北京某公司、芜湖某材料公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2021）最高法民终643号

上诉人（一审原告、反诉被告）：北京某公司。住所地：北京市西城区。

法定代表人：柳某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：冉启利，男，该公司法律事务部职员。

委托诉讼代理人：徐路，北京市长安律师事务所律师。

上诉人（一审被告、反诉原告）：芜湖某材料公司。住所地：安徽省芜湖市三山区。

法定代表人：李某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王先伟，上海科汇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋姗姗，上海科汇律师事务所律师。

上诉人北京某公司因与上诉人芜湖某材料公司（以下简称芜湖某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院(2019)皖民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年4月12日立案后，依法组成合议庭，于2021年10月19日公开开庭进行了审理。北京某公司的委托诉讼代理人冉启利、徐路，芜湖某公司的委托诉讼代理人王先伟、宋姗姗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

北京某公司上诉请求：撤销原审判决第二项，即北京某公司在判决生效后十五日内支付芜湖某公司工期延误违约金210万元；查明事实依法改判或发回重审。

事实与理由：（一）案涉工程约定的应当完工日期为2017年10月15日，但工程完工日期并非《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》中载明的2018年5月15日。1.其作为工程施工方无权主导工程竣工验收的时间，只能按照工程建设方芜湖某公司的要求，履行配合工程竣工验收的义务。其从未认可2018年5月15日为完工日期。2.2017年7月19日签订的《补充协议》是诉争双方根据施工现场情况作出的合理预判及承诺，其不可能对11天后厂房完工、87天后总完工作出高达210天延期的误判。3.案涉工程在2017年8月已经基本处于完工状态，双方其时已就工程进行交接，就甩项工程进行了确认。4.芜湖某公司2017年9月30日将到期保函退回的事实，表明其认可工程已经按期完工移交。事实上，综合楼作为最后施工项目已于2017年10月15日移交。案涉工程至此已按《补充协议》约定时间移交完毕。（二）案涉工程存在诸多甩项、甲指分包、交叉施工等问题。《补充协议》签定之后，芜湖某公司的生产设备进驻，相关建筑外防水施工、绿化施工、甩项施工均由芜湖某公司主导。这些施工工序不完成，整体工程就无法开展竣工验收工作。北京某公司基于《补充协议》确定的完工概念，范围上要小于有甩项工程、后期甲指分包、交叉施工存在的完工概念，时间上也要早于竣工验收单上载明的完工时间。（三）鉴于案涉工程的性质，不应以竣工验收中单方打印的日期作为事实完工日期。1.案涉建设工程主要为生产厂房，不同于住宅或商业楼宇建设，不需要整体移交、整体验收、整体使用。北京某公司建设施工，需要同步配合芜湖某公司订购的生产设备入驻、安装。设备调试完成后，要立即移交投产。所以，在未竣工验收之前芜湖某公司已经实际使用，不应再以后期竣工验收单上打印的日期作为确定其保修责任的完工日期。2.《补充协议》中约定完工日期主要是为区分合同双方责任及风险，应以工程实际移交日期作为完工日期。原审判决将导致其对芜湖某公司占有使用期间的风险承担责任，不公平不合理。（四）工程一大部分原始资料存放在芜湖某公司综合楼的资料室中。因资料室大门被芜湖某公司撬开导致资料大量丢失，故其未能提供全部完整的完工移交资料。其原审提交的芜湖某公司厂区安全生产电子显示屏的照片证明，芜湖某公司在2017年6月已经实际投产运行。芜湖某公司相关人员也自认2017年6月份投产运行的事实。

芜湖某公司辩称：（一）北京某公司在合同履行过程中为胁迫其增加合同价款，自2017年4月起故意对关键节点工程不予动工或放缓进度，自2017年7月5日起以停工为手段，要求签署《补充协议》。《补充协议》是在北京某公司逾期已成事实的情况下，对施工进度计划作出修订，不符合约定的工期顺延条件，其也未明确表示放弃追究工期违约的责任，故施工合同约定工期的延误责任应据实计算。北京某公司在《起诉状》中也自认2018年5月15日通过竣工验收。（二）根据相关规范，验收是指建筑工程在施工单位自行质量检查评定基础上，参与建设活动的五方主体共同对检验批、分项、分部、单位工程的质量工程进行复验，根据相关标准以书面形式对工程质量达到合格与否作出确认。《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位五方主体签字确认，载明完工日期为2018年5月15日，竣工日期为2018年9月18日。北京某公司提交的《移交单》是对部分工序验收以及部分钥匙、物品的交付，而非对工程单体完工、竣工的验收。（三）其于2017年9月30日将保函退回的原因是保函已过期。其厂区发布安全生产宣传是鼓舞士气、增强信心的经营策略，不能证明完工时间及竣工验收时间。其公司普通员工未获授权所作陈述，不能证明完工和投产运行的情况。施工资料可证明北京某公司直至2018年6月还未施工完毕的事实。综上，北京某公司上诉的事由均不成立，请求驳回其全部上诉请求。

芜湖某公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，依法改判其支付北京某公司工程款36005996.36元，即（原审认定工程造价170171413.44元-应调减造价2022027.47元）×95%-已付款123632055.31元-检测费用103865元；2.撤销原审判决第三项，依法改判北京某公司在36005996.36元范围内对案涉工程拍卖、折价所得价款享有优先受偿权；3.撤销原审判决第五项，依法改判北京某公司配合其办理竣工备案手续；4.一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由北京某公司承担。

事实与理由：（一）原审判决认定工程总造价为170171413.44元，多计造价2022027.47元。1.其在原审期间提交了与北京德天彤业建筑工程有限公司签订的《芜湖工厂电动开启窗施工合同》、发票、付款凭证以及发给北京某公司《关于电动排烟窗的开启装置及相关检测的函》，可以证实27万元的电动开启窗系由第三方施工。原审判决对于电动开启窗价款27万元未予扣除，属事实认定错误。2.北京某公司承担的水电费应在原审判决认定的665879.14元基础上调增155717.47元，包括原审漏计电费60740元和多扣水电费94977.47元。其在原审期间提交的北京某公司签字的电度统计单证实，2017年12月至2018年3月12日其已确认用电71100度，按0.8543元/度计算，应计电费60740元。2017.10-11月《工程进度款审批汇总表》《工程进度款确认书》可证实，联系单确认返还的94977.47元已经在2017.10-11月进度款中予以计算，不应再扣减94977.47元。3.原审判决认定计取分包管理费180万元属于事实认定错误，应调减1596310元。（1）原审法院未查明北京某公司对TPO防水工程、防水卷材工程、防水涂料、防水砂浆、防火涂料、外墙砂浆、墙面保温工程是否履行管理义务的事实。（2）其现补充提交TPO防水工程、防水卷材工程、防水涂料、防水砂浆、外墙砂浆、墙面保温工程（不含镀铝锌岩棉符合板）的履约和结算资料。按照上述分包工程结算造价20246046.52元的1.5%计算，配合费用应为303690元。（3）施工合同后附《芜湖卧牛山图纸答疑》第3条载明配合费用暂以10万元计算，故合同价中已含10万元暂定费，分包管理费最多计取203690元。（二）竣工验收备案是北京某公司作为承包人结算工程款的前提条件，因其不配合在竣工验收备案表上盖章，导致无法完成竣工备案和办理产权手续。原审判决未作论述就驳回其该项反诉请求，亦属错误。

