泉州某开发公司与某控股公司建设工程施工合同纠纷再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申7800号

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：泉州某开发公司，住所地福建省南安市。

法定代表人：冯某，该公司总经理。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：某控股公司，住所地北京市海淀区。

法定代表人：高某某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曲家宏，北京市华尔泰律师事务所律师。

再审申请人泉州某开发公司（以下简称某开发公司）因与被申请人某控股公司建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2020）闽民终509号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

某开发公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，向本院申请再审，请求撤销二审判决，发回重审或依法改判支持某开发公司的全部上诉请求，本案一、二审诉讼费用由某控股公司承担。事实与理由：一、二审判决对于某开发公司向某控股公司已支付的工程款数额认定错误。（一）案涉工程的结算总价45454519元中包含了对桩基工程的结算，故某开发公司已付的4595600元桩基工程款应为本案项下付款。案涉《工程结算审核书》载明，案涉工程合同价为271029500元，包含工程合同价和桩基工程预算两部分，案涉工程的送审总价为54929801元，审核总价为45454519元。依据常理，在同一份《工程结算审核书》中，合同总价、送审总价和审核总价对应的工程范围应该完全一致。二审法院在没有相反证据的情况下，认定《工程结算审核书》中合同总价、送审总价和审核总价所对应的范围不同，不符合工程结算一般规律。（二）关于2018年3月8日某开发公司向曾德举班组支付的38万元，某开发公司在一、二审中始终主张已支付的工程款中包含该笔款项，二审庭前会议笔录严重错误，二审法院据此认定某开发公司支付给曾德举班组的38万元系支付案外工程款不当。（三）某控股公司委托某开发公司向陶有朋防水班组付款150万元并出具《委托付款书》，陶有朋向二审法院提交《情况说明》，表示其之前从未、将来亦不会向某控股公司索要该笔工程款，即意味着该150万元债务已经由某开发公司承担，某开发公司不应就该150万元款项向某控股公司承担清偿责任。二、某开发公司从未免除某控股公司的任何违约责任，二审法院对案涉《备忘录》解读有误。（一）双方于2015年10月9日签订《备忘录》，约定仅在案涉工程的设计文件确实出现较大范围调整的情况下，双方才会签订新的补充协议，但本案中没有证据证明案涉工程设计文件存在较大范围的调整，双方也没有签订新的协议。原审法院认定双方就此作出新的约定以及设计变更引发的责任应由某开发公司承担，属认定事实不清，适用法律不当。（二）虽然案涉《备忘录》第三条约定“任何一方对于本备忘录有关的任何间接或者附带损失、损害、商誉的损失或者损害或者收入或利润的损失不承担责任”，但该免责的前提是设计文件出现较大范围调整，而本案并未出现设计文件较大范围调整的情况。双方无法继续合作是因某控股公司无法施工造成工期严重延误所致，某控股公司应当对此承担违约责任。

某控股公司提交意见称，一、原判决对桩基工程款4595600元、曾德举班组工程款38万元、陶有朋班组工程款150万元的认定事实清楚，应予维持。桩基工程是独立的工程，不包含在《施工合同》的施工范围内；某开发公司支付给曾德举的38万元是其三、四标工程中的劳务款，不应在本案扣减；某开发公司未向陶有朋实际支付150万元工程款，且陶有朋已就该笔款项另案起诉某控股公司，该案调解后已进入执行程序。二、某控股公司不存在工期违约情形，不应承担违约责任，原判决的认定正确。

本院经审查认为，根据某开发公司的再审请求及理由，本案再审审查的焦点问题在于：一、某开发公司已支付工程款的数额如何认定；二、双方当事人签订的《备忘录》是否免除了某控股公司的违约责任。

关于某开发公司已支付工程款数额如何认定的问题。某开发公司主张案涉桩基工程款4595600元、支付给曾德举班组的38万元以及某控股公司委托支付的150万元皆应当认定为某开发公司就案涉工程向某控股公司已经支付的工程款。对此，本院分别评述如下：

