内蒙古某矿业公司、呼伦贝尔某有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申6808号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：内蒙古某矿业公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。

法定代表人：史某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：贾云杰，上海市建纬（包头）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王喆，经世律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：呼伦贝尔某有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市。

法定代表人：潘某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周建，内蒙古铁源律师事务所律师。

再审申请人内蒙古某矿业公司（以下简称矿业公司）因与被申请人呼伦贝尔某有限公司（以下简称某有限公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（以下简称二审法院）（2021）内民终146号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

矿业公司申请再审称，（一）《补充协议书》《补充协议书二》《会议纪要》属于合法有效的结算协议。二审判决认定《补充协议书》《补充协议书二》《会议纪要》中的结算条款无效，属于认定事实不清，适用法律错误。第一，《补充协议书》《补充协议书二》《会议纪要》形成于工程竣工移交近一年后，是矿业公司与某有限公司根据施工期间的客观情况而签订的最终结算协议，是合法有效的结算协议，不是另行签订的背离合同实质性内容的其他协议。《补充协议书》《补充协议书二》《会议纪要》是在客观环境发生巨大变化的情况下签订的结算协议。某有限公司变更涉案工程设计导致一方面矿业公司无法正常施工，造成矿业公司窝工、物料损失；另一方面工程量大幅增加。此期间管材价格成倍上涨，某有限公司为保证工程进度要求矿业公司购买价格上涨后的管材。基于以上原因，某有限公司于工程竣工移交近一年后主动要求签订《补充协议书》《补充协议书二》《会议纪要》等最终结算协议，承诺据实结算。某有限公司在工程交付后迟迟不给付工程款，出具结算文件后主张合同无效，以此获取更多经济利益。某有限公司的不诚信行为，恶意明显，不应予以支持。《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（实为征求意见稿）第46条规定：“建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会议纪要、往来函件、签订洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。”《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第16条第2款规定：“备案的中标合同实际履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更，应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。”据此，可以认定《补充协议书》《补充协议书二》《会议纪要》属于合法有效的结算协议，应当作为本案的结算依据。第二，《土地整治工程建设施工合同》属于可调价合同，矿业公司与某有限公司根据实际情况进行工程价款调整并签订《补充协议书》《补充协议书二》《会议纪要》等结算协议，合法有效。《土地整治工程建设施工合同》中没有约定合同价格形式是固定总价合同，合同通用条款第31.1条明确约定招投标工程量是估算工程量，同时第39.2条第（2）款、第39.6条均明确约定单价可调，因此本案中招投标工程量和综合单价均不固定，属于可调价合同，并非固定总价合同。另外，涉案工程在实际施工过程中发生了因某有限公司原因而导致的工程量变更和新增。涉案工程与招标时相比，已经发生了巨大变化，基于该事实本案不能按照中标价进行结算。此外，施工期间的管材价格上涨的风险已经远远超出了矿业公司所能预见的合理范围。《土地整治工程建设施工合同》第20条亦明确约定“合同未尽事宜，双方另行签订补充协议。补充协议是合同的组成部分。”该约定亦能证明矿业公司与某有限公司所签订的《补充协议书》《补充协议书二》《会议纪要》并未违反主合同的约定，也说明依据合同的约定，双方可以根据施工客观情况的变化而签署关于变更、洽商方面的协议或者其他文件。（二）涉案工程结算价款应当以内蒙古佳世达工程项目管理有限公司（以下简称佳世达公司）出具的咨询意见作为认定依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。……”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”第十三条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”在涉案工程量发生变更的情况下，根据《造价鉴定会议纪要》，矿业公司、某有限公司明确同意受佳世达公司出具的咨询意见约束。《造价鉴定会议纪要》足以证明矿业公司、某有限公司共同委托佳世达公司对本案工程造价出具咨询意见，且某有限公司对佳世达公司出具的咨询意见并未提出异议。佳世达公司出具的咨询意见属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定的“对建设工程价款结算达成协议”的情形。据此，矿业公司、某有限公司在诉讼前已经达成相应的结算协议，并明确表示受该咨询意见的约束，故本案应当以佳世达公司出具的咨询意见作为裁判依据。（三）二审法院未支持矿业公司主张的工程款利息、逾期支付工程进度款利息、各项违约金及律师费的诉讼请求属于认定事实不清，适用法律错误。首先，本案应当以佳世达公司出具的第一标段鉴定报告及法院委托后出具的第二标段鉴定报告总额作为计息依据，并从移交之日开始支付利息。矿业公司提供的《工程移交证书》能够证明涉案工程已经于2017年9月30日移交，某有限公司对此并无异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，涉案工程款利息应当自2017年9月30日开始支付。其次，矿业公司依据《补充协议书》《补充协议书二》《会议纪要》，依法依约向某有限公司主张逾期支付工程进度款利息、各项违约金有事实及法律依据。再次，某有限公司未按合同约定支付进度款，导致矿业公司不得不借款垫资施工，矿业公司的实际损失明显高于银行同期贷款利率的融资成本损失。由于某有限公司未按约定支付工程款导致矿业公司被下游的合同相对方以及其他农民工起诉，人民法院判令矿业公司承担支付下游合同相对方货款、工程款、劳务费及相应的银行同期贷款利息，并支付诉讼费、执行费、律师费等费用，给矿业公司造成巨大经济损失。最后，《补充协议书》明确约定，某有限公司应赔偿矿业公司的律师费。矿业公司提供的《律师代理协议》、代理费发票、付款凭证等证据已经证明其实际支出的律师费47万元，应由某有限公司承担。（四）一、二审法院均未依法履行《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》规定的说明义务。综上，矿业公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第二百零七条第二项、第六项之规定申请再审。