北京某公司辩称：（一）电动开启窗问题，双方已在原审鉴定程序中反复提及，鉴定机构及原审法院已作出清晰的认定。（二）水电费作为鉴定机构单独列明的争议项，原审法院已作出认定，芜湖某公司提出的重复计算、增加水电费等意见，因缺乏证据，被原审法院驳回。（三）分包管理费系双方合同及补充合同中明确约定的内容，应当按照双方约定予以计取。1.芜湖某公司有义务按照合同约定提供指定分包或者直接分包的专业工程结算价额，但其在原审期间拒不提交，属于证据规则中“控制书证的当事人应当提交书证”的情形，应当认定对方当事人主张的书证内容真实，即应按其主张的300万元予以计取。2.其估算的300万元费用，是在已经掌握的部分分包工程基础上，结合施工现场芜湖某公司购买安装生产机械设备等进行的估算。3.其在原审中提交的反诉答辩证据六可以证明，其已履行配合第三方施工的义务。（四）后期结算中，由于芜湖某公司采用非法手段将其暂存文件的资料室大门撬开，盗取大量施工资料，造成部分关键资料缺失，故无法配合芜湖某公司完成竣工备案手续。综上，请求驳回芜湖某公司的上诉请求。

北京某公司向原审法院起诉请求：1.芜湖某公司支付工程款133021351.69元；2.北京某公司对芜湖某公司欠付的工程款享有优先受偿权；3.芜湖某公司承担本案诉讼费。

芜湖某公司向原审法院反诉请求：1.北京某公司支付工期延误违约金5978万元；2.北京某公司支付工程质量缺陷赔偿金500万元（暂估，司法鉴定后据实调整）；3.北京某公司承担履约保证金15407178.53元（一标段合同总价为119111785.35元，二标段合同总价为3496万元，履约保证金为两份《建设工程施工合同》总价的10%)；4.北京某公司配合芜湖某公司办理竣工备案手续；5.鉴定费、诉讼费由北京某公司承担。原审法院庭审期间，芜湖某公司补充请求北京某公司支付雨水管道质量缺陷赔偿金89946.8元，并申请质量鉴定以确定维修费用。

原审法院经审理查明：芜湖某公司通过招投标确定北京某公司为芜湖卧牛山建筑节能材料有限公司（以下简称芜湖卧牛山公司）新型建筑防水、防腐和保温材料生产研发项目总承包人，并于2016年10月26日向北京某公司发出《中标通知书》。2016年10月30日，芜湖某公司与北京某公司签订一份《建设工程施工合同》（合同编号WHJS-201611-001），由芜湖某公司将芜湖卧牛山公司新型建筑防水、防腐和保温材料生产研发项目交由北京某公司承包施工。合同约定工程内容：卷材车间、水性涂料砂浆车间、智能仓库、罐区、五金库及空压站、卷材原材料库、危废品库、生产回收间、EPS车间、实操培训基地、厂区围墙、厂区道路等；承包范围：涵盖房建、钢构、给排水、电气、建筑防雷、预埋、土方工程、电梯工程等各专业各分项，双方盖章的招标图纸、投标清单及招标过程中答疑、澄清的全部内容；合同工期：计划开工日期2016年10月30日（不论现场条件如何，开工日期均以2016年10月30日计算），计划竣工日期2017年7月30日，工期总日历天数273天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；工程质量标准：符合国家验收规范，取得“结构长城杯”，力争“鸠兹杯”，“黄山杯”；合同总价119111785.35元，其中安全生产、文明施工费2068655.1元。该合同专用条款部分约定，分包工程内容及其他事项：TPO防水工程、防水卷材工程、防水涂料、防水砂浆、防火涂料、外墙装饰砂浆、墙面保温工程（不含镀铝锌岩棉复合板）等，由北京东方雨虹防水技术股份有限公司（以下简称北京芜湖某公司）旗下的工程公司直接施工；总承包单位只负责建筑材料检测报验工作及施工资料收集归档，建筑材料检测费用、水电、安全质量等其他事宜由发包人承担；交工材料由总包统一做，合格证和复验报告分包单位提供；承包人按照总承包合同的约定对发包人负责，分包单位按照分包合同的约定对承包人负责，承包人和分包单位就分包工程对发包人承担连带责任；总承包单位配合费不再计取，但总包需协助配合完成其他专业分包的报建、验收和竣工资料组卷扫描上传，安全管理等等相关工作，并完善签字盖章等手续；总包与桩基分包施工界面为：桩端板以上的工程量(含砼填芯)由总包完成，其余由桩基单位完成。工程质量达到省级优质工程奖（黄山杯）标准的，发包人给予承包人补偿奖励10万元，工程质量未达到结果优质工程奖（结构长城杯）标准，罚款5万元。实际竣工日期的确定：承包人已经提交竣工验收报告，发包人在收到承包人送交的竣工验收报告后28天内未能组织验收，或验收后14天内不提出修改意见的，以承包人提交竣工验收报告之日为实际竣工日期。提前竣工奖按每日历天应奖额度为5000元，提前竣工奖最高限额为50万元；误期赔偿费按总工期每日历天应赔付额度为1万元，单体验收节点每日历天赔付额度为1万元，误期赔偿不设上限；因非承包人原因导致工期延误的，工期相应顺延。合同价款调整因素：图纸会审记录、设计变更、工程洽商、工程范围调整等图纸外发生的工作量，主材价格在合同期内不随市场价格波动。合同价款调整方法：双方盖章确认版图纸、清单及招标文件（含澄清、答疑等内容）约定的内容不予调整，包括清单漏项、工程量偏差等因素，双方盖章确认版图纸、清单及招标文件（含澄清、答疑等内容）约定未包含的内容，按照《安徽省2009建筑工程消耗量定额》《安徽省2009安装工程消耗量定额》（人工费调至68元∕工日）结合投标时投标人选定的费率标准重新组价，材料价则按照中标价格、芜湖当月造价信息或材料认质认价单计取。支付事项：利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，工程进度款拨付每月按当月完成工程量造价的70%付款，同时乙方提供付款金额等额发票，变更签证暂定金额累计超过100万元随进度款同比例支付，待竣工验收合格后，支付至合同总价款的80%，待发包人委托的造价咨询机构审计后，支付至最终审计总价款的95%，承包人提供审计总价款的全额发票，剩余5%作为质保金，待承包人所承包范围内的工程竣工验收合格2年（质量保修期限详见附件1《房屋工程质量保修书》）后，如无质量问题，15天内一次性无息返还剩余质量保证金。施工用水电费用，水费按当地政府文件收费标准计算，由承包人在发包人提供的水源安装水表，发包人根据水费单在进度款中扣除；用电，现场变压器全部交给承包人管理，发包人根据每月电费单在月进度款进行扣除，承包人根据实际计量，收取各分包队伍的电费。工程竣工验收交工后30天内，双方办理工程技术档案资料交接手续，承包人向发包人提供竣工资料4份，发包人收到承包人竣工验收资料和结算审计资料后90天完成工程结算审计，包括发包人内部审计和第三方审计。甲方指定分包实施一览表含：防水涂料、防水卷材、TPO屋面、外墙保温板、外墙砂浆、内墙硅藻泥。质量保修：除地基基础工程、主体结构工程外，其余为2年。附件中的质量保修责任：属于保修范围的项目，承包人应在接到通知后的7天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修，应承担相应责任，发包人可自行或指派第三方修理；质量保修完成后，由发包人组织验收；质量保修费用及相关的损害赔偿费，由造成质量缺陷的责任方承担等。

