某甲公司、某乙公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2023）最高法民终117号

上诉人（一审原告）：某甲公司，住所地北京市。

法定代表人：柳某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘璐，北京市海勤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：耿智强，北京市海勤律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：某乙公司，住所地吉林省。

法定代表人：张某，该公司执行董事兼总经理。

上诉人某甲公司因与被上诉人某乙公司建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省高级人民法院（2018）吉民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人某甲公司委托诉讼代理人刘璐、耿智强到庭参加诉讼。被上诉人某乙公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

某甲公司上诉请求：一、撤销（2018）吉民初102号民事判决书中第五项判决，改判被上诉人返还上诉人垫付的农民工工资支付保障金担保费用1076313.78元；二、本案二审的上诉费用及一审第五项判决对应的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人在一审诉讼过程中，主张案涉工程施工期间，上诉人一直为被上诉人垫付农民工工资担保费用，请求判令被上诉人全额予以返还，并提供了充分证据。一审法院经审理后驳回了上诉人该项请求。上诉人认为一审法院对农民工工资支付保障金担保费用的返还问题存在认定事实错误情形，应当予以撤销并改判。一审判决书认定“向某丙公司支付担保费的义务主体为某甲公司，而非某乙公司，某乙公司不应承担返还农民工工资支付保证金担保费用的义务”属认定事实错误。上诉人一审时提交的第四组证据4-1（10）《关于农民工工资保障金联系函》（以下简称《联系函》）可以证实，按照案涉工程所在地长春市城乡建设委员会的要求，被上诉人在办理施工许可证时应将合同约定的工程款的4%作为农民工工资支付保证金存入保障金专户，因被上诉人前期建设资金不足，故商请由上诉人代被上诉人垫付该项费用给项目所在地建委后，被上诉人在2016年12月31日前将该笔费用直接支付给上诉人。由此可知，被上诉人是农民工工资保障金的先期支付义务人，双方亦明确约定由上诉人垫付该笔费用后，被上诉人予以返还。上诉人以支付担保费的方式代被上诉人履行了该部分义务，因被上诉人未按双方约定按时将该费用返还给上诉人，进而导致上诉人为此持续支出担保费用，故被上诉人理应返还上诉人支付的担保费用。

某乙公司二审未提交书面答辩意见。

某甲公司向一审法院起诉请求：1.判令某乙公司立即支付某甲公司工程款321729713元；2.判令某甲公司对某乙公司欠付的工程款享有优先受偿权；3.判令某乙公司承担本案诉讼费。某甲公司于2020年4月30日向一审法院提交了《变更（增加）诉讼请求申请书》，要求解除双方签订的《建设工程施工合同》，并将诉讼请求标的额提高至916233288.16元，但未补交诉讼费。2020年11月30日，某甲公司向一审法院提交《变更诉讼请求申请书》，变更诉讼请求为：1.确认双方签订的全部《建设工程施工合同》于2020年4月30日解除；2.判令某乙公司向某甲公司支付已结算未支付的工程款562431855.04元；3.判令某乙公司向某甲公司支付其他工程款278802285.01元；4.判令某乙公司向某甲公司支付违约金46742226.6元（暂计算至合同解除日2020年4月30日）；5.判令某乙公司向某甲公司支付2020年4月30日以后的违约金33467098.2元（暂计至2020年11月30日，应计至实际清偿日，2020年12月1日起以841234140.05元为基数，以年利率7.7%计算）；6.判令某乙公司向某甲公司返还垫付费用1076313.78元（以上2-6项诉讼请求标的金额合计922519778.63元）；7.请求确认某甲公司对案涉工程折价或者拍卖价款优先受偿；8.判令本案全部诉讼费用由某乙公司负担。

一审法院认定事实：2016年9月6日，某乙公司与某甲公司签订《建设工程施工合同》（以下简称9月6日合同）一份，主要约定，某乙公司作为发包人将某乙公司案涉）建设项目一期工程发包给某甲公司施工，工程内容为：案涉项目一期A1+A2，办公、B酒店、商业、车库及机房部分，约15万平方米土建及安装工程（详见工程量清单及图纸）；开工日期为2016年9月10日至2018年9月30日，工期总日历天数751天；合同价格形式为固定单价合同，合同价款为284992928.67元。合同专用条款第12.2条预付款，预付款为合同价款的10%，在合同签订后15日内支付，预付款扣减从支付第一期工程款即开始抵扣，每期抵扣金额为当期发包人审核确认当期已完工工程进度款的40%，并确保工程款（含预付款）支付至发包人已确认合同价格的80%时全部扣回；第12.3.1条计量原则为依据图纸并按现场实际发生计量；2017年7月4日，某乙公司与某甲公司签订《建设工程施工合同》（以下简称7月4日合同）一份，主要约定，某乙公司作为发包人将某乙公司案涉）建设项目二期工程发包给某甲公司施工，工程内容为：案涉项目二期，包括地下三层至地上三层商业、温泉酒店、水乐园、室内乐园及地下车库，总建筑面积为45万平方米土建及安装工程（详见工程量清单及图纸）；工期为2017年7月5日至2018年9月30日，工期总日历天数452天；合同价格形式为固定单价合同，合同价款为1517700577.09元。合同专用条款部分关于延期交工违约金计算、价格调整方式、预付款、工程计量原则工程进度款支付、缺陷责任期和质保期、质保金比例和支付时间等约定与9月6日合同相同。

