法律依据；3.陈某华要求某商业管理公司、某房地产公司承担违约金9089989元，有无事实和法律依据；4.某商业管理公司、某房地产公司要求陈某华和中天银都公司、某工程建设公司向其开具工程款发票、提交施工资料、连带承担因建设工程质量不合格所产生的费用7041434.2元，有无事实和法律依据。

关于第一个焦点问题。根据鉴定意见，案涉工程造价为29188314.31元（不下浮2%，不含社会保障费及住房公积金）。某商业管理公司、某房地产公司已付款为2618.1万元。故可以确定欠付工程款为29188314.31元-2618.1万元=3007314.31元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”双方当事人对欠付工程款利息标准并无约定，故欠付工程款利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”按照双方合同约定，陈某华垫资到三层，某商业管理公司、某房地产公司按陈某华实际完成工程量的50％支付工程款；陈某华垫资到四层封顶，某商业管理公司、某房地产公司按陈某华实际完成工程量的50％支付工程款；主体验收合格后，某商业管理公司、某房地产公司按陈某华实际完成工程量的50％支付工程款；外墙保温、室内抹灰完成后，某商业管理公司、某房地产公司按陈某华实际完成工程量的50％支付工程款，某商业管理公司、某房地产公司在工程达到初验合格后3个月内向陈某华支付工程竣工结算款总价80%，剩余15％余款在三个月内向陈某华支付。事实上，陈某华施工到四层封顶主体完工后再无施工，之后，经过陈某华与某商业管理公司、某房地产公司的多次协商，某商业管理公司、某房地产公司支付比例已经达到了90%，所谓欠付工程款也是从整体上来说存在欠付工程款，案涉工程既未交付，又没有结算，欠付工程款利息应当从陈某华起诉之日起算。

关于第二个焦点问题。陈某华要求某商业管理公司、某房地产公司承担经济损失7552680元，有无事实和法律依据。

陈某华主张的经济损失包括：土方40万元，二八灰土填埋费728000元，购买发电机132000元，施工燃烧柴油620000元，建设工人居住的板房、厨房、卫生间3134680元，塔吊租赁费2538000元，共计7552680元。但是，根据陈某华提供的证据，仅有一张家具公司79830元的收据，一张1313280元的工地临设工程结算清单，一张781250元的工地土方工程结算清单，陈某华的其它主张并未提供证据证明。从证据的形式要件来看，家具公司的收据、工地临设工程结算清单、工地土方工程结算清单均是单方面形成，某商业管理公司、某房地产公司并不认可，也不能证明属于某商业管理公司、某房地产公司给陈某华造成的损失。另外，承担经济损失的前提是存在过错，并没有证据证明某商业管理公司、某房地产公司因为自己的过错给陈某华造成了损失。故陈某华要求某商业管理公司、某房地产公司承担经济损失7552680元，无事实和法律依据，不予支持。

关于第三个焦点问题。陈某华要求某商业管理公司、某房地产公司承担违约金9089989元，有无事实和法律依据。

案涉《建设工程施工合同》无效，陈某华主张违约金无法律基础。况且，《建设工程施工合同》第二部分第35条约定：若发包人不能按合同约定支付工程进度款造成工期延误，则工期顺延，并由发包人承担违约责任，并且发包人自应付款之日起每天按未支付工程款的1‰向承包人支付违约金并承担违约责任。由此可见，双方约定支付违约金的前提是发包人不能按合同约定支付工程进度款。《建设工程施工合同》第26条约定：乙方垫资到三层，甲方按照乙方实际完成的工程量的50%支付乙方；乙方垫资到楼层封顶，甲方按乙方实际完成工程量的50%支付乙方……。目前案涉工程已封顶，根据鉴定意见，案涉工程造价为29188314.31元，某商业管理公司、某房地产公司在陈某华彻底停工前已支付工程款2618.1万元，某商业管理公司、某房地产公司支付工程款的比例已达到90%。在陈某华施工存在质量问题的情况下，某商业管理公司、某房地产公司已支付了近90%的工程款。可见，某商业管理公司、某房地产公司并不存在违约情形。另外，《建设工程施工合同》明确约定违约金以未付工程款为基数进行计算。陈某华按照自己主张的经济损失为基数计算违约金，无合同依据。故，陈某华要求某商业管理公司、某房地产公司承担违约金9089989元，无事实和法律依据，不予支持。