2017年1月20日，芜湖某公司与北京某公司就芜湖卧牛山公司新型建筑防水、防腐和保温材料生产研发项目一期二标段工程又签订一份《建设工程施工合同》（合同编号WHJS-201701-002），约定：施工内容：综合楼、锅炉房、连廊、主门卫、次门卫、室外管网、井池、地磅基础、货车停车场围墙115米、水泵房及配电站、管廊基础及钢架等其他附属配套工程等，本次总承包范围不包括防水工程、保温工程、TPO屋面（不含钢板）及装饰砂浆工程。计划开工日期：2017年1月20日，计划竣工日期：2017年7月1日，工期总日历天数为162天，合同总价款为3496万元，其中安全生产、文明施工费为699200元。除上述内容外，其余内容与2016年10月30日所签《建设工程施工合同》基本相同。

2016年10月30日、2017年1月20日，芜湖某公司与北京某公司就案涉芜湖卧牛山公司新型建筑防水、防腐和保温材料生产研发项目工程又签订二份内容与上述二份《建设工程施工合同》基本相同的《建设工程施工合同》，用于交建设主管部门备案。

2016年10月30日，北京某公司向案涉工程监理单位安徽省建设监理有限公司出具合同编号WHJS-201611-001《建设工程施工合同》所涉工程开工报告，监理单位审查意见为开工日期执行合同相关条款。2017年1月20日，北京某公司向监理单位出具合同编号WHJS-201701-002《建设工程施工合同》所涉工程开工报告，监理单位审查意见为符合要求。

施工过程中，芜湖某公司与北京某公司就案涉工程签订多份《补充协议》，具体为：

2016年11月10日，双方签订《补充协议》约定，在住建局备案的施工总承包合同仅作为工程报建用。双方执行合同仍按《芜湖卧牛山公司新型建筑防水、防腐和保温材料生产研发项目总承包合同》（合同编号WHJS-201611-001）履行；与总承包签订的桩基工程等专业总分包合同仅作为工程报建用，具体执行合同根据市场情况确定等。

2017年1月17日，双方签订《补充协议》约定，在住建局备案的施工总承包合同仅作为工程报建用。双方执行合同仍按《芜湖卧牛山公司新型建筑防水、防腐和保温材料生产研发项目一期二标段总承包工程施工合同》（合同编号WHJS-201701-002）履行；与总承包签订的桩基工程等专业总分包合同仅作为工程报建用，具体执行合同根据市场情况确定等。

2017年7月19日，芜湖某公司与北京某公司签订一份《补充协议》约定，芜湖卧牛山公司新型建筑防水、防腐和保温材料生产研发项目总承包工程一期一标段和一期二标段自2017年7月5日起已处于停工状态，为保证项目的顺利施工，经甲乙双方订立本补充协议。厂房完工日期：2017年7月31日，总完工日期：2017年10月15日。合同价款调整方法：1.工程量调整：施工图纸工程量的计量规则以2013年《建设工程工程量清单计价规范》为准，实际施工图纸（设计院出具的设计蓝图或经甲方确认的深化施工图、设计变更单、工作指令等有效工程量计算依据）工程量与原合同清单工程量数量偏差在±6%以内时，工程量不作调整，工程量偏差超出±6%时，工程量据实计算。2.主材（钢材、商砼）的价格调整方法：以安徽省芜湖市2016年9月造价信息为基期价格，按施工产值完成月当月造价信息价格与基期价格计算价格上涨率，合同价格高于9月造价信息的以施工产值当月造价信息价格与合同价格计算价格上涨率，价差在±6%以内时不予调整，价差超过±6%时，超出部分的价差予以增减。3.原合同清单与施工图纸（设计院出具的设计蓝图或经甲方确认的深化施工图、设计变更单、工作指令等有效工程量计算依据）对比，清单的丢项漏项、工程变更、现场签证、深化设计项等施工内容，工程量按上述依据实际计量并予以调整，其综合单价确认原则：合同中有相同清单项的，按相同清单项单价执行，合同中有类似清单项的，参照原合同类似清单项价格、投标人选定的取费标准换算执行，合同中没有相同或类似清单项的，按照《安徽省建筑、装饰装修工程计价定额综合单价》《安徽省安装工程计价定额综合单价》，人工单价执行68元∕工日，结合投标时投标人选定的费率标准重新组价，材料价格的执行依据顺序为甲方认质认价、中标价格、施工当月芜湖的造价信息价。原合同清单与施工图纸（设计院出具的设计蓝图或经甲方确认的深化施工图、设计变更单、工作指令等有效工程量计算依据）对比，取消或者未施工项，予以扣除。4.由甲方认质认价、乙方采购的各类设备、材料（如瓷砖、门窗幕墙、铁艺、塑料井等），其品牌、样式、价格需经甲方确认同意后方可采购，结算时以甲方确认价格计算，未经甲方同意或者未确认的材料、设备严禁使用。5.甲方指定分包或直接分包的专业工程，总承包管理费按1.5%计取，以甲方指定分包或直接发包专业工程结算价（不含设备费）为计费基数。6.现场部分未施工的内容，自本协议签订后七日内双方根据现场实际情况重新划分总包施工和甲方另行分包项清单并作为本协议附件。划归甲方另行分包的，结算时乙方中标清单中相应收入予以扣减，划归乙方施工但乙方拒绝施工的，则扣减相应工期，按甲方分包价扣减乙方费用。

2017年8月1日，双方签订《补充协议》（附件），将当时的施工界面进行了划分，对乙方即北京某公司部分未施工项目约定由甲方即芜湖某公司自理，同时对北京某公司应完成的界面施工进行了确定，并在该协议后附《各分包单位需要从北京某公司内扣除的费用表》及《北京某公司工程未做项确认单》。

2017年5月8日，芜湖某公司与北京某公司签订《消防工程施工合同》约定，工程名称：芜湖卧牛山工程消防主机及外线工程；工程内容：消防控制室所有的主机、室外线缆以及招标图纸、招标答疑中所包含的所有内容；承包方式：包工包料、包图纸优化设计、包报建、包质量、包安全、包工期、包保修、包通过当地消防主管部门验收（不包含验收时提出的超出招标图纸范围外的问题）；合同价款：采用固定总价包干的计价模式，本合同固定总价为人民币2356590.09元，包含附件《工程量清单报价表》所列全部工程量；总工期共99天，2017年5月8日开工（具体以甲方书面通知为准），2017年8月15日竣工，并通过甲方、当地消防主管部门验收合格且取得消防验收合格证书；工程款付款方式、结算方式与上述二份合同基本相同。

载明开工日期为2016年10月30日、竣工日期为2018年5月15日的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位及人员签字并盖章确认，13张记录表均未载明验收日期。案涉一期两标段工程均于2018年5月15日完工；2017年5-10月，北京某公司将EPS车间、水性涂料砂浆车间、卷材车间、砂浆塔、综合楼主体结构工程移交芜湖某公司，双方工作人员在《移交单》上签字办理了移交手续；2018年9月18日，主门卫室、危废仓库、智能仓库经竣工验收，竣工验收报告上载明完工日期为2018年5月15日。

