江西某开发公司与江西某地质公司建设工程施工合同纠纷再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申7841号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江西某开发公司，住所地江西省上饶市。

法定代表人：刘某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴有龙，北京息云律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江西某地质公司，住所地江西省南昌市。

法定代表人：尧某，该公司执行董事。

再审申请人江西某开发公司（以下简称开发公司）因与被申请人江西某地质公司（以下简称地质公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2021）赣民终396号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

开发公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条第一项、第二项、第九项规定向本院申请再审,请求撤销一、二审判决并依法再审,本案全部诉讼费用由地质公司承担。事实和理由:一、有新的证据证明原审鉴定人员和鉴定机构不具备鉴定资格和资质，鉴定意见书不具有法律效力，原判决依据该鉴定意见书认定工程价款缺乏证据证明。开发公司提交的中国建设工程造价管理协会出具的《专家评审意见》，足以确定原审的鉴定机构和鉴定人员不具有工程造价鉴定资质和资格，因此该鉴定机构出具的鉴定意见书不能作为本案证据使用。二、原判决认定案涉工程已达到付款节点的基本事实缺乏证据证明。案涉《汇总表》未经签认，不能作为认定已完成工程量的直接证据。本案以建筑面积确定已完工比例的方式缺乏合理性，且一、二审法院将工程总量确定为10万平方米明显与《汇总表》所载已完成工程量相矛盾。鉴定意见书已经作出案涉工程没有达到付款节点的鉴定结论，本案应认定为地质公司违约，应由地质公司承担违约责任。并且鉴定意见书所采用的鉴定方式不合理，使得已完工的比例虚高。三、原审法院不予受理开发公司的反诉请求违反法定程序，剥夺了开发公司的辩论权利，应当依据民事诉讼法第二百条第九项规定再审本案。

本院经审查认为，关于开发公司以有新的证据作为申请再审的理由是否成立的问题。开发公司主张，其所提交的中国建设工程造价管理协会出具的《专家评审意见》可以认定原审的鉴定机构和鉴定人员不具有工程造价鉴定资质和资格，因此该鉴定机构出具的鉴定意见书不能作为本案证据使用。本院认为，为规范人民法院对外委托和组织司法鉴定工作，最高人民法院先后制定和出台了《人民法院司法鉴定工作暂行规定》(法发〔2001〕23号)和《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》(法释〔2002〕8号)，上述司法解释和司法性文件明确，人民法院司法鉴定机构建立社会鉴定机构和鉴定人（以下简称鉴定人）名册，如果需要对外委托鉴定的，根据鉴定对象对专业技术的要求，依据尊重当事人选择和人民法院指定相结合的原则，组织诉讼双方当事人进行司法鉴定的对外委托。诉讼双方当事人协商不一致的，由人民法院司法鉴定机构在列入名册且符合鉴定要求的鉴定人中随机选择并委托鉴定人进行司法鉴定。本案中，一审法院根据当事人之间的工程欠款争议事实，依法委托原审鉴定机构就争议事项进行鉴定并出具鉴定结论，该鉴定结论经过当事人之间的质证和原审法院的认证，当然符合合法有效证据的要件，可以用来证明案件相关事实。开发公司虽然主张原审鉴定违法，但并未提出也未举示证据证明原审法院委托鉴定人从事鉴定活动违反了上述司法解释和司法性文件的规定。而中国建设工程造价管理协会并非认定工程造价鉴定人资质或资格的有权机构，其所出具的《专家评审意见》并不足以否定原审程序中鉴定机构出具的鉴定意见书。因此，开发公司以有新的证据申请再审的理由不能成立。

关于案涉工程是否已达到付款节点的问题。双方签订的《建设工程施工补充协议》约定，地质公司在完成总工程量的70%并经过报批核定后，开发公司于15个工作日内支付地质公司已完成工作量60%的工程进度款。地质公司于2016年6月23日向开发公司发出工程联系单，主张已经完成建筑工程总工程量的70%，请求开发公司支付相应工程价款。2016年10月24日地质公司再次发出工作联系单，要求开发公司支付工程进度款。从上述事实看，地质公司多次请求开发公司支付工程进度款，开发公司并未及时明确回复是否达到付款节点。且本案监理公司确认已完成工程量达到69942.51平方米，与合同约定规模总计10万平方米比较，已基本达到了工程进度款支付的节点。案涉工程施工过程中，地质公司垫付大量工程款进行施工，经原审法院鉴定，已完成工程造价为81620206.66元；开发公司欠付大量工程进度款未及时支付，二审判决确认开发公司尚欠工程款73402485.66元。在此情况下，原判决认定案涉工程达到了付款节点符合客观实际，也不违背当事人之间的利益平衡。因此开发公司该项申请理由不能成立。

关于原审法院对开发公司反诉的处理是否构成审判程序违法的问题。2020年10月15日，开发公司当庭提交反诉状，原审法院经庭审中间休庭合议后当庭明确，开发公司的反诉部分作为独立诉讼请求可以另行主张权利。并且从开发公司反诉请求的内容看，其反诉请求继续履行案涉合同，并要求地质公司向其赔偿擅自停工所造成的损失6000万元。该反诉请求相对于地质公司要求解除施工合同并支付尚欠工程款的本诉请求具有完全的针对性，也即本诉请求与反诉请求二者之间无法并存式地获得支持。因此原审法院针对开发公司反诉的处理并未违反法定程序，也不存在剥夺开发公司辩论权利的情形。

综上，开发公司的再审请求与理由，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回江西某开发公司的再审申请。

审 判 长　李延忱

审 判 员　王　珅

审 判 员　郁　琳

二〇二一年十二月十六日

法官助理　高　玥

书 记 员　汤陈**

书 记 员　李菊影