某有限公司提交意见称，（一）《补充协议书》《补充协议书二》《会议纪要》的内容背离了中标合同，因属于实质性变更而无效。第一，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”本案招标文件专用条款16.1载明：“物价波动引起的价格调整方法：本工程不作价格调整。”《土地整治工程建设施工合同》附件一《合同协议书》中第10条规定：“承包人不得通过设计变更减少工程量或增加合同价以外的投资。……”；第18条规定：“投标人投标总价远远低于中标控制价，所产生的相应后果，由投标人自行承担。……”。涉案工程依据工程量清单固定单价模式签订固定总价合同，合同价格不予调整。《补充协议书》《补充协议书二》《会议纪要》推翻了中标合同价格结算条款，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，因此无效。第二，《补充协议书》《补充协议书二》《会议纪要》不是在客观环境发生重大变化的情况下签订的，而是在矿业公司恶意诉讼，冻结某有限公司账户导致其无法正常经营的条件下签订的。涉案工程确实存在变更设计情形，但是变更设计部分的工程量仅占总工程量的10%。变更设计的前提是在现有的资金额度内进行变更设计。施工期间不存在管材价格上涨的情况。（二）矿业公司主张以佳世达公司出具咨询意见作为认定第一标段工程款数额的依据不能成立。佳世达公司出具咨询意见因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条而无效，不是合法的结算协议。（三）矿业公司主张二审法院未支持矿业公司主张的工程款利息、逾期支付工程进度款利息、各项违约金及律师费的诉讼请求属于认定事实不清，适用法律错误，不能成立。结算工程款的条件是矿业公司提交付款申请单，监理单位复核后，发包人审批后支付。矿业公司未按约定提交付款申请单及应付工程款明细，逾期支付的责任在矿业公司。在矿业公司提起本案诉讼时，某有限公司已经全额支付工程款，不存在应支付逾期利息、违约金的情形。某有限公司未扣留矿业公司的履约保证金。矿业公司恶意虚假诉讼，因此产生的律师费用应由其自行承担。（四）一、二审法院没有向矿业公司说明是否采纳其提交案例的义务。本院经审查认为，本案的争议焦点为：《补充协议书》《补充协议书二》《会议纪要》的效力。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”在建设工程施工合同履行过程中，工程量变更、材差变化等情形属于法定变更事由，因此影响中标合同履行，对于中标合同的内容进行修改属于正常的合同变更，不属于在备案的中标合同之外另行签订实质性内容不一致的“黑合同”。正常的合同变更没有损害其他竞争者的利益、破坏竞争秩序，亦不具有损害国家、社会公共利益和他人利益的目的，与《中华人民共和国招标投标法》的相关规定并不相悖，不应因此而认定无效。本案中,涉案工程于2017年9月30日竣工。矿业公司、某有限公司于2018年协商一致达成了《补充协议书》《补充协议书二》《会议纪要》，约定对变更的工程量、材差等予以价格调整，并对后续工程款的结清、质保期、质保金等作出约定。