2016年10月26日，北京某公司收到芜湖某公司发出的芜湖卧牛山公司新型建筑防水、防腐和保温材料生产研发项目总承包工程《中标通知书》，中标价格为119111785.35元。2017年1月15日，北京某公司收到芜湖某公司发出的芜湖卧牛山公司新型建筑防水、防腐和保温材料生产研发项目总承包工程施工总承包工程项目一期二标段《中标通知书》，中标价格为3496万元。

2019年3月1日、3月11日、10月10日，芜湖某公司向北京某公司发函，要求北京某公司对质保期内出现的墙体开裂、地面开裂及下沉、卷材车间外墙伸缩缝脱落、卫生间洗手盆及门框脱落、室外消防管网漏水等质量问题进行维修，并告知北京某公司如逾期不能完成维修，芜湖某公司将委托第三方施工，费用从质保金内扣除。

根据北京某公司提供的收款明细表及银行汇款回单，截止到起诉之日，芜湖某公司支付北京某公司工程款122632055.31元；北京某公司起诉后，芜湖某公司于2019年1月23日支付北京某公司工程款100万元。芜湖某公司对上述已付北京某公司工程款共123632055.31元无异议。

2019年7月30日，芜湖卧牛山公司变更为芜湖某公司。

北京某公司对芜湖某公司举证的案涉工程备案所需的检测费用103865元没有异议，并称北京某公司未付该检测费用系因芜湖某公司欠付其工程款所致。

原审法院根据北京某公司申请，委托安徽华普工程造价有限公司（以下简称华普公司）对案涉工程造价进行鉴定。2019年12月31日，华普公司出具华普价鉴字（2019）第1089号《鉴定意见书》，鉴定结论意见为：(一)依据建筑工程施工合同、补充协议（2017年7月19日）、工程变更单、签证单等相关资料鉴定结论意见：1.已确认部分鉴定造价：163778455.50元；2.争议部分鉴定造价：4855400.38元；以上两项合计：168633588.88元。(二)依据建筑工程施工合同、工程变更单、签证单等相关资料鉴定结论意见：1.已确认部分鉴定造价：154819581.68元；2.争议部分鉴定造价：-1338832.43元；以上两项合计：153480749.25元。

第（一）种结论意见中争议部分鉴定造价4855400.38元分析和说明如下：(一)单体楼争议部分：1.单体楼卷材车间、水性涂料砂浆车间、智能仓库、五金库及空压站涉及争议造价33340.21元。主要争议原因：上述单体楼卫生间洗漱台、防水镜、电梯井抹灰现场勘验时，双方当事人都说是自己或后期装修施工的，现场实际已施工，无法判断是谁实施的，故列入争议造价。(二)变更、签证、门窗、材差调整、扣款及罚款争议部分：1.变更、签证部分涉及争议造价208798.56元。主要争议原因：①技术核定单006#智能仓库挡土墙由于现场无法勘验，按技术核定单内容及图纸长度60米给予计算；②依据合同图纸、清单及答疑未包含的内容可以计取，签证单038#、039#、040#、041#、042#单体楼周边回填给予计算；③由于施工用水、电费扣减无法核实，但在商务联系单中S081#、S082#、S089#业主试水费用23598.12元计入争议造价；④签证003#、005#、006#、007#、023#、024#、030#、031#、034#、商务联系单095#给予计算，待法院查明事实后给予调整。2.门窗工程涉及争议造价6194232.81元。主要争议原因：依据2017年7月19日签署的补充协议合同价款调整方法中第4条“由甲方认质认价、乙方采购的各类设备、材料(如瓷砖、门窗幕墙、铁艺、塑料井)”，原、被告送鉴定资料中没有关于门窗定价资料，鉴定单位只能依据现场勘验、市场询价并结合规范、报价等资料给予测算综合价格计取，故列入争议造价。3.工程扣款涉及争议造价-1215671.20元。主要争议原因：依据建设工程施工合同(WHJS-201611-001)、(WHJS-201701-002)和补充协议(2017年7月19日)及其附件此鉴定扣款分二部分：①因施工质量造成第三方代为整改扣款如安博公司道路基层整改，芜湖康博公司施工的综合楼地坪整改等，此部分签证已经监理及第三方确认；②临舍由业主单方委托繁昌县繁联建筑工程有限责任公司拆除，但此部分扣款是业主以函件通知未果情况下强制拆除，没有施工单位认可，且临舍是否有残值，现已无法确认，上述扣款鉴定放争议部分造价，待法院查明事实后另行调整。4.工程罚款涉及争议造价-365300.00元。主要争议原因：①依据施工合同附件2“质量、进度、安全及文明施工管理奖罚细则罚款或奖励由监理单位开具”，此部分罚款主要由业主单方出具的质量、进度、工序报批、安全及文明罚款；②依据现有双方提供的资料工期延误有业主原因(桩基单位移交时间滞后)也有施工单位原因(未按节点要求完成施工)，此部分鉴定放争议部分造价，待法院认定责任后给予调整。

2019年11月30日，芜湖某公司向原审法院提交申请，请求对北京某公司施工的案涉工程存在的地基沉降、地面开裂、墙体开裂、外墙脱落、内墙墙皮脱落、卷帘门脱轨、地板瓷砖翘起、楼梯锈蚀等质量问题进行鉴定，确定维修方案，根据维修方案确定修复费用。

原审法院认为，本案的争议焦点为：1.案涉工程造价应为多少，芜湖某公司尚欠北京某公司的工程款数额应如何确定；2.北京某公司对案涉工程价款是否享有优先受偿权；3.北京某公司应否支付芜湖某公司工期延误违约金5978万元、工程质量缺陷赔偿金500万元、履约保证金15407178.53元。

（一）案涉工程造价应为多少，芜湖某公司尚欠北京某公司的工程款数额应如何确定

芜湖某公司经招投标确定北京某公司为芜湖卧牛山公司新型建筑防水、防腐和保温材料生产研发项目总承包人，双方于2016年10月30日就芜湖卧牛山公司新型建筑防水、防腐和保温材料生产研发项目签订《建设工程施工合同》（合同编号WHJS-201611-001），于2017年1月20日就芜湖卧牛山公司新型建筑防水、防腐和保温材料生产研发项目一期二标段工程签订《建设工程施工合同》（合同编号WHJS-201701-002）。双方在签订上述二份施工合同后，于同日又签订二份《建设工程施工合同》。随后，双方分别于2016年11月10日、2017年1月17日签订二份《补充协议》，双方在该二份《补充协议》中明确约定按编号WHJS-201611-001、WHJS-201701-002的合同履行，此二份合同为执行合同，另外签订的二份《建设工程施工合同》作为向建设主管部门报建、备案用合同，且双方均未能指出备案合同与执行合同在内容上存在质的差别，故编号WHJS-201611-001、WHJS-201701-002的二份《建设工程施工合同》为案涉工程的实际履行合同。该二份合同是双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规规定，合法有效，应作为案涉工程价款的结算依据。北京某公司要求以备案合同作为本案工程价款结算依据的主张，与双方约定的真实意思不符，不予支持。

案涉施工合同履行过程中，双方于2017年7月19日签订一份《补充协议》，对案涉工程总完工日期及合同价款调整方法进行了重新约定。该《补充协议》是双方在工程大部分已经完工的情况下，因停工多日为促使工程顺利完工而对后期施工内容进行的调整，是双方真实意思表示，且不违反法律法规规定，合法有效，予以确认。芜湖某公司认为该《补充协议》违反招投标法规定，应为无效，不能以此作为双方结算依据的辩称理由与双方真实意思不符，不予采信。