合同签订后，某甲公司进场施工，后因某乙公司欠付工程款，案涉工程于2018年9月30日停工。截止一审辩论终结前，案涉工程除必要的降水井维护外未继续施工，并一直由某甲公司管理、看护。

某乙公司和某甲公司对已完工程进行对账，于2019年6月20日签订结算书，载明无争议部分工程造价为1182431855.04元。对双方有争议部分，某甲公司向一审法院提交了《工程造价鉴定申请书》，申请对22项内容进行造价鉴定。其后，双方协议对2018年10月至2020年3月管理费、2018年10月至2020年3月工程电费、2018年10月至2020年3月固定资产折旧费、水乐园屋面工程预应力专项材料加工费4项内容不通过鉴定确定，申请由一审法院根据证据情况审理确定，一审法院予以准许。2022年7月14日，某丁公司作出吉融咨字2022001号《工程造价鉴定报告》，结论为：某乙公司案涉建设项目一期、二期项目涉及的争议部分鉴定造价为212750496.6元，其中存在异议部分鉴定项目3811876.39元。

截至2022年8月24日，某乙公司共计支付某甲公司工程款6.2亿元。其中，2016年9月6日付款6000万元，2016年11月30日付款4000万元，2017年3月2日付款5000万元，2017年6月8日付款1亿元，2017年8月24日付款9000万元，2017年9月15日付款9000万元，2017年10月20日付款9000万元，2017年12月11日付款5000万元，2018年2月6日付款5000万元。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民法典﹥时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案民事法律事实发生在民法典施行之前，故应当适用当时的法律、司法解释规定。

一、关于9月6日合同和7月4日合同应否解除的问题

某乙公司已根本违约，且其行为表明将无法履行主要债务。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”之规定，9月6日合同和7月4日合同应予解除。

二、关于某乙公司欠付某甲公司工程款如何确定的问题

案涉工程总造价为1392251075.34元（结算书载明无争议工程价款1182431855.04元+鉴定报告208938620.3元+2018年10月至2020年2月电费8.5万元+2018年10月至2020年2月管理费795600元），某乙公司已付工程款6.2亿元，欠付工程款772251075.34元（1392251075.34元-6.2亿元）。

三、关于农民工工资支付保证金担保费用应否应由某乙公司返还某甲公司的问题

劳动和社会保障部、建设部印发的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发〔2004〕22号）第一条规定：“本办法适用于在中华人民共和国境内的建筑业企业（以下简称企业）和与之形成劳动关系的农民工。”第十五条规定：“企业应按有关规定缴纳工资保障金，存入当地政府指定的专户，用于垫付拖欠的农民工工资。”根据该规定，建筑施工企业应当缴纳工资保障金，存入当地政府指定的专户，用于垫付拖欠的农民工工资。吉林省人民政府2011年9月29日印发《吉林省工程建设担保实施办法》（吉政发〔2011〕43号）第二条第六项关于“建筑业企业应交纳的农民工工资支付保证金，可以采用担保的方式，由担保机构向人力资源社会保障、住房城乡建设行政主管部门提供保书或保函”的规定进一步说明，建筑业企业是农民工工资支付保证金的缴纳主体。同时，某甲公司、某乙公司和某丙公司签订的《开立农民工工资支付保证（障）金保函合同》第6.4条也约定：“担保费由某甲公司向某丙公司交纳。”因此，向某丙公司支付担保费的义务主体为某甲公司，而非某乙公司，某乙公司不应承担返还农民工工资支付保证金担保费用的义务。某甲公司将其法定义务作为代付款主张，与上述规章规定、合同约定不符，不予支持。

某甲公司以长春市城乡建设委员会印发的《长春市建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（长城乡联字〔2005〕37号）作为主张上述费用的政策依据，但长城乡联字〔2005〕37号文件第十条确定的是建设单位的代缴义务，是缴纳农民工工资保证金的一种方式，不能据此认定建设单位为缴纳农民工工资保证金的法定义务主体。因此，该条规定不能作为某乙公司承担农民工工资支付保证金担保费用的依据。

四、关于违约金如何计算的问题

某乙公司应承担的违约金计算方式为：以702638521.57元(772251075.34元-69612553.77元)为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年10月25日起计算至2019年8月19日止；以702638521.57元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至2020年9月30日止；以772251075.34元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年10月1日起计算至实际付清之日止。