首先，一审法院查明，因工程需要设计变更，某有限公司自2016年7月开始制作，至2016年9月完成《2015年呼伦贝尔市某有限公司高标准基本农田土地整治项目变更设计报告》，对涉案工程进行了部分变更。某有限公司于2017年8月30日向呼伦贝尔市国土局出具的莫场发〔2017〕57号《内蒙古某有限公司关于请求使用“2015年呼伦贝尔市某有限公司高标准基本农田土地整治项目”结余资金的请示》载明:“……在施工中原设计PVC输水管道需穿越湿地与3条农民自建土坝，考虑到冬季土体冻胀对PVC管道的影响与社会矛盾问题以及为了完善项目建设，达到土地整治所带来的效益，在我场输水管道、电力线路等配套设施已完善的前提下申请加配12台大型喷灌机及17套喷枪。同时考虑到批复后钢材价格上涨问题，需要对水源工程与喷灌工程做出以下变更申请，望贵局批示。1.提水泵房、进水池位置及引水渠长度变更。2.喷灌工程中穿过湿地的PVC管道变更为10786m钢管……3.加配DYP-355指针式喷灌机6台，DYP-415指针式喷灌机6台，17套尼尔森SR75喷枪。4.考虑管道冻胀与管道使用问题，需增加田间泄水井与闸阀井数量等。5.考虑灌溉问题，需对水泵吸程、功率做出变更。……为了加快施工进度保证施工质量及项目的整体运行，我场恳请本项目此次变更采用中标价结余项目建设资金与不可预见费优先用于本项目解决以上问题，使项目建设更加完善，充分发挥效益。……”以上事实证实，某有限公司与矿业公司签订《土地整治工程建设施工合同》后，应某有限公司要求变更了工程量，工程施工过程中钢材价格上涨。在某有限公司作为发包人、矿业公司作为承包人于2016年3月15日签订的《土地整治工程建设施工合同》就“物价波动引起的价格调整”及变更合同已经作出约定的情况下，原审法院应进一步查明《补充协议书》《补充协议书二》《会议纪要》中相关条款与中标合同结算价款等内容是否存在本质背离及其缘由，未予查明即作出《补充协议书》《补充协议书二》《会议纪要》中背离中标合同实质性内容部分的条款无效的结论依据不足。其次，《补充协议书》《补充协议书二》《会议纪要》约定了违约责任、质量保修义务、退还质保金等内容。原审法院应进一步查明以上约定是否构成对中标合同实质性内容的背离。如果以上约定是矿业公司、某有限公司的真实意思表示，且属于当事人意思自治范畴，不当然影响约定的效力。原审法院认定《补充协议书》《补充协议书二》《会议纪要》背离中标合同实质性内容部分的条款无效后，未予查明矿业公司主张的工程款利息、逾期支付工程进度款利息、违约金及律师费等诉讼请求涉及的相关事实，属于认定的基本事实缺乏证据证明情形。

综上，矿业公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条、第二百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第一款之规定，裁定如下：

一、指令内蒙古自治区高级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长　谢勇审判员张艳审判员李赛敏二○二二年六月六日书记员赵雅丽