根据北京某公司申请，依法委托华普公司对案涉工程造价进行鉴定。2019年12月31日，华普公司出具华普价鉴字（2019）第1089号《鉴定意见书》，鉴定结论意见为：(一)依据建筑工程施工合同、补充协议（2017年7月19日）、工程变更单、签证单等相关资料鉴定结论意见：1.已确认部分鉴定造价：163778455.50元；2.争议部分鉴定造价：4855400.38元；以上两项合计：168633588.88元。(二)依据建筑工程施工合同、工程变更单、签证单等相关资料鉴定结论意见：1.已确认部分鉴定造价：154819581.68元；2.争议部分鉴定造价：-1338832.43元;以上两项合计：153480749.25元。

双方于2017年7月19日所签《补充协议》合法有效，应作为案涉工程价款结算依据，故采信鉴定结论第（一）种意见作为案涉工程价款的认定依据，确认案涉工程价款确认部分造价为163778455.50元。对第（一）种意见中争议部分造价4855400.38元，具体分析评判如下：

1.单体楼卷材车间、水性涂料砂浆车间、智能仓库、五金库及空压站涉及争议造价33340.21元。芜湖某公司认可其中四个单体的洗漱台、防水壁镜为北京某公司施工，同意计入造价，但芜湖某公司认为水性涂料车间电梯井侧壁墙面一般抹灰北京某公司未施工，应扣减造价17794.99元。北京某公司认为该部分工程在双方合同约定的施工范围内，北京某公司已施工完毕，芜湖某公司在接收及结算时，未提出过该部分工程未完成的问题，双方在甩项确认单中亦未将该部分作为甩项列明，该部分款项应计入造价。

经审查认为，鉴定单位对上述单体楼卫生间洗漱台、防水镜、电梯井抹灰现场勘验时，北京某公司称上述抹灰均为自己施工，芜湖某公司称是后期装修施工，因该部分属北京某公司施工范围且已施工，芜湖某公司未能提供充分证据证明北京某公司未施工或由他人施工完成，故该部分工程款33340.21元，予以确认。

2.变更、签证部分涉及争议造价208798.56元。其中包含技术核定单006#智能仓库挡土墙造价32095元，签证单038#-042#单体楼周边回填费用41419.91元，施工用水电费用23598.12元，签证003#、005#、006#、007#、023#、024#、030#、031#、034#、商务联系单095#涉及费用111685.51元。上述争议造价中，芜湖某公司对签证单038#、039#、040#、041#、042#所涉单体楼周边回填费用41419.91元，签证单003#、023#、024#、030#、031#、034#、商务联系单095#所涉费用39535.51元，以及施工用水电费23598.12元，共计104553.54元予以认可，故确认对该104553.54元计入工程造价。

北京某公司认为技术核定单006#智能仓库挡土墙已经实际完工并经签证单确认，签证单005#、006#、007#系芜湖某公司的直接分包单位工作不当造成北京某公司产生额外费用，芜湖某公司以签证单的形式予以认可，该二部分造价应计入造价。芜湖某公司认为技术核定单006#载明“技术核定单仅作为技术方案论证使用，变更签证费用以签证为准”，在现场无法核实情况下，该争议造价不应计取；签证单005#、006#、007#均已载明“请总包与桩基单位核实好价格，由桩基单位支付给北京某公司”，根据合同相对性原则及签证单内容，桩基单位应支付北京某公司的费用不应在案涉工程造价中扣除，故该争议造价72150元不应计取。

经审查，技术核定单006#所载智能仓库挡土墙为隐蔽工程，芜湖某公司无证据证明北京某公司未施工该工程，只是提出费用需再次签证，现鉴定单位按芜湖某公司签字认可的技术核定单内容及核定单上画图所示长度60米计算出该挡土墙造价32095元，应计入造价；签证单005#、006#、007#所涉均为桩基单位施工未达要求，导致北京某公司额外增加的费用，建设单位意见栏虽署有“请总包与桩基单位核实好价格，由桩基单位支付给北京某公司”，因桩基工程系芜湖某公司直接分包，芜湖某公司未提供桩基施工单位已将该费用支付北京某公司的证据，故该部分费用72150元在本案中应予计取。综上，变更、签证部分涉及争议造价208798.56元应计入案涉工程造价。

3.对门窗部分认价6194232.81元，鉴定单位认为北京某公司与芜湖某公司所送鉴定资料中没有关于门窗定价的资料，鉴定单位只能依据现场勘验、市场询价并结合规范、报价等资料给予测算综合价格计取，故列入争议造价。北京某公司意见：由于门窗部分的价格双方始终未达成一致意见，因此芜湖某公司同意单价以将来审计认定为准；涉及门窗部分的分包合同价格为712万元，应以鉴定机构目前认定的价格，另计取20%综合费用。芜湖某公司意见：门窗单价应按双方提交的《门窗报(询)价清单》价格计取。门窗不属于甲指乙供材料，施工中北京某公司单方认为原门窗清单报价低，主张对门窗单价调价，为保证顺利施工，芜湖某公司向四家公司进行询价后，发送《门窗报(询)价清单》给北京某公司，北京某公司不予确认却径自采购施工，导致双方对门窗单价认价未达成一致。

经审查认为，根据双方约定，门窗属需由甲方即芜湖某公司认质认价范围内的工程材料，但由于合同履行过程中，双方对于门窗部分的价格始终未能达成一致意见，故对鉴定单位依据现场勘验、市场询价并结合规范、报价等资料测算出的门窗价格6194232.81元，予以确认。芜湖某公司另提出应在门窗价款中扣除电动装置价款27万元的主张。芜湖某公司提供的该公司于2019年6月2日向北京某公司发出的《关于电动排烟窗的开启装置及相关检测的函》内容反映，北京某公司已安装电动排烟窗部分开启装置，因价格未经芜湖某公司确认，故芜湖某公司要求北京某公司在限定时间内完成全部安装并进行价格确认，否则予以拆除并扣除拆除费用。因该函件所示内容并未得到北京某公司的认可，现芜湖某公司以电动排烟窗系他人施工安装，要求扣除该电动排烟窗的全部价款27万元，依据不足，不予支持。

4.工程扣款涉及争议造价-1215671.20元。北京某公司认为，双方在2017年7月19日已经就甩项及结算等问题自愿达成《补充协议》，芜湖某公司提出的相关扣款，明显高于北京某公司与芜湖某公司签订合同中约定的相关工程的价格，亦未出示相关款项结算支付完毕的凭证，芜湖某公司的相关扣款意见缺乏基本的事实和法律依据。芜湖某公司认为，-1215671.20元工程扣款分为两部分：一是因北京某公司施工存在质量问题未整改，由业主交由第三方代为整改产生的费用扣款-1159134.5元，该部分整改工程北京某公司现场人员签字的《北京某公司工程未做项确认单》已确认，并且2019年7月11日安徽高院鉴定处组织三方第一次现场踏勘，三方对北京某公司未做项目逐项核实，该部分工程造价已经由监理及第三方确认并支付；二是临时设施由业主委托第三方拆除的费用-56536.7元，北京某公司对临时设施迟迟不予拆除，芜湖某公司在函告未果情形下为避免延误工期扩大损失，不得不委托第三方单位拆除，拆除费用已由芜湖某公司实际支付。

