江苏某股份公司、伊犁某地产公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2021）最高法民终368号

上诉人（一审原告）：江苏某股份公司。住所地：江苏省南通市海安县。

法定代表人：笪某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王登山，北京大成律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：伊犁某地产公司。住所地：新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州。

法定代表人：张某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡剑仑，上海市海华永泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡楚婕，上海市海华永泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。

上诉人江苏某股份公司（以下简称某股份公司）因与上诉人伊犁某地产公司（以下简称某地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2016）新民初34号民事判决，向本院提起上诉，本院作出（2019）最高法民终195号民事裁定，将本案发回重审。重审后，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2020）新民初9号民事判决，某股份公司、某地产公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人某股份公司的委托诉讼代理人王登山，上诉人某地产公司的委托诉讼代理人胡剑仑到庭参加诉讼。本院现已审理终结。

某股份公司上诉请求：1.变更一审判决第一项，改判某地产公司向某股份公司支付工程款在原判决基础上增加12767066.55元；2.撤销一审判决第二项，改判某地产公司按照月利率2%支付相应工程款利息；3.判令某地产公司自2014年1月5日起至2015年10月24日止，按照月利率2%支付拖欠的进度款利息；4.案件受理费、鉴定费、保全申请费、财产保全保险费均由某地产公司负担。事实和理由：一、原判决以2014年9月8日《建设工程施工合同》（以下简称备案合同）作为工程款结算的依据，系认定事实和适用法律错误。备案合同与2013年6月10日《中亚之门伊犁国际旅游客厅工程施工协议书》（以下简称非备案合同）均无效，双方实际履行的是非备案合同，应参照非备案合同结算工程款。二、应在原判决基础上增加工程款6994607.55元。1.备案合同与非备案合同均采用2011定额标准计算工程款，但备案合同约定工程款在工程总造价中下浮5%，而非备案合同约定工程款在工程总造价中上浮3%，备案合同与非备案合同约定的工程款差值为总价8%，即6947480元。某股份公司认为应以非备案合同作为工程款结算的依据，故应在原判决基础上增加工程款6947480元；2.劳保统筹费在一审判决的基础上增加47127.55元应当计入工程款。三、原判决超额认定已付工程款5772459元。1.一审中某股份公司不认可汇入寇秀梅账户的23600元系案涉工程款；2.案涉工程至今未实际交付，也未办理房屋产权变更登记手续，故以房抵顶的工程款880527元，不应计入已付工程款；3.双方明确约定，仅将对公账户汇款作为实际支付的工程款，某地产公司汇入王**云账户的4868332元，不应计入已付工程款。某地产公司应向某股份公司支付工程款53976502.2元（一审工程造价65391894.64元+某股份公司上诉增加工程造价6994607.55元-一审认定已支付工程款24182459元+某股份公司上诉减少的已付工程款5772459元）。四、一审判决认定2014年10月12日还款协议无效是错误的。双方签订还款协议时，主体结构已封顶，还款协议系对某地产公司应付工程款的确认，具有债权债务清算性质，独立于其他合同，属于有效合同。某地产公司应按照还款协议的约定支付工程款利息及进度款利息。工程款利息自2015年10月25日起至实际给付之日止，按照月利率2%计算。进度款利息自2014年1月5日起至2015年10月24日止，按照月利率2%计算。2013年进度款为32107600元，2014年进度款为32689614元。五、本案系某地产公司违约引起的诉讼，某股份公司为此向保险公司交纳的财产保全保险费用238500元系某股份公司支出的合理必要费用，应由某地产公司承担。某地产公司恶意拖欠工程款，相关诉讼费用应由某地产公司承担。