关于第四个焦点问题。某商业管理公司、某房地产公司要求陈某华和中天银都公司、某工程建设公司向其开具工程款发票、提交施工资料、连带承担因建设工程质量不合格所产生的费用7041434.2元，有无事实和法律依据。

关于某商业管理公司、某房地产公司要求陈某华、某工程建设公司向其开具工程款发票的问题。《建设工程施工合同》约定，发包人每次付款前，承包人均需开具法定等额发票。陈某华属于实际施工人，应当按照合同约定向某商业管理公司、某房地产公司开具金额为29188314.31元的发票。某工程建设公司仅是出借资质的一方，某商业管理公司、某房地产公司要求某工程建设公司向其开具工程款发票，没有法律依据，不予支持。

关于某商业管理公司、某房地产公司要求陈某华、某工程建设公司向其提交施工资料的问题。陈某华在答辩状中称，所有施工资料均已交给了某商业管理公司、某房地产公司。但在诉讼中陈某华又称，某商业管理公司、某房地产公司只要足额支付工程款，其可以向其提交施工资料。陈某华的陈述前后矛盾。陈某华作为实际施工人，属于掌握施工资料的人，从举证责任来看，陈某华若主张已将施工资料交给某商业管理公司、某房地产公司，则应提供相关证据。但是，陈某华并没有提供任何证据证明其主张，故应当认定施工资料依然为陈某华所掌握。《建设工程施工合同》约定：承包人应一次性提交全部的、完整的工程结算资料。陈某华应当按照合同约定向某商业管理公司、某房地产公司提交全部的、完整的工程结算资料。某工程建设公司仅是出借资质的一方，并不实际施工，某商业管理公司、某房地产公司要求某工程建设公司提交施工资料，没有法律依据，不予支持。

关于某商业管理公司、某房地产公司要求陈某华、某工程建设公司承担因建设工程质量不合格所产生费用的问题。陈某华是实际施工人，案涉工程存在质量问题均是陈某华施工造成，陈某华应当承担因建设工程质量不合格所产生的费用。根据鉴定意见，陈某华应向某商业管理公司、某房地产公司承担加固维修费用7041434.2元。陈某华以某工程建设公司委托代理人的身份与某房地产公司签订《建设工程施工合同》，某工程建设公司在《建设工程施工合同》上盖章，某工程建设公司明知自己并不履行合同，陈某华属于实际施工人，却依然为陈某华和某房地产公司的《建设工程施工合同》盖章，某工程建设公司出借资质的行为为陈某华施工创造了条件，与陈某华是否向某工程建设公司支付费用无关。故某工程建设公司应当承担责任。某工程建设公司虽于2017年11月7日与某房地产公司协议解除合同，但是，此时案涉工程的框架已经完工，施工质量问题在客观上已经存在，《建设工程施工合同》自始至终无效，某工程建设公司与某房地产公司解除合同没有实质意义。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（法释〔2018〕20号）第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”。某房地产公司要求某工程建设公司就工程质量问题承担连带责任，依法予以支持。某工程建设公司应连带向某房地产公司承担加固维修费用7041434.2元。

