某集团公司、四川省某实业公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申7233号

再审申请人（一审反诉被告、二审上诉人）：二十一冶建设集团有限公司。住所地：甘肃省兰州市城关区定西路211号。

法定代表人：鲍晶，该公司董事长。

委托诉讼代理人：白贵全，四川聚沙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：傅序，四川聚沙律师事务所律师。

被申请人（一审反诉原告、二审上诉人）：四川省正一天源实业有限公司。住所地：四川省江油市创业路238号。

法定代表人：陈祥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曹蕾，四川同鼎益律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张建林，四川同鼎益律师事务所律师。

再审申请人二十一冶建设集团有限公司（以下简称二十一冶公司）因与被申请人四川省正一天源实业有限公司（以下简称正一天源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2020）川民终1631号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

二十一冶公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百条第一项、第二项、第六项、第八项的规定申请再审。主要事实和理由：一、原审认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。（一）二十一冶公司提交的证据能证明申宾借用二十一冶公司的资质与正一天源公司签订了案涉的《建设工程施工合同》，并由申宾组织资金、设备、人员、材料实际进行了施工。二十一冶公司仅提供建筑资质、收取管理费，并未实际施工。正一天源公司从合同的磋商谈判、施工过程中的付款、人员管理、工程竣工结算等，都与申宾及其合伙人肖小平进行协商。正一天源公司与申宾间已形成事实上的合同关系，故《建设工程施工合同》应认定为无效。（二）因《建设工程施工合同》无效，违约责任的约定亦无效。而且，工期延误的责任在于正一天源公司逾期支付工程进度款，导致申宾无法及时足额发放施工人员工资并支付设备、材料款，原审判决二十一冶公司支付工期延误违约金100万元错误。（三）原审判决二十一冶公司承担履约保证金逾期支付违约金105万元错误。1.关于第一笔500万元的履约保证金。二十一冶公司于2015年5月22日向正一天源公司缴纳200万元保证金，符合《诚意协议书》的约定，未违约。2.关于第二笔1000万元的履约保证金。申宾以二十一冶公司的名义与正一天源公司于2015年8月11日签订《履约保证金提前支付协议》，约定正一天源公司同意二十一冶公司缓交200万元保证金且不承担违约责任。但双方未约定缓交的具体日期。在双方未约定缓交具体日期的情况下，二十一冶公司应在正一天源公司催告后的合理时间内支付，但正一天源公司从未催告，二审判决推定缓交期限为三个月缺乏法律依据。二、原审遗漏应当参加诉讼的当事人申宾。一审期间，申宾以实际施工人的身份向一审法院提起诉讼，要求二十一冶公司和正一天源公司支付工程款，申宾与二十一冶公司申请二案合并审理，未获准许。二审期间，申宾与二十一冶公司以遗漏有独立请求权的第三人为由，申请申宾参加诉讼，均未获准许。原审在借用资质的实际施工人未参加诉讼的情况下，对《建设工程施工合同》的效力认定错误。

正一天源公司提交意见称：一、二十一冶公司补充提交的证据均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》中关于新证据的规定，不应采纳。正一天源公司与二十一冶公司之间成立合法、有效的建设工程施工合同，正一天源公司履约的相对方始终为二十一冶公司，申宾非合同相对方，与判决结果无法律上的利害关系，原审未准许其参加诉讼并无不当。二、《履约保证金提前支付协议》中约定第二笔履约保证金中的200万元可缓交且不承担违约责任，但未免除二十一冶公司的支付义务，二十一冶公司逾期支付第一笔500万元的履约保证金，也未足额支付第二笔1000万元的履约保证金，已构成违约。二十一冶公司的实际工期为2015年9月15日至2017年9月29日，存在工期延误的事实，正一天源公司因二十一冶公司未按照约定先向正一天源公司提供发票，故正一天源公司延期支付工程进度款。原审判决二十一冶公司存在逾期支付履约保证金及工期延误的违约行为，认定事实清楚，适用法律正确。

本院经审查认为，本案原审已查明，2015年4月27日，正一天源公司与二十一冶建设有限公司成都分公司签订《诚意协议书》，对诚意金的缴纳等事宜进行约定。2015年5月15日，正一天源公司与二十一冶公司签订《建设工程施工合同》，约定正一天源公司将其位于四川省江油市的明月大唐汇项目一期工程发包给二十一冶公司。正一天源公司与二十一冶公司进行了相关款项支付、函件往来、竣工结算等。原审判决据此认定正一天源公司与二十一冶公司间签订的《建设工程施工合同》合法有效的基本事实，并不缺乏证据证明，适用法律亦无不当。本案原审也查明，《建设工程施工合同》约定：工期为20个月，每拖延一天，二十一冶公司应向正一天源公司支付违约金5万元；履约保证金为1500万元，第一笔履约保证金500万元于合同签订后5日内支付，第二笔履约保证金1000万元于施工许可证办理完成7日内支付，每一笔履约保证金的逾期支付违约金均为100万元。2015年8月11日，二十一冶公司与正一天源公司签署的《履约保证金提前支付协议》约定，二十一冶公司于2015年8月13日前提前支付履约保证金300万元，其余700万元中，500万元按照《建设工程施工合同》的约定支付，余款200万元可缓交且不承担违约责任。2015年9月10日，案涉工程取得《建设工程施工许可证》。本案原审还查明，二十一冶公司的开工日期为2015年9月15日，竣工验收合格日期为2017年9月29日，工期超出约定期限，已构成违约。而对于履约保证金的支付，原审也查明，2015年5月22日，二十一冶公司付清第一笔500万元的履约保证金，虽未违反《诚意协议书》的约定，但此后签署的《建设工程施工合同》已明确约定履约保证金的支付时间，二十一冶公司应据此履行支付义务，依据《建设工程施工合同》的约定，二十一冶公司支付该笔履约保证金存在逾期两天的违约。对于第二笔1000万元的履约保证金，截至2015年11月6日，二十一冶公司仅支付900万元，在二十一冶公司不能提交证据证明正一天源公司免除或变更其支付义务的情形下，已违反了《建设工程施工合同》的约定。据此，原审判决结合双方的约定、履行情况、违约情形、过错程度等综合因素，酌定工期延误违约金为100万元、履约保证金逾期支付违约金为105万元，也不缺乏证据证明，适用法律也无不当。对于二十一冶公司新提交的证据，经本院审查，均不足以推翻原判决。此外，因原审已查明，申宾非《建设工程施工合同》的相对方，其不符合法律规定的有独立请求权第三人的条件，原审法院据此对申宾请求以“有独立请求权的第三人”的身份参加本案诉讼的申请未予准许，亦无不当。

综上，二十一冶公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的应当再审的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下：

驳回二十一冶建设集团有限公司的再审申请。

审 判 长　李相波

审 判 员　郎贵梅

审 判 员　王朝辉

二〇二二年四月二十八日

法官助理　刘思陶

书 记 员　邓　志