芜湖市某投资公司、江苏某集团公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申6926号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：芜湖市某投资公司，住所地安徽省芜湖市湾沚区。

法定代表人：谢某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐作勇，安徽青弋江律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程文丽，安徽青弋江律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：江苏某集团公司，住所地江苏省南京市。

法定代表人：宋某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张林森，安徽林森律师事务所律师。

再审申请人芜湖市某投资公司（以下简称芜湖投资）因与被申请人江苏某集团公司（以下简称江苏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2020）皖民终1182号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

芜湖投资申请再审称，（一）二审存在遗漏上诉请求情形。芜湖投资在上诉状中主张芜湖投资支付的工程款中有8992049.56元银行贷款利息应予以抵付。一审以已告知另行主张为由不予审查处理。芜湖投资对此不服提起上诉，二审仍以一审处理结果为由不予审理，属于“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”情形。（二）案涉工程鉴定所依据的证据未进行质证。案涉工程采用的是图纸包干固定价，该项目的商务标中无施工单位的综合单价分析表，即订立合同时施工单位采用的人工工日无法确定，后来人工定额增加是从什么基础上增加也无法确定，鉴定的人工费增加造价852.8万元没有依据。而鉴定机构所依据的工程量清单并非案涉合同的招标文件，一审在鉴定前没有就此组织双方质证。（三）一、二审判决导致合同双方利益失衡，变相支持了合同履约过程中的不诚信行为。1在招标中共有三项暂定价，即基坑支护、客用电梯和消防电梯以及景观绿化，签订合同时双方协商均改为固定价。工程结算时江苏公司因客用电梯和消防电梯以及景观绿化固定价获取了额外利益。如果按照招标文件对暂定价均据实结算，也应与客用电梯和消防电梯、景观绿化一道据实结算。仅仅要求基坑支护据实结算是商业投机行为。2.如判定允许人工费调整，则施工单位未施工及变更导致核减项目中所涉及到的人工费也应当调整，而实际上审计机构对并未对工日进行调整，一、二审判决芜湖投资支付工程款需要调整工日，扣减工程款却没有调整工日，同样使合同双方利益失衡。（四）基坑支护费用额外增加是由于江苏公司造成。一、二审法院对芜湖投资提交的芜湖市正泰工程建设监理（咨询）有限责任公司《监理工程师通知单》等证据材料视而不见不当。上述证据充分证明江苏公司就基坑支护未按照方案施工，违反施工顺序，现场管理不善。江苏公司自身过错导致的成本增加不应由芜湖投资承担。（五）一、二审对人工费进行调整适用法律错误。1.本案并非价款约定不明，一、二审认为“如遇国家重大政策调整”系约定不明，芜湖投资对此并无异议。但该约定是以图纸包干固定价以及“国家政策性调整均不另行增加造价”为前提，且本案也不存在情势变更原则适用余地。且江苏公司要求按照国家重大政策调整人工费的事实依据是安徽省建设工程造价管理总站发布的《关于调整执行建设工程定额人工费的实施意见》，该文件不属于国家政策的调整，本案不存在适用上述文件的情形。此外，二审将人工费的调整扩展至景观绿化部分更没有事实依据，导致合同双方利益更加失衡。（六）二审增加车库面积属于举证责任的不当分配。芜湖投资委托的造价审核单位已经按照建筑工程面积计算规范确定整个施工面积并据此确定最终工程价款，如果芜湖投资诉请面积不对，应该申请第三方对建筑面积重新复核。对本案来说，中经公司需要证明机动坡道面积没有计算在内。一、二审法院将这一举证责任分配给芜湖投资不当。一、二审存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第四项、第六项、第十一项规定情形，申请再审。

本院经审查认为，本案系再审审查案件，应围绕着芜湖投资的再审申请理由是否成立进行审查。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”而本案中，根据一、二审查明的事实，案涉鉴定报告载明勘探报告中基坑勘探不满足现行规范要求，因该深基坑支护工程系根据工程监理单位要求进行专项设计、专家论证，由江苏公司按照经论证过的图纸施工，一、二审认定该深基坑支护工程施工造价增加系客观存在且实际发生，并判令建设单位芜湖投资承担并不缺乏依据。芜湖投资称基坑支护费用额外增加是由于中江公司原因造成，对该主张，其在一、二审中虽提交了《监理工程师通知单》等证据，但上述证据并不足以认定该部分增加费用系中江公司不当施工导致，一、二审未支持其该部分抗辩理由亦不缺乏依据。关于人工费。根据一、二审查明事实，案涉招标文件载明因基础超深、材料价格波动、人工费上涨等因素造成的工程成本增加以及国家政策性调整等均不另行增加造价，如遇国家重大政策调整，按照相关文件执行。因芜湖投资、江苏公司对国家重大政策理解不同，而招标文件等对此也未作具体描述，一、二审认定人工费调整属约定不明，基于案涉工程施工期间，人工费确实存在价格上涨情形，一、二审对江苏公司该部分诉请予以支持不缺乏依据。芜湖投资称一、二审对该部分认定适用法律错误理据不足。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”案涉合同虽约定景观绿化工程系固定价，但这与招标文件所作暂定价的约定不同，二审根据人工费上涨的实际情况，将人工费调整范围扩展至景观绿化工程不缺乏依据。芜湖投资申请再审称江苏公司基于客用电梯、消防电梯以及景观绿化工程固定架已经获取了额外利益，但对此并未提供充分证据予以佐证，对其该部分再审申请理由，本院不予采信。对于地下车库增加面积。根据一、二审查明的事实，芜湖投资在二审庭审中对于鉴定单位确认的地下室机动车坡道按照双层结算增加造价2956232.87元并无异议，结合其在一、二审期间未提供证据证明审计机构经审核增加的609.4平方米与本案鉴定单位确认地下室机动车坡道增加面积存在重叠，二审判令其承担举证不能的法律后果不缺乏依据。芜湖投资主张二审对该部分事实举证责任分配不当理据不足。

关于原审是否存在遗漏诉讼请求。对于芜湖投资上诉状中所称已付工程款中有8992049.56元系由江苏公司应承担的财务费用即银行贷款利息予以抵付的问题，二审以一审已告知芜湖投资对该部分费用可另行主张为由不再审查处理并不缺乏依据，该情形并不属于遗漏或者超出诉讼请求情形。此外，芜湖投资称一审未组织对鉴定机构所依据的工程量清单进行质证，但其并未举证证明该工程量清单存在不真实情形，且该工程量清单也并非原判认定事实的主要证据，芜湖投资以此主张本案符合再审情形理据不足，对其该部分再审申请理由，本院不予支持。

综上，芜湖投资的再审申请不符合《民事诉讼法》第二百条规定情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回芜湖市某投资公司的再审申请。

审判长　　张淑芳

审判员　　李敬阳

审判员　　关晓海

二〇二一年十二月二十日

书记员　　陈小小