另外，陈某华主张某商业管理公司、某房地产公司承担其保险服务和保全的费用，保险服务和保全的费用属于陈某华为实现或保障其自身权益而支出的费用，陈某华要求某商业管理公司、某房地产公司承担没有法律依据，不予支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（法释〔2018〕20号）第四条规定，判决如下：一、某商业管理公司、某房地产公司于本判决生效后十日内向陈某华支付工程款3007314.31元及利息（利息以3007314.31元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年5月25日计算至2019年8月19日，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）从2019年8月20日计算至实际付清之日）。二、陈某华于本判决生效后十日内向某商业管理公司、某房地产公司按照已付工程款数额开具发票、提交符合验收规范要求的全部施工资料；三、陈某华于本判决生效后十日内向某商业管理公司、某房地产公司支付因建设工程质量不合格所产生的加固维修费用7041434.2元，某工程建设公司就该加固维修费用对某房地产公司承担连带责任。四、驳回陈某华的其他诉讼请求；五、驳回某商业管理公司、某房地产公司的其他诉讼请求。案件受理费276108元，反诉费33911.23元，共计310019.23元。由某商业管理公司、某房地产公司负担36418.12元，由陈某华负担273601.11元。保全费5000元，由陈某华负担。

本案二审期间，陈某华提交以下两组证据，分别是：第一组1.建设银行个人活期账户交易明细；2.农业银行账户明细；3.转账凭证。证明陈某华向彭某福支付商砼款项的事实，分别于2013年10月5日支付80万元，2013年10月18日支付80万元，2013年11月24日支付40万元。鉴定意见书中针对商砼款项的鉴定金额为641万，一审查明，根据三方协议某房地产公司代陈某华支付100万元，房屋买卖合同顶账600万元，加上二审证据证明陈某华个人向彭某福支付200万元，以上数额远远超过实际商砼款项约641万元的鉴定结果。同时，一审认定顶账600万元的依据是房屋买卖合同，但该合同并未经陈某华签字认可，一审认定房屋顶账600万元算做已付款的事实错误。第二组1.工作联系单；2.工程签证单。证明经勘察单位和设计单位签字盖章的工作联系单和签证单，均记载了案涉工程地基基础采用三七灰土换填，经鉴定机构出具的鉴定意见，三七灰土换填造价约为255182.42元，该部分应计入工程总造价中。

针对上述证据，某商业管理公司、某房地产公司质证认为：对第一组证据1、2的真实性认可，对3的真实性不予认可，对三份证据的关联性和证明目的均不予认可。首先，除证据“中国建设银行个人活期账户交易明细”显示陈某华向彭某福转账外，剩余两份明细及转账凭证，均不能显示陈某华向彭某福转账。其次，陈某华转账中均未备注款项性质，不能证明上述款项系陈某华向彭某福支付的商砼款项，更不能证明是支付的案涉工程的商砼款项。最后，陈某华向彭某福支付了多少商砼款项与某房地产公司代陈某华支付600万元商砼款项并无关联，更与案涉工程造价鉴定意见书中商砼款项鉴定金额无关，是完全不同的两个法律关系及事实。对第二组两份证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。首先，该证据并非二审新证据，陈某华在一审鉴定时就举证该工程联系单和工程签证单，且其一审提供的《工程签证单》上没有设计单位盖章。其次，工程联系单和工程签证单上时间均为2013年8月6日且应为配套使用，而陈某华提供的该两份联系单和签证单中盖章勘察单位并不一致，联系单中勘察单位盖章为核工业武威工程勘察院，签证单中勘察单位盖章为兰州昌顺岩土勘察有限公司。最后，该工程联系单和签证单上内容来看，两份单证均明确载明“基坑开挖深度与设计图纸要求开挖深度不符”，反而说明是因陈某华施工错误，造成基坑实际开挖深度与设计图纸不符，不符合设计要求，而基坑开挖的设计标准并未发生变化，陈某华仅是将错误开挖的基坑部分恢复至设计要求的标准，故就该部分费用应由其自行承担，且应就该部分给发包人赔偿损失。某工程建设公司质证认为：对陈某华提交的证据的真实性没有异议，但因某工程建设公司从未参与案涉项目施工结算等任何过程，与某工程建设公司没有关系。某建设工程公司甘肃分公司质证认为，其公司未参与施工，对以上证据并不清楚。