关于桩基工程款4595600元的认定问题。从现已查明事实看，案涉桩基工程确由某控股公司承建，但《施工合同》的“工程概况”条款约定的施工内容为“地上2-27层、地下室一层”，未将桩基工程纳入其中，案涉《备忘录》亦未约定桩基工程应当纳入《施工合同》之中。特别是《工程结算审核书》形成之后双方签署的《工程施工退场协议书》中，在确认某控股公司已完成的工程量为45454519元的同时，其施工内容一栏中注明的是“HJK地块商住楼Ⅰ期工程地下室Ａ区、Ｂ区主体结构工程”，不包括桩基工程在内，此内容足以证明桩基工程款4595600元并不包含于审核总价为45454519元的工程总量之中。故《工程结算审核书》中虽然对合同价、送审总价、审核总价进行了并列式的表述，但不足以证明送审总价、审核总价中必然包含桩基工程款。二审法院据此认定桩基工程款4595600元不应包含于案涉工程款45454519元之中，并无不当。

关于支付给曾德举班组的38万元应如何认定的问题。某开发公司认为二审庭前会议笔录存在严重错误，不应作为定案依据。本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》规定了庭前会议制度，受案法院根据具体情形可以召开庭前会议，组织当事人交换证据，归纳争议焦点。当事人在庭审中如对其在庭前会议认可的事实和证据提出不同意见的，应当说明理由。根据上述规定，当事人在庭前会议中认可的事实，如果未在庭审中提出不同意见或者不能说明理由的，其在庭前会议上认可的该事实，人民法院可予以认定。某开发公司在二审庭前会议中确认曾德举班组是某开发公司商业城一期三标、四标的班组，并非本案所涉工程班组，某开发公司在会后核对庭前会议笔录无误后签字确认，二审法院据此认定该38万元不应计算在案涉工程款当中，并无不当。现某开发公司主张二审庭审会议笔录存在严重错误，违反了禁止反言原则，本院不予支持。

关于某控股公司委托某开发公司支付150万元应如何认定的问题。某开发公司主张某控股公司委托其向陶有朋防水班组支付150万元工程款，但未能举证证明其已实际支付该150万元，即该委托支付并未履行。虽然某开发公司举示了陶有朋防水班组向原审法院出具的其之前从未、将来亦不会向某控股公司索要该笔工程款的意见，但该意见仅为陶有朋防水班组向原审法院出具的证人证言。因该施工班组与某控股公司之间债权债务关系并非本案审理范围，本案审理中无法确认该债权债务的具体数额以及履行情况，故不能当然根据该意见认定该施工班组同意某控股公司对其所负债务的转移。二审法院认定该150万元不能视为某开发公司的已付工程款，并无不当。

关于双方当事人签订的《备忘录》是否免除了某控股公司的违约责任的问题。《备忘录》明确约定“任何一方对于本备忘录有关的任何间接或者附带损失、损害、商誉的损失或者损害或者收入或利润的损失不承担责任”，该约定表明双方就案涉工程的间接损失免除对方的违约责任。某开发公司主张该责任的免除仅基于设计文件的较大范围调整，因该调整并未发生，故该责任免除条款并未触发生效。本院认为，该《备忘录》中关于设计文件可能出现较大范围调整的“鉴于”部分，仅是对双方签订该《备忘录》背景的表述，即双方系因设计文件有可能出现较大范围调整的情况而签订该《备忘录》，而非只有出现设计文件较大范围调整的情形，该《备忘录》中相关条款才触发生效。原审法院据此认定案涉《备忘录》免除了某控股公司的违约责任，并无不当。

综上，某开发公司的再审请求与理由，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回泉州某开发公司的再审申请。

审 判 长　李延忱

审 判 员　王　珅

审 判 员　郁　琳

二〇二一年十二月十四日

法官助理　高　玥

书 记 员　汤陈**

书 记 员　李菊影