某地产公司辩称，1.双方签订数份建设工程施工合同均无效，应参照实际履行的合同为结算依据，实际履行的合同难以确定的，以最后签订的合同为结算依据。本案中，关于承包范围，非备案合同约定为一期北区A、B公寓式酒店，备案合同约定为中亚之门酒店，备案合同与实际情况一致；关于价款，非备案合同约定为17820万元，备案合同约定为82501336.33元，备案合同更接近双方实际履行情况；关于款项支付，非备案合同约定垫资施工至主体封顶，备案合同约定进度款按月形象进度支付，实际在主体封顶之前已有进度款支付；关于竣工日期，非备案合同约定为2014年6月31日，备案合同约定为2015年10月14日，工程实际竣工的日期为2015年10月25日。上述事实表明实际履行的是备案合同。一审判决以备案合同作为双方结算的依据是适当的。2.关于已付工程款的问题。一审中某股份公司认可有王华进签字的付款凭证，某地产公司提交寇秀梅转账的付款凭证上有王华进的签字，某股份公司未提出异议，该款项应计入已付工程款。一审中某股份公司对以房抵顶工程款880527元未提出异议，且抵顶房屋均交付相关人员并已装修使用，某股份公司因本案诉讼对案涉房屋申请保全，某地产公司无法办理房屋产权变更手续，双方以房抵顶工程款成立，该款项应计入已付工程款。王**云系某股份公司的项目经理，案涉工程中大量文件系王**云代表某股份公司所签且王**云代表某股份公司参加本案诉讼，某地产公司向王**云付款时注明用途为预付工程款，该款项应计入已付工程款。3.还款协议系非备案合同的补充协议，非备案合同无效，还款协议亦无效。还款协议中仅涉及两笔进度款，合计2500万元，双方约定的逾期利率只适用于该进度款逾期支付的情形，某股份公司并未主张该工程进度款，现主张相应的利息缺乏事实与法律依据，且某地产公司已付清进度款，还款协议不存在继续履行的问题。4.案件受理费、鉴定费及保全申请费、财产保全保险费均因某股份公司超额诉讼产生，应按照双方胜败诉比例确定上述费用的负担。

某地产公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判某地产公司向某股份公司支付工程款29990734.5元；2.变更一审判决第二项，改判某地产公司向某股份公司以工程款29990734.5元为基数支付相应利息；3.撤销一审判决第三项，改判某股份公司在29990734.5元范围内享有建设工程价款优先受偿权；4.案件受理费、鉴定费、保全申请费、财产保全保险费由某股份公司、某地产公司按胜败诉比例负担。事实和理由：1.一审程序违法。本案因未对鉴定机构的书面答复进行质证发回重审，发回重审后，一审法院并未组织鉴定机构人员出庭接受当事人的质询。2.劳保统筹费用2344992.57元不应计入工程造价。一审判决导致某地产公司既要向某股份公司支付劳保统筹费用，又要向有关部门支付劳保统筹费用，有失公平。某地产公司未交纳劳保统筹费，应当通过税务部门追缴或行政处罚。即使某地产公司缴纳劳保统筹费，某股份公司也只有符合相应的条件才能申领全额返还，一审判决将劳保统筹费用全部计入工程款，损害了某地产公司的合法权益。3.一审判决认定的工程价款调整不符合合同的约定，备案合同中载明合同价款出现调整的情况仅限于：设计变更、经济签证、政策性调整因素、隐蔽工程以及图纸以外的增减部分、分包配合费。鉴定机构采用广联达软件计算工程造价，但未公开计算过程，也未提供鉴定意见的电子版，不符合司法鉴定公开的原则。鉴定意见中土建工程调增5386024.86元、钢筋工程量调增2561490.84元、安装工程调减133318.15元，增减项目冲抵后，一审判决超额计算工程造价7814197.55元。4.一审判决认定的材料调差不符合合同的约定。备案合同载明材料单价按当地政府管理部门发布的施工同期价格信息进行调整，案涉工程于2013年6月开工，2015年10月竣工，2013年、2014年、2015年相关部门均发布了材料价格信息，应按照施工不同时期对应的材料价格进行调整，鉴定意见调整方法使材料费多计算8万元。5.鉴定意见对±0以上和以下未作区分，一审判决按照鉴定意见超额计算超高降效费用2万元。6.备案合同约定人工单价按当地政府管理部门发布的施工同期价格信息进行调整。案涉工程2013年6月开工，2013年人工费价格应按照2013年度同期当地政府管理部门发布的人工费价格计算，一审判决按照2014年度同期当地政府管理部门发布的人工费计算与事实不符，超额计算23万元。7.某股份公司主张甲供材保管费用，应承担相应举证责任，甲供材不属于合同约定的可以调整工程价款的范围，一审判决将甲供材计入工程价款，超额计算200611.53元。8.一审中某地产公司提交的证据可以证明基础垫层使用的是普通混凝土，而非合同约定的沥青混凝土，一审判决以沥青混凝土认定案涉基础垫层，超额计算434211.75元。9.某地产公司认可“三通一平”工程实际发生，但该工程属于工程前期准备阶段，不属于承包范围内的主体工程，应按照四类工程取费，且应套用挖掘机免爆拆除定额按运距5公里计算为144523.39元，一审判决超额认定94687.74元。10.一审判决未按照双方胜败诉比例确定案件受理费、鉴定费、保全申请费、财产保全保险费是错误的，上述费用共计1725300元，按照一审判决某地产公司应承担36.5%，即629734.5元，一审判决超额认定465831元。