二审期间，某工程建设公司提交以下两组证据，分别是：第一组1.甘肃省兰州市中级人民法院（2014）兰民二初字第65号民事判决书一份；2.甘肃省高级人民法院（2015）甘民二终字第3号民事判决书一份。证明“某建设工程有限公司甘肃分公司兰州新区综合市场第一项目部”的印章是一枚合法印章，该印章所签订的合同及文书材料均是合法有效的法律行为，其法律后果均应当由某建设工程公司甘肃分公司和中天银都公司来承担。第二组1.四川省成都市金牛区人民法院（2021）川0106民初16305号民事判决书一份；2.四川省成都市中级人民法院（2023）川01民终863号民事裁定书一份。证明陈某华实施案涉项目都是以某建设工程公司甘肃分公司的名义进行，法律后果应当由某建设工程公司甘肃分公司和中天银都公司来承担，某工程建设公司和某房地产公司之间的建设工程施工合同实际上是在2015年签订的，只是合同落款时间为2013年6月28日。另外，某房地产公司是2013年10月15日成立，也能说明合同是倒签的。

针对某工程建设公司上述证据，陈某华质证认为：对第一组证据的真实性和合法性没有异议，对其关联性及证明目的均有异议。两份判决书记载的项目与本案案涉项目并不是同一施工项目，施工工期、供应时间等均早于本案案涉项目，与本案无关。对第二组证据三性以及证明目的均无异议。某商业管理公司、某房地产公司质证认为：对第一组证据真实性认可，关联性和证明目的不予认可，两份判决所涉项目并非是本案案涉工程。对第二组证据真实性无异议，关联性和证明目的不予认可，该两份证据恰好能证明某工程建设公司认可陈某华系涉案工程实际施工人，其为陈某华出借总包资质，作为名义总包方与项目建设单位某房地产公司签订建设工程施工合同，且案涉项目在某房地产公司名下，与某房地产公司签订建设工程施工合同的仅为某工程建设公司，故证明某工程建设公司确为案涉项目出借资质方。某建设工程公司甘肃分公司质证认为，对两组证据的四份法律文书真实性没有异议。陈某华是实际施工人，具体施工与某建设工程公司甘肃分公司没有关系。某建设工程公司甘肃分公司不让陈某华挂靠后，他就找到某工程建设公司，以某工程建设公司的名义进行施工。

经过庭审举证、质证，结合当事人陈述及在案其他证据，本院对陈某华及某工程建设公司在二审期间提交的上述证据认定如下：陈某华提交的第一组证据虽然能证明其与彭某福之间存在一定的经济往来，但转账凭证中并未说明款项性质，也不能证明与案涉工程商砼供应之间的关联性，对该组证据不予采信。陈某华提交的第二组证据从内容上看并非新的证据，虽已经在一审中予以提交，但却与一审卷中留存资料印章不同，从形式上本院无法辨别真伪。另外，关于3：7灰土回填问题，一审中已经鉴定机构答复，对该组证据不予采信。某工程建设公司提交的两组证据均为人民法院出具的裁判文书，各方对真实性均无异议，本院予以采信，能够证明某工程建设公司与某房地产公司之间签订的案涉《建设工程施工合同》虽落款时间为2013年6月28日，但实为2015年签订。

本院二审查明：2013年6月28日，王某飞以某商业管理公司（当时名为西伯乐斯公司）法定代表人身份与陈某华以某建设工程公司甘肃分公司“兰州新区综合市场第一项目部”委托代理人身份签订的《建设工程施工合同》。该合同中，专用条款23.1结算依据：土建工程执行2004年《甘肃省建筑工程消耗量定额》，2004年《甘肃省建筑工程、安装工程、仿古园林工程及装饰工程费用定额》及配套文件；安装工程依据2004年《甘肃省安装工程消耗量定额》、《费用定额》及配套的文件；（1）造价优惠：工程类别为一类工程的，按二类工程取费，在不含税工程造价的基础上再优惠2%，其中调差材料、调差人工、安装主材、安全文明工地费用、四项保险、不做优惠（此优惠金额以承包人施工工期、工程质量、文明工地、安全生产、协调周边关系等方面作为考核内容，如果承包人能够达到相关考核要求，则发包人在最终结算时将全额返还优惠的2%给承包人，具体考核细则详见47.22条款）：土方工程依据定额计算，不再优惠。2004定额中没有具体子目双方协商。

