湖北省某房地产开发有限责任公司、湖北某建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申7433号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖北省某房地产开发有限责任公司，住所地湖北省利川市。

法定代表人：邓某某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘某，男。

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：湖北某建设工程有限公司，住所地湖北省云梦县。

法定代表人：陈某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：魏明金，重庆宏愿律师事务所律师。

再审申请人湖北省某房地产开发有限责任公司（以下简称某房地产公司）因与再审申请人湖北某建设工程有限公司（以下简称某建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2020）鄂民终814号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

某房地产公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百条第二项、第六项、第八项、第十一项规定的情形，应予再审。（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.二审判决对案涉工程是否存在质量问题未查清。项目工作联系函等证据能够证明案涉工程质量不合格、未通过竣工验收，施工方未按图施工，故某房地产公司有权拒付工程款。本案并无证据证明工程量已经取得三方确认签字认可手续，也无证据证明某建设公司提交了工程款支付申请书以及发包等资料手续，因而工程款支付条件未成就。二审判决将工程应当通过竣工验收并取得备案登记这一施工方的主要义务认定为协助义务，背离基本建设流程、诉讼双方合同约定及生活常理。2.二审判决认定某房地产公司未退还履约保证金550万元、应支付案外人498.5万元、应赔偿停工损失100万元、应支付资金占用费及其他补偿80万元，与事实不符，对应付工程款数额的认定也缺乏证据证明。（二）二审判决未对工程款结算问题作出准确认定，其认定工程款数额缺乏证据证明。在某建设公司拒绝履行合同主要义务，案涉工程无法通过竣工验收，某房地产公司提出解除合同的情况下，根据合同约定应按已完成工程量合同价的70%结算工程款。（三）某建设公司起诉请求某房地产公司支付工程结算款并请求对承建工程享有优先受偿权，二审判决判令某房地产公司支付97%的工程进度款超出其诉讼请求。（四）二审判决适用法律确有错误。1.二审法院未依法要求某建设公司承担其已履行合同约定义务并办理结算的举证责任，也未查清该事实。2.根据案涉合同约定，开具发票是支付工程款的必备前提条件，二审判决将其作为合同附随义务，以某房地产公司未提出反诉为由，认定某建设公司未开具发票并无不当，违反合同法以及合同约定。3.在案涉工程无法通过竣工验收的情况下，二审判决判令某建设公司享有工程价款优先受偿权属于适用法律错误。即使认定某建设公司享有工程价款优先受偿权，也应扣除相关利润及其他损失。4.案涉工程住宅楼于2018年5月至8月交付，某建设公司起诉时已超过主张建设工程价款优先受偿权的六个月法定期限。5.中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）和重庆市旭帆建筑劳务有限责任公司（以下简称旭帆劳务公司）分别对本案诉讼标的有独立请求权或与案件处理结果存在利害关系，二审未追加两公司为当事人，同时也未追加实际施工人刘修兵等人参加诉讼，属于遗漏当事人。

某建设公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百条第二项、第十一项规定的情形，应予再审。一审法院对案涉工程款支付记录进行了对账，某房地产公司已支付工程款为114593141.80元，双方无争议的工程款为150444540.89元，因而某房地产公司应支付给某建设公司的无争议工程款为35851399.09元。双方无争议的工程款包含桩基部分1080万元是事实，但某房地产公司仅支付580万元，剩余的500万元以向某建设公司出具500万元保证金收条抵充，未实际支付。该履约保证金减扣后某建设公司实际应得无争议工程款为30851399.09元。二审判决认定该500万元款项被重复计算错误。案涉项目现全部由某房地产公司接收并投入使用，拖欠的无争议工程款高达4000余万元，过错责任全部在某房地产公司，故一审、二审诉讼费用应当由某房地产公司承担。

本院经审查认为，本案再审审查的重点是：第一，案涉工程是否达到支付工程款条件；第二，二审判决就工程款及其余款项的认定是否有证据证明；第三，本案是否需要追加中太公司、旭帆劳务公司、刘修兵等人参加诉讼；第四，某建设公司对案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权。