某股份公司辩称，1.一审程序合法。本案原一审中鉴定机构人员已到庭接受质询，对案件涉及的鉴定问题作出了详细解释。案件发回重审后，双方均提交了对案涉鉴定报告的意见，某地产公司未申请鉴定人员再次出庭接受质询，鉴定机构人员书面回复相关问题，符合法律规定。2.案涉合同约定，某地产公司代交劳保统筹费用，劳保统筹费用可以抵顶工程款。劳保统筹费用属于工程造价的组成部分，现某地产公司未缴纳劳保统筹费用，该费用应当计入工程造价。3.一审判决对于工程价款的调整是正确的。

某股份公司向一审法院起诉请求：1.判令某地产公司支付拖欠工程款本金51613955.5元；2.判令某地产公司支付拖欠工程款利息，按月息2%计算，自竣工之日起至实际给付之日止（自2016年4月18日暂计算至2018年4月23日为25359547元）；3.判令某地产公司支付拖欠工程款滞纳金，按每日0.04%计算，自竣工之日起至实际给付之日止（自2016年4月18日暂计算至2018年4月23日为15195148元）；4.判令某地产公司支付拖欠进度款利息，按月息2%计算，自2014年1月5日起至2016年4月17日止为23816231元；5.判令某地产公司支付拖欠进度款滞纳金，按每日0.04%计算，自2014年10月31日起至2016年4月17日止为8412221元；6.确认某股份公司对案涉工程拍卖的价款优先受偿；7.案件受理费、保全申请费，财产保全保险费、工程造价鉴定费由金亚之门房地产公司承担。（变更前的诉讼请求：1.确认某股份公司对案涉工程价款享有优先受偿权；2.判令某地产公司向某股份公司支付工程款113621813元，赔偿截止至2016年4月17日欠款利息及滞纳金36378187元，合计150000000元；3.判令某地产公司向某股份公司欠款利息，按照月利率2%自2016年4月8日起计算至款项付清之日止；4.诉讼费用由某地产公司负担。）