2013年7月24日，某建设工程公司甘肃分公司登报发布公告，载明：近期，有单位或个人以某建设工程有限公司甘肃分公司名义从事工程承包和建筑工程材料订购事宜，为此，我公司严正声明，凡未经我公司授权和委托而产生的所有业务，除由其承担相应的刑事民事责任外，我公司将依法追究相应的法律责任。

某商业管理公司、某房地产公司分别于2013年12月向陈某华付款750万元，2014年2月付款640万元，2014年6月付款300万元、2014年7月付款200万元。

2014年5月23日，王某飞代表发包方与陈某华代表承包方签订19号地B区工程动工会议纪要一份，其中约定，施工方前期建设19号B区综合市场工程的商砼款项由发包方协调处理，并保证商砼供应。

2014年5月26日，某房地产公司作为甲方（出卖方）与龚纪均、彭某福作为乙方（买受方）签订《房屋买卖合同》一份，约定：甲方将兰州新区建材综合市场19＃地块灯具市场B区楼房一层西面，约6000平米房屋出售给乙方，总价为2400万元。付款方式约定，乙方向甲方支付购房款按1800万元计……乙方未支付的600万元款项待乙方与建筑总承包方中天银都（陈某华）结清货款后凭双方结算依据或法院生效文书由甲方直接在甲方与建筑总承包方中天银都（陈某华）工程款中扣减，乙方不单另支付该款项，如乙方实际结算的货款不足或超出600万元，差额部分由乙方与建筑总承包方中天银都（陈某华）货款纠纷解决后付清。

2014年6月12日，陈某华作为需方与彭某福作为供方签署《利息计算》一份，载明，按原双方付款协议，中天银都第一项目部未按协议付款，现利息计算如下：……利息合计为2440077.15元，本息合计为6087427.15元。

2014年8月10日，某房地产公司（甲方）与彭某福（乙方）、陈某华（丙方）签订《关于商品混凝土款项支付协议》一份，约定：甲方所开发的兰州新区19＃地块B区综合市场建设工程项目发包给丙方承包施工，工程款甲、乙双方施工期间各承担项目造价的50%，乙方是负责该项目所用商品混凝土供应方。丙方前期和乙方有债务关系，现丙方因资金困难暂无力支付所欠乙方的商品混凝土款项100万元，经甲、乙、丙三方认真的洽商，甲方愿为丙方作为担保人，担保支付丙方所欠的商混款100万元，同时此协议生效后，丙方出具收到甲方所付的工程款100万元收据并承诺开具发票，由此乙方不得再向丙方索讨100万元商混款项，此款项由甲方予以支付。

2014年8月11日之后，某商业管理公司、某房地产公司为陈某华垫付看护人员工资及零星款项28.1万元。

2015年，某房地产公司与某工程建设公司签订《建设工程施工合同》一份，王某飞在某房地产公司委托代理人处签字，陈某华在某工程建设公司委托代理人处签字，落款处合同签署时间载明为2013年6月28日，开工日期：2013年7月2日。该份《建设工程施工合同》与前述合同主要内容基本一致。

2017年11月7日，某房地产公司向某工程建设公司发出《解除合同说明书》一份，载明：贵公司与我公司于2013年7月2日签订的《建设工程施工合同》，合同履行期间，由于贵公司未实际施工，我公司也未支付给贵公司工程款，经双方友好协商，共同决定：解除双方于2013年7月2日签订的《建设工程施工合同》，项目任何债权债务纠纷与某工程建设公司无关，特此说明。