经审查，扣款-1215671.2元分两部分：一是因施工质量造成第三方代为整改扣款-1159134.5元，此部分签证已经监理单位及第三方确认，予以确认；二是由芜湖某公司单方委托繁昌县繁联建筑工程有限责任公司拆除临舍扣款-56536.7元，该部分扣款是芜湖某公司以函件通知未果情况下强制拆除，没有北京某公司认可，对该部分扣款，不予确认。

5.工程罚款涉及争议造价-365300元。北京某公司对工程罚款中该公司收到并认可的罚款18400元予以认可，对芜湖某公司提交其他所谓相关罚款证据，认为大多是芜湖某公司单方做出的，没有北京某公司签收的记录，也没有相关的法律依据，北京某公司对上述罚款情况既不知情，也不了解，不予认可；桩基迟移交是各方在施工过程中均认可的、客观存在的事实，鉴定机构计取认定的芜湖某公司应支付的桩基迟移交抵扣189万元，是公平合理的。芜湖某公司认为，芜湖某公司对北京某公司的罚款权来自合同约定，且北京某公司在施工过程中通过函件确认进度款中扣除罚款等行为，已认可芜湖某公司具有罚款权；北京某公司不具有对芜湖某公司的罚款权，北京某公司也未以桩基为由申请过顺延工期，且北京某公司自愿接受了芜湖某公司作出的工期罚款，鉴定人以桩基移交滞后为由，擅自鉴定桩基迟延移交抵扣罚款189万元，并将此189万元罚款自芜湖某公司对北京某公司的2255300元罚款中抵扣是错误的。

经审查认为，有关工程罚款的问题，鉴定机构分列了两项：桩基迟移交扣除芜湖某公司款项189万元，工程罚款扣除北京某公司2255300元，二项累计扣除北京某公司款项365300元。对于桩基迟移交扣款189万元，依据现有双方提供的资料，案涉工程工期延误有业主原因，也有施工单位原因，将在本案第三个争议焦点问题中对北京某公司工期延误应承担的违约责任进行认定和处理，故在此对北京某公司单方作出的桩基工程迟交罚款不予认定。对于工程罚款2255300元，此部分罚款主要系芜湖某公司单方作出的质量、进度、工序报批、安全及文明罚款，除北京某公司已经认可的罚款18400元外，芜湖某公司未提供证据证明该部分其余罚款通知单已送达北京某公司并经北京某公司认可，故对除北京某公司认可的罚款18400元以外的罚款亦不予认定。

综上，对于争议部分工程造价，原审法院确认应计入工程造价的数额为5258837.08元（33340.21元+208798.56元+6194232.81元-1159134.5元-18400元）。

除上述争议造价外，鉴定机构在附注中另注明需要待法院查明事实后予以确认的造价问题还有总包配合费、管理费及水电费问题。

1.总包配合费、管理费问题。北京某公司认为应当按照双方达成的合同及补充协议内容，确定按1%的总包配合费和1.5%的总包管理费分别计算取费，在芜湖某公司未能提供分包公司及结算资料情况下，应当按照北京某公司主张的300万元计取总包配合费和总包管理费。芜湖某公司认为双方对总包管理费或配合费的书面约定不明确，且北京某公司并未履行管理或配合义务，不应收取管理费或配合费，但芜湖某公司同意计取综合楼精装修和一期钢结构防火涂料共计总包服务费83866.48元。

经审查认为，案涉双方所签施工合同约定，TPO防水工程、防水卷材工程、防水涂料、防水砂浆、防火涂料、外墙装饰砂浆、墙面保温工程（不含镀铝锌岩棉复合板）等，系由北京芜湖某公司旗下的工程公司直接施工，应属甲方即芜湖某公司指定分包或直接分包的专业工程。芜湖某公司亦认可案涉工程存在发包人直接分包工程。双方虽在合同中对北京某公司收取的分包配合费、分包管理费以及费用计取标准及基数约定不一，但双方于2017年7月19日签署的《补充协议》应为双方根据合同履行具体情况对案涉工程有关事宜作出的最终的真实意思表示，该《补充协议》第二条第5款约定，甲方指定分包或直接分包的专业工程，总承包管理费按1.5%计取，以甲方指定分包或直接分包的专业工程结算价(不含设备费)为计算基数。由于芜湖某公司未能提供其指定分包或直接发包专业工程结算价款，仅同意计取综合楼精装修和一期钢结构防火涂料共计总包服务费83866.48元。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”的规定，故可以北京某公司提出的有关分包管理费的主张作为认定依据。但北京某公司在提出该主张时，既计算了1.5%的分包管理费，又计算了1%的分包配合费，一审法院对北京某公司以《补充协议》中约定的1.5%的管理费的主张予以支持，按300万元系以2.5%计算得出，以此计算，1.5%的分包管理费应为180万元。

2.对于案涉工程水电费问题。鉴定单位意见：芜湖某公司主张扣减费用1856175.63元，北京某公司主张扣减费用486281.66元，双方争议焦点是在施工过程中有第三方也使用此装表计量的施工用水、电费，现已无法核实，且双方又未能提供支撑性资料，故本次鉴定未能给予扣减，待法院查明事实后给予调整。北京某公司主张扣减水电费用486281.66元，理由：1.双方在施工过程中及移交时，确认了北京某公司作为总包方发生的水电费用为665879.14元，芜湖某公司已经在进度款中予以扣减；2.该笔水电费用中还含有分包方使用的费用，相关各分包方均予以确认，应当予以扣减；3.经北京某公司计算，本合同项下的水电费用应当为48万余元。芜湖某公司主张扣减水电费用1856175.63元，理由：芜湖某公司提交的电费明细账、水费通知单、北京某公司签字的电度统计单等证据证实，1856175.63元水电费的计算具有充分的依据；根据合同约定，第三方使用水电费由北京某公司向第三方收取，北京某公司在鉴定后期要求扣减第三方用水电费，其提交了36张水电费清单，其中24张是没有芜湖某公司签字的，北京某公司与第三方水电费结算与芜湖某公司无关；北京某公司主张依据其提交的部分月份进度款扣款中的水电费计算施工用水电费总量不符合工程实践，北京某公司提交的仅为2017年1月至2017年10月的进度款，并不是整个施工期间的全部资料，不能仅凭此作为水电费结算依据。经查，北京某公司在工程进度款确认书中对工程水电费用760856.61元已予签字认可，后双方通过联系单确认应返还94977.47元，故经北京某公司签字确认应承担的水电费为665879.14元。现北京某公司称该665879.14元水电费中含有第三方用水用电，但未提供充分证据，且双方在合同中约定第三方用水用电由北京某公司收取，故对于北京某公司签字确认应承担的水电费665879.14元，予以确认。芜湖某公司认可案涉工程已于2017年6月投入生产，在芜湖某公司未能提交该公司投产后水电费使用和交纳凭证的情况下，对未经北京某公司确认的其余水电费，不予认定。

综上，北京某公司承建的案涉工程价款应为170171413.44元（163778455.50元+5258837.08元+1800000元-665879.14元）。北京某公司在本案中诉请的工程款为工程价款的95%，余5%保修金未主张，故芜湖某公司应付北京某公司的工程价款为161662842.75元（170171413.44元×95%）。北京某公司对芜湖某公司已付工程款123632055.31元无异议，原审法院予以确认。另北京某公司认可的检测费用103865元，应从工程价款中予以扣除。故芜湖某公司尚欠北京某公司工程款为37926922.44元（161662842.75元-123632055.31元-103865元）。