一审法院认定的事实：2013年6月10日，某股份公司（甲方）与某地产公司（乙方）签订非备案合同约定：某地产公司作为发包方将位于伊宁市××南侧的中亚之门伊犁国际旅游客厅工程发包给某股份公司承建。合同工期为378天，2013年6月15日开工，2014年6月30日竣工。承包范围为甲方提供的经审核通过的施工图纸的全部内容，包括一期北区Ａ、Ｂ公寓式酒店约5.4万平方米，三层商铺约4.5万平方米。某地产公司以包工、包料的形式将该工程发包给某股份公司。工程类别取费执行《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》（2010年），取费按一类工程取费（特殊地区增加费不计取）。其中企业管理费费用：建筑工程26%，装饰装修工程25%，安装工程32%；利润费率：建筑工程23%，安装工程35%，如有某地产公司直接发包的项目配合费按2.5%计取。本合同内造价上浮3%作为最终造价。劳保统筹费由某地产公司代缴，在支付工程款时按进度款的支付比例扣回。工程款支付，某股份公司垫资施工至主体结构封顶后15日内某地产公司支付某股份公司合同价款的60%，所有土建工程验收合格交精装修后某地产公司支付工程款至80%作为第二笔工程进度款。工程结算审核完毕，某地产公司15个工作日内支付第三笔工程进度款，累计支付工程总价的95%，工程保修金为工程总价的5%。农民工保证金由某地产公司代缴，分两次从工程进度款中扣回。现场“三通一平”由某股份公司施工，工程量由其申报，经某地产公司确认，在支付进度款时全额支付。合同暂定价为178200000元，暂定每平方米单价为1800元，如建筑面积与工程概况有出入时，按实际图纸建筑面积乘以单价1800元／平方米，作为合同暂定价。双方在发包方（某地产公司）的权利和义务中约定，某地产公司接到工程结算书60天内应完成审核工作，否则视为认可。某股份公司、某地产公司法定代表人及委托代理人在协议书上签字、盖章。2013年7月22日，某股份公司、某地产公司与设计单位、监理单位共同进行了地基验槽，并制作《地基验槽记录》，确定案涉酒店工程地基工程符合验收标准。2013年7月28日，某股份公司与某地产公司以及监理单位共同在《工程开工报告》上签字并盖章确认。

2014年2月26日，某地产公司编制了《新疆伊犁中亚之门A、C、D区建设项目招标文件》。同年3月14日，某地产公司向某股份公司发出了《中标通知书》（伊合建施中标字[2014]6号）确认某股份公司中标新疆伊犁中亚之门A、C、D区建设项目。2014年3月20日,某股份公司与某地产公司就中亚之门A、C、D区建设项目签订建设施工合同，合同约定：建筑总面积38844.95平方米，其中A区16228.78平方米，C区8344.08平方米，D区14272.09平方米；开工日期2014年3月20日，竣工日期2014年8月31日，合同工期共计165天；合同价款共计58713241.32元。该合同于2014年4月28日在伊宁市建设局进行了备案。

2014年9月9日某地产公司向某股份公司发出《中标通知书》（伊合建施中标字[2014]24号）确认某股份公司中标中亚之门·酒店工程。某股份公司与某地产公司就中亚之门·酒店项目签订备案合同并在当地建设局进行备案，该合同第一部分协议书约定：一、工程概况：工程名称中亚之门·酒店，工程内容为施工图纸范围内所有工作内容，总建筑面积56038.89平方米（其中地下面积4268.27平方米），地上13层，地下1层……三、合同工期：开工日期2014年9月10日，竣工日期2015年10月14日。第三部分专用条款约定：……23.定制执行《新疆维吾尔自治区建筑工程、全国统一安装工程及装饰装修工程消耗量定额（2011年伊犁地区单位估价汇总表）》；工程类别取费：该工程执行《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》（2011年），取费按一类工程上限取费；人工、材料、机械单价按当地政府管理部门发布的施工同期价格信息进行调整，信息价中未包含的价格，由甲乙双方根据市场价格协商定价。23.2本合同价款采用设计变更、经济签证和政策性调整因素方式确定。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更、经济签证、隐蔽工程以及图纸以外增减部分，分包配合费（2.5%）……26.工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1.进度款按月形象进度支付。付款额为每月实际完成工程量的80%；2.施工中的设计变更及签证费用，在当月进度款中支付，每项设计变更签证的付款数为审核价的80%，另外20%在结算审价后，随工程款支付；3.当年底按完成的工程量付款至合同价格的85%，待工程竣工验收完毕，依据合同价支付至95%，工程竣工决算审计完成后，15日内扣去5%回访费余款付清。