本案一审中，陈某华申请对案涉工程进行造价鉴定，为此缴纳鉴定费200000元。中维信达项目管理咨询有限公司作出的中维信达价鉴（2020）0901号《工程造价鉴定意见书》载明：根据现有送鉴资料，甘肃省兰州市兰州新区原19号宗地（现14号宗地）B区兰州新区综合市场工程已完工程的工程造价为28896950.37元。附件根据是否下浮2%、是否包含社会保障费及住房公积金得出的工程造价分别为28896950.37元（下浮2%，不含社会保障费及住房公积金），30022152.33元（下浮2%，含社会保障费及住房公积金），29188314.31元（不下浮2%，不含社会保障费及住房公积金）。该鉴定意见特殊情况说明部分载明：7.关于优惠2%的问题：施工合同约定“工程类别根据施工合同专用条款第23.1-（1）条约定……”优惠的2%所占金额为291363.94元。8.关于地基换填的问题：图纸设计“条形基础以圆砾层做为基础持力层；局部未到持力层的部位，用级配良好的砂砾土夯实至基础底标高，压实系数不小于0.97”，地勘报告第5部分“持力层选择及基础类型建议”中提到“根据现场条件，并考虑经济及可行性，建议采用级配卵石或圆砾换填处理地基，处理后基础类型可采用条形基础、独立基础，以处理后的地基为基础持力层”。原告主张地基使用3：7灰土换填。鉴于原告提供的证据资料不够完整（工程联系单及工程签证单，无监理单位及建设单位的盖章、签字确认），在鉴定过程中结合地勘报告及施工图纸分析计算，若按3：7灰土换填，此部分的造价约为255182.42元；若按砂石换填，此部分的造价约为204415.15元。

2019年12月12日，某房地产公司申请对陈某华施工的地基基础工程和主体工程的质量是否符合施工图设计文件、相关标准、技术文件的规范进行鉴定；若存在施工质量问题，则申请对修复方案及修复造价进行鉴定。经一审法院委托，2021年7月，甘肃省建筑科学研究院有限公司作出了《兰州新区综合市场（14号宗地B区）工程质量检测、鉴定报告》，某房地产公司为此缴纳鉴定费648280元。

2021年5月11日，某商业管理公司、某房地产公司共同申请对案涉工程的不合格项进行修复方案设计，以及对不合格项的修复费用进行鉴定。经一审法院委托，2021年12月，甘肃省建筑科学研究院（集团）有限公司以前述《兰州新区综合市场（14号宗地B区）工程质量检测、鉴定报告》为依据，作出了《兰州新区综合市场（14号宗地B区）加固维修方案》，某房地产公司为此缴纳鉴定费150000元。

2022年8月15日，甘肃省春林工程咨询有限公司又依据前述《兰州新区综合市场（14号宗地B区）加固维修方案》，作出了《兰州新区综合市场（14号宗地B区）加固维修工程造价鉴定意见》，确定加固维修工程造价为7041434.2元，某房地产公司为此缴纳鉴定费84400元。

一审判决认定的其余事实，本院予以确认。

本院认为，根据二审期间各方诉辩意见，本案的争议焦点主要集中在以下几个方面：1.本案应付工程款的数额如何确定；2.本案已付工程款中是否应当包含某房地产公司主张的代陈某华向彭某福支付的600万元商砼款；3.一审判决判令陈某华承担704万余元加固维修费用是否正确，某工程建设公司是否应就该费用承担连带责任；4.一审程序是否存在某工程建设公司上诉所称的程序违法问题。

关于争议焦点1,陈某华与某商业管理公司、某房地产公司之间的诉辩意见集中在中维信达项目管理咨询有限公司作出的中维信达价鉴（2020）0901号《工程造价鉴定意见书》如何采纳的问题，陈某华认为该鉴定意见中存在漏项，没有对商品砼的措施费、间接费、利润、规费予以计算，未对地基工程中3：7灰土换填造价约255182.42元，以及陈某华为满足“三通一平”施工条件而增加的发电机购买费用118000元予以考虑。而某商业管理公司、某房地产公司认为最终的总造价应该选用下浮2%，不含社会保障费及住房公积金的28896950.37元。对以上争议，本院评述如下：