（二）北京某公司对案涉工程价款应否享有优先受偿权

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第十九条规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

案涉工程于2018年9月18日经竣工验收合格，北京某公司于2019年1月8日提起本案诉讼，故北京某公司主张在芜湖某公司欠付的工程款37926922.44元范围内对案涉工程享有优先受偿权，符合法律规定，予以支持。

（三）北京某公司应否支付芜湖某公司工期延误违约金5978万元、工程质量缺陷赔偿金500万元、履约保证金15407178.53元

关于芜湖某公司诉请的工期延误违约金5978万元。芜湖某公司反诉称北京某公司所承建的案涉工程一、二标段总体工程及单体工程均延误，要求北京某公司按合同约定的每日1万元支付工期延误违约金5978万元。北京某公司辩称案涉工程延期系芜湖某公司开工条件不足、桩基移交延误、交叉施工延误、设计变更问题等原因造成，此外，双方已合意对工期进行调整，依据补充协议，北京某公司已在2017年10月完成了施工且相关厂房已经全部投产运行，芜湖某公司诉请的工期延误违约金缺乏事实和法律依据。

根据双方所签《建设工程施工合同》约定，案涉芜湖卧牛山工程一期一标段计划开工日期2016年10月30日，工期总日历天数273天，计划竣工日期2017年7月30日；一期二标段计划开工日期为2017年1月20日，工期总日历天数为162天，计划竣工日期为2017年7月1日。案涉工程开工报告载明的开工日期与二份施工合同约定的开工日期一致。

施工过程中，双方于2017年7月19日签订的《补充协议》约定，将案涉工程的总完工日期变更为2017年10月15日。该《补充协议》对工程工期的调整系案涉双方根据工程施工情况而作出的真实意思表示，合法有效，故一审法院确认案涉工程的完工日期应为2017年10月15日。北京某公司提交的影响工期的相关证据材料表明，开工条件不足、桩基移交延误、交叉施工延误、设计变更问题等绝大部分发生在《补充协议》签订前，双方签订《补充协议》对工期进行调整时应已予考量。载明开工日期为2016年10月30日、竣工日期为2018年5月15日的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位及人员签字并盖章确认，13张记录表均未载明验收日期。案涉工程虽于2018年9月18日竣工验收，但《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》记载的案涉工程一期两标段工程均于2018年5月15日完工，结合北京某公司提交的《工程移交单》，案涉项目部分工程已于2017年5-10月移交芜湖某公司，再加上案涉工程由于存在发包人指定分包和直接分包项目导致交叉施工致使延误现象，故原审法院确认北京某公司对案涉工程的完工日期为2018年5月15日。

根据双方所签《补充协议》约定，案涉工程总完工日期应为2017年10月15日，故北京某公司延误工期210天，按每天1万元计算，北京某公司应支付芜湖某公司工期延误违约金210万元。对芜湖某公司提出的北京某公司除应支付总体工程违约金外，还应按每天1万元支付各单体工程违约金诉请，因双方未约定各单体工程的具体开工时间和完工时间，故无法计算各单体工程延误期限，芜湖某公司计算的单体工程违约金系其单方计算得出，无事实依据，不予支持。

关于工程质量缺陷赔偿金500万元。芜湖某公司反诉提出案涉工程在竣工验收后出现质量缺陷，影响结构安全和正常使用，并要求对案涉工程存在的地基沉降、地面开裂、墙体开裂、外墙脱落、内墙墙皮脱落、卷帘门脱轨、地板瓷砖翘起、楼梯锈蚀等质量问题进行鉴定，确定维修方案，根据维修方案确定修复费用。对芜湖某公司提出的对案涉工程的结构安全进行鉴定的申请，因案涉工程已经竣工验收，故对芜湖某公司在本案中提出的对结构安全进行鉴定的申请不予支持。对芜湖某公司提出的案涉工程地面开裂、墙体开裂、外墙脱落、内墙墙皮脱落、卷帘门脱轨、地板瓷砖翘起、楼梯锈蚀等质量问题，属工程质量保修范围，芜湖某公司就上述问题向北京某公司发函，要求北京某公司对质保期内出现的墙体开裂、地面开裂及下沉、卷材车间外墙伸缩缝脱落、卫生间洗手盆及门框脱落、室外消防管网漏水等质量问题进行维修，并告知北京某公司如逾期不能完成维修，芜湖某公司将委托第三方施工，费用从质保金内扣除。北京某公司在本案中并未诉请要求返还工程质量保修金，芜湖某公司就上述质量问题可按函中所述，在北京某公司逾期未能完成维修的情况下委托第三方施工，费用从质保金中予以扣除。故对芜湖某公司要求在本案中以鉴定方式确认维修费用并在本案欠付工程款中扣除维修费用的诉请不予支持。

芜湖某公司诉请北京某公司按合同总价的10%支付履约保证金15407178.53元，因案涉工程现已完工，芜湖某公司在工程已经完工并经竣工验收的情况下要求北京某公司支付履约保证金，既无合同和法律依据，也无实际意义，原审法院不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条之规定，判决如下：一、芜湖某公司于判决生效之日起十五日内支付北京某公司工程款37926922.44元；二、北京某公司在判决生效后十五日内支付芜湖某公司工期延误违约金210万元；三、北京某公司在芜湖某公司欠付工程款37926922.44元范围内对案涉工程拍卖、折价所得价款享有优先受偿权；四、驳回北京某公司的其他诉讼请求；五、驳回芜湖某公司的其他反诉请求。本诉案件受理费706907元，保全费5000元，合计711907元，由北京某公司负担475107元，芜湖某公司负担236800元；反诉受理费221368元，保全费5000元，合计226368元，由北京某公司负担28600元，芜湖某公司负担197768元；鉴定费96万元，由北京某公司负担60万元，芜湖某公司负担36万元。

本院二审期间，芜湖某公司围绕上诉请求，依法提交如下证据：屋面TPO防水工程、防水卷材工程、涂料工程、墙面保温工程的施工合同、工程结算审定签署表、支付凭证，防火涂料工程的支付凭证。拟证明TPO防水工程、防水卷材工程、防水涂料、防水砂浆、防火涂料、外墙装饰砂浆、墙面保温工程结算价合计为20246046元，即实际发生的分包合同总额为20246046元。北京某公司质证称，对芜湖某公司提交的分包合同造价金额20246046元无异议，但认为其仅提交了部分而非全部的分包工程造价证据，该组证据也非新证据，不应作为认定事实的依据。本院对前述证据真实性予以认定。

本院审理查明的其他事实与原审法院查明相同。

本院认为，本案争议的主要问题有：（一）原审法院认定的案涉工程完工时间是否适当；（二）原审法院认定工程欠款的数额是否正确；（三）原审法院未判令北京某公司配合办理竣工备案手续是否错误。现分述如下：