某股份公司与某地产公司签订《建筑工程施工补充协议》约定：1.上述工程招标文件、投标文件、“建设工程施工合同GF-1999-0201”只作为双方在建设局、造价站备案使用，不能作为工程结算、工程款支付及合同履行的依据使用。2.中亚之门·酒店工程实际按双方于2013年6月10日签订的非备案合同约定，双方共同遵守执行。3.本补充协议同双方于2013年6月10日签订的非备案合同具有同等法律效力。一式四份，双方各执两份。2014年7月3日某地产公司向某股份公司发出《承诺书》，在该《承诺书》中某地产公司明确：“双方结算以贵我双方于2013年6月10日签订的《施工协议书》作为唯一有效的法律依据，据实结算，付款额以《施工协议书》中明确的我方对公账户转入贵方对公账户实际到账数额为准。”

2014年10月12日，某股份公司再次与某地产公司签订还款协议，双方约定：1.某地产公司对某股份公司对截止主体封顶某股份公司所报的进度款无异议。某地产公司同意对拖欠的工程款按月息2%复利计算利息。计息日自2014年1月5日起，不足半月按半月计，不足整月按整月计。2.2014年12月25日前，某地产公司还清2013年所欠某股份公司的全部款项及欠款产生的利息，并以分期还款的方式进行支付。第一期2014年10月30日前还款1500万元；第二期2014年11月30日前还款1000万元；第三期2014年12月25日前还清2013年含利息在内的全部剩余款项。3.某地产公司向某股份公司偿还酒店主体封顶付款节点的工程款，同样以分期还款的方式进行支付。还款自2015年1月起每月向甲方还款人民币1000万元整，以此类推直至还清为止，同时某地产公司还将支付由此节点款项拖欠产生的利息，利息按月计取，月息为2%（复利）。计息日自各栋楼顶板浇筑完成七天分别计算，利息计取不足半月按半月计算，不足整月按整月计算。如某地产公司逾期不能还款，逾期利息按2%计算，并按0.04%向某股份公司支付滞纳金。若某地产公司不能在2014年12月15日前还清2013年所欠工程款，某股份公司将停止施工。同时，双方约定还款协议作为非备案合同的一部分，与非备案合同具有同等效力。

2015年5月31日,某地产公司法定代表人张友科，某股份公司新疆分公司经理陆俊，某股份公司新疆分公司30608项目管理部经理、分公司经理助理王**云，某股份公司新疆分公司副经理韩世敏就案涉工程复工后相关问题形成《会议纪要》，双方约定：1.案涉工程账目由双方财务人员对接，所有账目必须符合法律及某股份公司财务管理制度要求。2.消防工程由发包方指定分包，分包方必须具有相应资质，某地产公司按分包价格向某股份公司支付不低于双方在非备案合同中约定的费用标准。电梯工程、弱电工程、燃气工程等双方确认同意的由某地产公司指定分包工程参照此条执行。3.门窗工程、外墙保温工程、室外工程、后续材料及设备在同等条件下优先考虑由某地产公司采购，由某地产公司、某股份公司、材料方或分包方共同签署三方协议。并按双方的非备案合同约定的内容进行工程结算，安装主要材料由发包方某地产公司供应时，发包方考虑给某股份公司一定比例的材料补偿，具体比例双方协商。4.商铺部分由发包方某地产公司统筹安排施工，按分项工程实际结算价格向某股份公司支付4%的综合费用。民工保证金退回后由某股份公司返还给某地产公司，劳保统筹发票在发包方缴纳后十日内将发票复印件或发票第三联原件提供给承包方，工程款发票税金（开票金额的5.09%）由某地产公司在开票前支付给承包方某股份公司。5.案涉工程复工后至2015年12月底前，某地产公司分批支付承包方酒店公寓部分主体结构封顶节点工程进度款及商铺部分约定的综合费用，拖欠产生的利息及滞纳金按双方签署的相关协议执行。发包方某地产公司采购的内容完成20日内，某股份公司完成相应工作内容，案涉工程原则上2015年8月31日前完成五方验收，若因某地产公司采购延误的原因，五方验收日期相应顺延。