本案一审鉴定程序中，各方对鉴定机构出具的鉴定意见初稿提出异议以后，鉴定机构针对异议进行了书面答复，并在一审法院主持下出庭进行了答询。鉴定机构对于陈某华主张的3：7灰土换填费用未计入工程造价的理由是认为，其提供的证据资料不够完整（工程联系单及工程签证单，无监理单位及建设单位的盖章、签字确认）。在本案二审阶段，陈某华提交的工程签证单、工作联系单又与一审卷中留存资料印章并不相同，且两份单据上同时载明“基坑开挖实际深度与设计图纸要求开挖深度不符”，在无监理单位及建设单位签章，也无证据证明案涉地基回填工程需要设计变更的情况下，其主张将3：7灰土换填费用计入工程造价并无依据。陈某华主张鉴定意见中商品砼费用计取有缺项，漏计措施费、间接费、利润、规费共计1467091.80元，以及其为满足“三通一平”施工条件而购买发电机增加费用118000元，但并未提供证据予以证明。关于工程造价中“优惠2%”的问题，根据合同专用条款第23.1条（1）款约定，该2%的优惠“以承包人施工工期、工程质量、文明工地、安全生产、协调周边关系等方面作为考核内容，如果承包人能够达到相关考核要求，则发包人在最终结算时将全额返还优惠的2%给承包人”，而本案中，案涉工程存在一定的质量问题，不应优惠2%给承包人，故应当选用下浮2%，不含社会保障费及住房公积金的28896950.37元作为工程总造价。一审判决已经认定在工程造价中不应再优惠2%，但却选择了不下浮2%的工程造价，明显不当，本院依法予以纠正。

关于争议焦点2,对于已付款的数额方面，双方的争议体现在某房地产公司主张代陈某华向彭某福支付的600万元商砼款应否计入的问题。经查，在本案一审中，陈某华对某商业管理公司、某房地产公司提交的2014年5月23日王某飞代表发包方与陈某华代表承包方签订的工程动工会议纪要、2014年5月26日某房地产公司作为甲方（出卖方）与龚纪均、彭某福作为乙方（买受方）签订的《房屋买卖合同》、2014年6月12日陈某华作为需方与彭某福作为供方签署的《利息计算》以及2014年8月10日某房地产公司（甲方）与彭某福（乙方）、陈某华（丙方）签订的《关于商品混凝土款项支付协议》的真实性均无异议。且在陈某华签字确认的一份调解笔录中，作为商砼款债权人的彭某福称，其与陈某华之间的商砼款已经两清，事情已经了结。本案二审中，陈某华也认可，彭某福在调解笔录形成之后未向其主张过商砼款。结合以上证据以及彭某福的陈述来看，某商业管理公司、某房地产公司主张代陈某华向彭某福支付700万元商砼款（包含2014年8月10日无争议的100万元）的事实具有高度盖然性，原审判决对此认定并无不当。

关于争议焦点3,为查明案涉工程的质量问题及加固维修费用，先是由甘肃省建筑科学研究院有限公司根据一审法院的委托作出《兰州新区综合市场（14号宗地B区）工程质量检测、鉴定报告》，再有后来的鉴定机构依据该工程质量检测、鉴定报告而形成的《兰州新区综合市场（14号宗地B区）加固维修方案》和《兰州新区综合市场（14号宗地B区）加固维修工程造价鉴定意见》。陈某华针对加固维修工程造价提出的上诉理由实际上是对工程质量检测、鉴定报告中所使用的随机抽检法的异议。对此本院审查认为，依据住建部、国家质量监督检验检疫总局联合发布的《混凝土结构现场检测技术标准》（GB/T50784-2013）第3.4.1条规定：“混凝土结构现场检测可采取全数检测或抽样检测两种检测方式。抽样检测时，宜随机抽取样本。当不具备随机抽样条件时，可按约定方法抽取样本。”因此，随机抽检法符合有关技术标准。而正是由于工程质量检测、鉴定采用了随机抽样的方法，故而甘肃省春林工程咨询有限公司进行加固维修工程造价评估采用相对应的方法并无不当，其评估的加固维修工程造价7041434.2元可以作为本案的定案依据。