五、关于某甲公司就其承建案涉工程部分折价或者拍卖价款是否享有优先受偿权的问题

某甲公司就其承建案涉工程部分折价或者拍卖价款享有优先受偿权。优先受偿的范围仅限于建设工程价款772251075.34元。

综上所述，某甲公司的诉讼请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定，一审法院判决如下：

一、确认某乙公司与某甲公司2016年9月6日签订的《建设工程施工合同》、2017年7月4日签订《建设工程施工合同》自2020年11月30日解除；二、某乙公司于本判决生效之日起十日内支付某甲公司工程款772251075.34元；三、某乙公司于本判决生效之日起十日内支付某甲公司违约金。违约金计算方式为：以702638521.57元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年10月25日起计算至2019年8月19日止；以702638521.57元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至2020年9月30日止；以772251075.34元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年10月1日起计算至实际付清之日止。四、某甲公司就其承建案涉工程部分折价或者拍卖价款在772251075.34元范围内享有优先受偿权；五、驳回某甲公司其他诉讼请求。

二审期间，当事人没有提交新证据。某甲公司一审提交的第四组证据包括《联系函》，拟证明某甲公司为某乙公司垫付农民工工资支付保障金担保费用。该函由某乙公司出具给某甲公司，落款时间为2016年11月25日，主要内容为：“目前我司正在办理案涉项目I期施工许可证。按照2005年长春市城乡建设委员会的通知《长春市建设领域农民工工资支付管理办法》第七条规定：施工总承包企业对专业承包、劳务分包企业工资支付情况进行监督，专业承包、劳务分包企业拖欠农民工工资的，由总承包企业承担连带责任。第十条规定：建设单位（业主）必须在项目开工前将合同约定的工程款4%作为代企业缴纳的农民工工资支付保障金存入保障金专户，该款项从工程款中列支。按照文件规定我司与贵司签订的案涉项目I期施工合同总价款为284992928.67元人民币，需交纳农民工工资保障金1139.9718万元人民币。为了加强对农民工工资的切实保障，经过与当地建委沟通，由贵司缴纳农民工工资保障金给项目所在地建委，我司将在2016年12月31日前将该笔农民工工资保障金1139.9718万元直接支付给贵司”。

经审查，一审判决查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：《联系函》中有无由某乙公司承担农民工工资支付保障金（以下简称保障金）担保费的意思表示。

某甲公司认为，《联系函》中“由贵司缴纳保障金给项目所在地建委，我司将在2016年12月31日前将该笔保障金1139.9718万元直接支付给贵司”表明某乙公司同意承担保障金。本院认为，在法定义务主体明确的情况下，如果当事人通过约定改变该义务在当事人之间的最终负担，应有明确的意思表示。劳社部发[2004]22号、吉政发[2011]43号和长春市相关办法均明确规定，建筑业企业为缴纳保障金的法定义务主体。某甲公司作为依据的《联系函》中的相关表述，从文义来看，只是请某甲公司先付保障金，某乙公司再支付给某甲公司。根据该表述，难以认定某乙公司有将保障金的最终负担主体变更为某乙公司的意思表示。且此后，某甲公司、某乙公司和某丙公司签订了《开立农民工工资支付保证（障）金保函合同》，以保函的形式代替缴纳保障金。如果某乙公司有最终承担保障金的意思，则由保函产生的担保费亦应由某乙公司承担。但该保函合同第6.4条明确约定：“担保费由某甲公司向某丙公司交纳。”某甲公司关于已经通过《联系函》明确保障金负担义务主体的主张与该明确约定不符。某甲公司称，因为对方提供的是格式合同，故保函合同中约定由某甲公司承担担保费，但未提供相应证据证明，故本院对其主张不予支持。

根据一审查明的事实，双方签订的建设工程施工合同一期总价款为2.8亿余元，工程预付款为合同总价款的10%。《联系函》落款日期为2016年11月25日，此前的2016年9月6日，某乙公司已经向某甲公司支付6000万元，远超10%预付款的约定；此后的2016年11月30日，某乙公司再次向某甲公司付款4000万元。该4000万元远超《联系函》载明的1100余万元的保障金数额，且是在《联系函》约定的时间内支付。某甲公司亦未提供证据证明该4000万元中不包括1100余万元保障金。

根据上述分析，《联系函》的表述难以得出某乙公司有最终负担保障金的意思表示，此后的保函却有某甲公司负担担保费的明确约定，双方在《联系函》形成后的履行行为亦不支持某甲公司关于某乙公司有同意负担保障金或担保费意思表示的主张。

综上，某甲公司的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14486.82元，由某甲公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘银春

审 判 员　刘崇理

审 判 员　马晓旭

二〇二三年五月二十六日

法官助理　顾百发

书 记 员　曹美施