2015年10月25日，中亚之门酒店工程通过五方验收。2016年1月28日，某股份公司向某地产公司邮寄送达了“关于尽快支付中亚之门伊犁国际旅游客厅工程款的函”。索款未果后，某股份公司就其施工的酒店工程提起本案诉讼。

本案原一审过程中，经某股份公司申请，一审法院依法委托鉴定机构对案涉酒店工程进行工程造价鉴定。鉴定机构依据双方的备案合同及经双方质证的非备案合同、竣工验收报告、施工图纸、材料价格清单、对账确认函及某地产公司与第三方签订的承包、安装、采供合同等相关证据材料，对案涉酒店工程进行了工程造价鉴定并于2017年12月出具《工程造价鉴定意见书》结论为：中亚之门·酒店无争议的工程造价鉴定为61752231.64元；有争议的工程造价鉴定为4240956.49元。2018年4月23日，一审法院依法组织双方当事人对工程造价鉴定意见进行了质证，鉴定机构相关鉴定人员出庭对双方提出的鉴定异议进行现场答疑，并就工程造价的相关问题接受一审法院询问。庭审结束后，鉴定机构根据庭审过程中的答复情况，向法庭出具了书面答复。

在本次审理过程中，一审法院依法向双方当事人送达了鉴定机构出具的上述书面答复，并组织双方当事人对该书面答复进行了质证。双方当事人虽然对鉴定机构出具的该书面答复的真实性、合法性并无异议，但对答复内容不予认可。某股份公司提出鉴定机构依据备案合同作为工程造价鉴定依据错误，且工程造价应当增加争议项目的部分造价。某地产公司则对鉴定报告中“无争议项目”和“争议项目”均提出了异议。

一审法院再查，某地产公司向某股份公司对公账户支付18260000元，双方对该事实均无异议，一审法院依法予以确认。一审法院依法查阅了（2016）新民初34号民事案卷，2016年9月27日的《质证笔录》中记载，针对案涉已支付的工程款，某股份公司在质证中明确表示认可汇入王华进账户的款项属于案涉工程款，对汇入寇秀梅账户的款项因其上有王华进的签字亦表示认可；同时还确认，某地产公司以房抵扣某股份公司所欠邵伟国、刘艳荣、孙文登、李春琦、王红珍、时来康的工程款，数额为880527元。

《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第十条规定：“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。”《新疆维吾尔自治区工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项规定，商品住宅（包括经济适用房）、宾馆、饭店、商品交易场所等项目属于关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目，属于必须进行招投标的范围。由上述法律法规的规定可知，本案所涉的酒店工程项目属于必须进行招投标的公用事业项目。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。据此，本案中某股份公司与某地产公司对案涉必须进行招投标的建设工程，未经招投标程序，于2013年6月10日签订的非备案合同因违反法律法规的强制性规定属无效合同。

另，《中华人民共和国招投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”本案中，根据已查明事实，某股份公司与某地产公司就案涉酒店及商铺工程进行招投标及相关备案手续前已进行了实质性磋商，并订立了相关合同且已实际履行，双方当事人的上述行为的实质是在招投标前就已先行确定了工程承包人，相较于上述法律规定的“提前磋商行为”，案涉双方的行为是对《中华人民共和国招投标法》更为严重的违反，故一审法院认定某股份公司与某地产公司的行为违反了法律强制性规定中的效力性规定，本案中签订于2014年9月8日的备案合同及补充协议均为无效。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、案涉工程造价依据应当如何确定，即案涉鉴定报告是否可以作为认定工程造价的依据；二、某股份公司主张的工程欠款、欠付工程款利息、欠付工程款滞纳金能否成立；三、某股份公司要求某地产公司支付工程进度款利息及进度款滞纳金的诉讼请求是否有事实和法律依据；四、某股份公司主张的建设工程优先受偿权能否成立。