（一）关于案涉工程是否达到支付工程款条件的问题

根据当时适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。本案中，某房地产公司在案涉工程未经竣工验收的情况下，即将住宿楼等交付使用，在预验收中也认可工程质量合格。对于案涉工程的质量问题，经一审法院释明后，某房地产公司未提出鉴定申请，也未提交案涉工程质量存在问题的证据，现其申请再审主张案涉工程存在质量问题进而不具备工程款支付条件，不能成立。此外，在案涉工程已经实际交付某房地产公司使用的情况下，某房地产公司不能以某建设公司未开具发票为由拒绝履行支付工程款这一合同主要义务。

（二）关于二审判决就工程款及其余款项的认定是否有证据证明的问题

关于履约保证金的退还数额应如何认定的问题。据一审法院查明事实，2015年8月2日，某建设公司以应收基坑支护工程工程款（总计10826213.80元）中的500万元抵扣应向某房地产公司支付的保证金500万元，由某房地产公司给某建设公司出具《收据》，载明收到某建设公司交来履约保证金500万元。2019年5月13日某房地产公司与某建设公司双方就案涉项目已完工程进度核对形成的《利川市铭鑫·城中城项目进度核对情况说明》及《工程项目投标报价汇总表》均载明审定造价155097464.83元，包括基坑支护工程款10826213.80元。500万元履约保证金在一审对账时未在无争议工程款中进行扣除，存在重复计算问题。对此，二审判决在判令某房地产公司退还保证金的情况下，将该500万元从应付工程款总额中做相应扣除，具有事实依据。

关于工程款支付金额应如何计算的问题。根据一审查明的事实，一审判决认定某房地产公司已向某建设公司支付的款项总金额为134093141.80元，其中工程款119593141.80元，退履约保证金1450万元。某房地产公司应向某建设公司支付工程款30851399.09元。二审判决在认定案涉合同无效的情况下，依照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算欠付工程款利息，符合法律规定。同时，在认定一审判决对履约保证金重复计算的情况下，从应付工程款总额中做相应扣除，判令某房地产公司向某建设公司支付工程款25851399.09元，并无不当。

关于二审判决认定某建设公司代某房地产公司向旭帆劳务公司垫付498.5万元款项是否错误的问题。根据一审查明的事实，某建设公司代为向旭帆劳务公司先后支付两笔工程补偿款，共计498.5万元，该款项已实际支付，而该款项的承担主体应为某房地产公司，故二审判决判令某房地产公司向某建设公司返还该款项，并无不当。某房地产公司关于对旭帆劳务公司不负有赔偿或补偿义务，也未委托某建设公司向其赔偿或垫付相关款项的主张与一审查明事实不符，也未提交相关证据予以证实，本院不予支持。

关于某建设公司是否可主张停工损失100万元、资金占用费及其他补偿80万元的问题。双方签订的2015年12月11日《补充协议》以及2016年11月1日《铭鑫·城中城项目履约保证金返还及工程款支付协议》，对某房地产公司向某建设公司一次性补偿停工损失100万元、一次性支付资金占用费及其他补偿80万元作出明确约定，该约定系双方真实意思表示。二审判决对某建设公司的该诉讼请求予以支持具有事实依据和法律依据。

（三）关于本案是否需要追加中太公司、旭帆劳务公司、刘修兵等人参加诉讼的问题

根据一审查明的事实，案涉争议系某建设公司与某房地产公司在履行建设工程施工合同过程中产生的纠纷，某建设公司具有施工合同主体地位，系案涉工程的承包人，考虑到本案争议内容与刘修兵等人无直接关联，没有必要追加刘修兵等人参加诉讼。中太公司未参与施工合同的履行，与本案不具有法律上的利害关系。某建设公司代某房地产公司向旭帆劳务公司支付工程款的事实清楚，无需追加旭帆劳务公司参加诉讼。

（四）关于某建设公司对案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权的问题

案涉工程虽然未经竣工验收，但发包人某房地产公司已经实际使用案涉工程。根据一审法院查明的事实，某建设公司于2018年8月将案涉工程中的住宅楼部分交付给某房地产公司，于2019年5月将建筑商业部分交付给某房地产公司。某建设公司于2019年6月提起本案诉讼，二审判决认定其主张建设工程价款优先受偿权未超过法定期间并无不当。

综上，某房地产公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项、第八项、第十一项规定的情形；某建设公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下：

驳回湖北省某房地产开发有限责任公司、湖北某建设工程有限公司的再审申请。

审 判 长　冯文生

审 判 员　吴凯敏

审 判 员　王　灯

二〇二二年十月十七日

法官助理　苟振伟

书 记 员　张静思