（一）原审法院认定的案涉工程完工时间是否适当

案涉《建设工程施工合同》约定，芜湖卧牛山工程一期一标段计划开工日期2016年10月30日，工期总日历天数273天，计划竣工日期2017年7月30日；一期二标段计划开工日期为2017年1月20日，工期总日历天数为162天，计划竣工日期为2017年7月1日。工程开工报告所载开工日期与前述合同约定的开工日期相同。在实际施工过程中，双方于2017年7月19日签订《补充协议》，约定将工程总完工日期变更为2017年10月15日。该《补充协议》系合同双方对案涉工程完工时间重新作出的约定。建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位及相关人员共同签章确认的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》载明，开工日期2016年10月30日，竣工日期为2018年5月15日。原审法院依据前述证据认定北京某公司完工时间为2018年5月15日，并无不当。北京某公司提交的《工程移交单》虽然表明部分工程于2017年5-10月之间移交，但在没有芜湖某公司及相关设计、监理等单位正式确认的情况下，《工程移交单》不足以证明工程已经实际完工的事实。况且，《补充协议》约定的2017年10月15日是工程总体完工时间，北京某公司以部分工程之前已经移交主张原审法院依据《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》记载认定案涉工程的完工时间错误，依据并不充分。芜湖某公司厂区电子屏幕关于企业生产情况的宣传及公司员工个人陈述，不能推翻建设相关方通过《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》确认的完工时间。由上，在合同双方已就工程完工时间重新作出约定的情况下，原审法院根据《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》载明的完工时间，认定北京某公司延误工期天数并据以计算相应违约金的数额，并无不当。

（二）原审判决认定的工程欠款数额是否正确

1.关于电动门窗费用的问题。芜湖某公司原审期间提供2019年6月2日《关于电动排烟窗的开启装置及相关检测的函》记载，北京某公司已安装电动排烟窗部分开启装置因价格未经其确认，要求北京某公司在限定时间内完成全部安装并进行价格确认，否则予以拆除并扣除拆除费用。但该函件所载内容北京某公司并不认可，相关设计及监理等单位亦未确认北京某公司所安装部分存在应予拆除的情形。所以，即便芜湖某公司另行交由他人进行部分重新施工安装，也不能由此扣除北京某公司的工程价款。芜湖某公司以其有证据证明电动排烟窗系由他人重新施工安装为由，主张原审法院未扣除北京某公司该部分工程价款错误的意见，依法不予支持。

2.关于总包配合管理费问题。2017年7月19日签署的《补充协议》第二条第5款约定，甲方指定分包或直接分包的专业工程，总承包管理费按1.5%计取，以甲方指定分包或直接分包的专业工程结算价(不含设备费)为计算基数。案涉施工合同约定TPO防水工程、防水卷材工程、防水涂料、防水砂浆、防火涂料、外墙装饰砂浆、墙面保温工程（不含镀铝锌岩棉复合板）等，由北京芜湖某公司旗下工程公司直接施工。芜湖某公司于本院审理期间提交了TPO防水工程、防水卷材工程、防水涂料、防水砂浆、防火涂料、外墙装饰砂浆、墙面保温工程等分包工程结算价合计20246046元的证据。北京某公司虽称实际分包工程造价金额远超过前述数额，但未提供证据证明其配合管理其他分包工程的具体证据。按《补充协议》约定，管理费以芜湖某公司提供证据证明的数额为基数计算应为303690.69元（20246046元×1.5%）。芜湖某公司主张管理费303690元，依法予以支持。在已有证据证明分包工程造价具体数额的情况下，原审法院以北京某公司的单方主张推算认定管理费数额已显不当，依法予以纠正。

案涉施工合同后附《芜湖卧牛山图纸答疑》第3条虽然载明配合费用暂以10万元计算，但没有证据表明原审法院委托鉴定机构所作鉴定意见中已将该费用计入。所以，芜湖某公司以合同已经包含配合费为由主张扣减10万元，缺乏依据，依法不予支持。

3.关于工程水电费问题。北京某公司在工程进度款确认书中签字认可2017年1月至2017年11月的工程水电费用760856.61元，双方之后通过联系单确认应返还水电费94977.47元。原审判决由此认定北京某公司确认应当承担的水电费为665879.14元（760856.61元-94977.47元）。但芜湖某公司提交的《工程进度款审批汇总表》显示，2017年10月至11月北京某公司应承担水电费为96128.71元，返还电费86896.67元，返还水费8080.80元；《工程进度款确认书》显示工程水电费为1151.24元（96128.71元-86896.67元-8080.80元）。上述证据证明，应返还北京某公司的94977.47元水电费已在进度款中扣除。芜湖某公司提交的经北京某公司工作人员签字确认的电度统计单显示，北京某公司2017年12月至2018年3月12日用电71100度，按0.8543元/度计算，电费应为60740.73元。芜湖某公司主张扣减60740元。因此，北京某公司应当承担的水电费数额为821596.61元（760856.61元+60740元）。原审判决核算水电费用具体数额有误，依法予以纠正。

综上，案涉工程价款应为168519385.97元（163778455.50元+5258837.08元+管理费303690元-水电费821596.61元），北京某公司在本案中诉请的工程款数额为工程价款的95%，具体核算应为160093416.67元（168519385.97元×95%）。扣除已付工程款123632055.31元以及北京某公司应当负担的检测费103865元，芜湖某公司尚欠北京某公司工程款36357496.36元（160093416.67元-123632055.31元-103865元）

（三）原审法院未判令北京某公司配合办理竣工备案手续是否错误

建设工程依法依规办理竣工备案是相关政府职能部门对工程进行质量监管的要求。配合芜湖某公司办理案涉工程竣工备案手续，也是北京某公司作为施工单位的当然义务。北京某公司所称资料缺失、无法配合完成竣工备案手续等理由，不能免除其依法应当负担的合同义务。芜湖某公司原审反诉请求北京某公司配合办理备案手续，并具体陈述其不予配合的情形。原审法院对其请求未予支持确有不当，依法予以纠正。芜湖某公司虽称北京某公司不配合备案给其造成损失，但未提出请求赔偿的具体数额和相应证据，原审法院对此问题未予处理，并无不当。芜湖某公司如另有证据证明北京某公司不配合办理竣工备案手续造成损失，可以依法另行主张。

综上，原审判决部分事实认定错误，依法予以纠正。芜湖某公司的上诉请求部分成立，依法予以支持。北京某公司的上诉请求不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销安徽省高级人民法院（2019）皖民初1号民事判决第四项、第五项；

二、维持安徽省高级人民法院（2019）皖民初1号民事判决第二项；

三、变更安徽省高级人民法院（2019）皖民初1号民事判决第一项为：芜湖某材料公司于本判决生效之日起十五日内支付北京某公司工程款36357496.36元；

四、变更安徽省高级人民法院（2019）皖民初1号民事判决第三项为：北京某公司在芜湖某材料公司欠付工程款36357496.36元范围内对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；

五、北京某公司于本判决生效之日起30日内配合芜湖某材料公司办理案涉工程竣工备案手续；

六、驳回北京某公司的其他诉讼请求；

七、驳回芜湖某材料公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费706907元，保全费5000元，合计711907元，由北京某公司负担513695元，芜湖某材料公司负担198212元。一审反诉受理费221368元，保全费5000元，合计226368元，由北京某公司负担10798元，芜湖某材料公司负担215570元。鉴定费96万元，由北京某公司负担60万元，芜湖某材料公司负担36万元。二审案件受理费45688元，由北京某公司负担41646元，由芜湖某材料公司负担4042元。

本判决为终审判决。

审判长　曹　刚

审判员　于　蒙

审判员　关晓海

二〇二二年四月十九日

书记员　刘会贞