至于某工程建设公司是否应对该加固维修费用承担连带责任的问题。本案已经查明，某房地产公司与某工程建设公司签订的《建设工程施工合同》虽落款时间为2013年6月28日，但实际为2015年补签，此时案涉工程已经停工，施工质量客观上与某工程建设公司是否出借资质并无关系。而且在某房地产公司于2017年11月7日向某工程建设公司发出的《解除合同说明书》中也明确载明：“解除双方于2013年7月2日签订的《建设工程施工合同》，项目任何债权债务纠纷与某工程建设公司无关”。因此，某商业管理公司、某房地产公司要求某工程建设公司对陈某华的施工行为承担连带责任，没有事实及法律依据。同时，一审判决已经明确另一份《建设工程施工合同》更接近当事人的真实意思，应作为本案纠纷处理依据的情况下，又判决某工程建设公司承担相应责任，明显自相矛盾。对此，本院依法予以纠正。

关于争议焦点4,在本案二审庭审中，某工程建设公司已经明确表示本案并不存在一审法院违法依职权委托鉴定及鉴定意见未经质证的问题，撤回对该部分的上诉意见。本案一审中对于第三人的追加并未违反民事诉讼法的相关规定，也未对第三人的相应权利造成影响，故某工程建设公司该上诉理由不能成立。

此外，一审判决对本案所涉四次鉴定的费用未予处理，本案二审期间已经予以查明，在判决时一并处理。

综上，本案一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持甘肃省高级人民法院（2018）甘民初102号民事判决第二项，即“二、陈某华于本判决生效后十日内向兰州某商业管理有限责任公司、兰州某房地产开发有限公司按照已付工程款数额开具发票、提交符合验收规范要求的全部施工资料”；

二、撤销甘肃省高级人民法院（2018）甘民初102号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项，即“一、兰州某商业管理有限责任公司、兰州某房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向陈某华支付工程款3007314.31元及利息（利息以3007314.31元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年5月25日计算至2019年8月19日，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）从2019年8月20日计算至实际付清之日）。三、陈某华于本判决生效后十日内向兰州某商业管理有限责任公司、兰州某房地产开发有限公司支付因建设工程质量不合格所产生的加固维修费用7041434.2元，甘肃某工程建设有限公司就该加固维修费用对某房地产公司承担连带责任。四、驳回陈某华的其他诉讼请求；五、驳回兰州某商业管理有限责任公司、兰州某房地产开发有限公司的其他诉讼请求”；

三、兰州某商业管理有限责任公司、兰州某房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向陈某华支付工程款2715950.37元及利息（利息以2715950.37元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年5月25日计算至2019年8月19日，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）从2019年8月20日计算至实际付清之日）；

四、陈某华于本判决生效后十日内向兰州某商业管理有限责任公司、兰州某房地产开发有限公司支付因建设工程质量不合格所产生的加固维修费用7041434.2元；

五、驳回陈某华的其他诉讼请求；

六、驳回兰州某商业管理有限责任公司、兰州某房地产开发有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费276108元，反诉案件受理费33911.23元，共计310019.23元，由兰州某商业管理有限责任公司、兰州某房地产开发有限公司负担36418.12元，由陈某华负担273601.11元。保全费5000元，由陈某华负担。鉴定费1082680元，由陈某华负担882680元，兰州某商业管理有限责任公司、兰州某房地产开发有限公司负担200000元。

二审案件受理费175949.73元（陈某华预交135274.14元，兰州某商业管理有限责任公司、兰州某房地产开发有限公司预交6764.36元，甘肃某工程建设有限公司预交33911.23元）由陈某华负担142038.5元，由兰州某商业管理有限责任公司、兰州某房地产开发有限公司负担33911.23元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　伟

审 判 员　　龚　斌

审 判 员　　孙　茜

二〇二三年十二月十三日

法官助理　　黄存宏

书 记 员　　陈小雯