一、关于案涉工程造价依据应当如何确定的问题。

本案中某股份公司与某地产公司所签订的若干份建设工程施工合同均因违反法律法规禁止性规定而无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。对于建设工程施工合同而言，其特殊之处在于，合同履行的过程，就是施工人将劳动及建筑材料物化到建设工程的过程。基于这一特殊性，合同被确认无效后，无法适用返还财产的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式对无效合同予以处理。对于折价补偿方式的确定，《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，经审理查明，案涉工程经某股份公司施工，已于2015年10月25日通过五方验收，工程竣工且质量合格，故依据上述法律规定双方当事人有权参照案涉合同进行结算。

本案中，因双方当事人针对工程施工签订了数份合同，故以哪份建设工程施工合同作为认定工程造价的结算依据是双方产生争议的焦点问题之一。某股份公司主张应当依据非备案合同作为结算依据，并对案涉工程造价在鉴定结论的基础上再上浮3%以确定最终工程造价。对此主张，一审法院认为不能成立，理由如下：1.《中华人民共和国招投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”这一规定在一定程度上确立了在工程通过招投标的情况下，备案合同具有优先的效力，而与之相背离的非备案合同则不能作为结算工程价款的根据。本案中，根据已查明事实，双方于2013年6月10日所签非备案合同包括公寓式酒店及商铺两项施工内容，而本案发生争议的仅为酒店工程，且该合同在工程价款、工期等重大事项均与备案合同存在较大差异。《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条仅对工程价款结算依据进行了规定，对备案合同、非备案合同签订的先后时间并未做限定，即便非备案合同签订在前，但因其合同内容与备案合同不一致，已构成对备案合同实质性内容的违反和背离，故非备案合同不应作为案涉工程的造价依据。2.在案涉数份合同的订立过程中，某股份公司作为具有建设资质的企业，理应知晓案涉工程属于必须进行招投标的工程，却仍然违反《中华人民共和国招投标法》采取与发包人进行提前磋商并订立合同的方式规避相关法律规定，其行为本身违法。人民法院对民事案件所进行的审理和裁判，其作用不仅仅局限于解决双方当事人之间的民事纠纷，更肩负着通过裁判建立良好的社会价值导向和社会秩序的重要作用。《中华人民共和国招投标法》所保护的不仅是当事人自身的利益，更是对社会招投标市场的规范，事关不特定投标人的利益保护，涉及市场竞争秩序的维护。某股份公司的行为不仅违反法律规定，更是对市场竞争秩序的破坏，如若一审法院在本次审理中依照某股份公司的主张，对其违法签订的非备案合同进行确认并以此作为计价依据，通过对鉴定结论造价进行上浮的方式确定案涉工程最终造价，实际上是助长了该违法行为。基于“任何人不得从自己的违法行为中获利”的法理常识，某股份公司不能通过其违法行为获取利益，故其要求依据非备案合同的约定，对案涉工程造价进行上浮的主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。案涉双方所签合同虽然无效，但基于工程已竣工合格并交付使用，某股份公司有权依据合同主张工程款项。一审法院依法确认作为备案合同应当作为双方结算依据。一审法院依法委托鉴定机构以备案合同为依据进行鉴定，鉴定程序合法。一审中，一审法院亦组织双方当事人对鉴定报告及书面答复进行了质证，充分保障了双方当事人行使诉讼权利。因此，案涉工程鉴定意见及相关书面答复意见应当作为认定案涉工程造价的依据。

二、关于对工程欠款、利息及滞纳金的认定问题。

一审中，双方当事人针对鉴定报告所提异议较多，一审法院在查阅（2016）新民初34号案卷庭审笔录、质证笔录等相关案卷内容的基础上，分别于2020年8月22日、8月24日及9月18日通过网络调查的方式对双方当事人进行询问，要求双方当事人进一步明确双方针对鉴定报告所提异议项目，并向鉴定机构进行询问，鉴定机构在调取了已经存档的鉴定意见等相关资料后认为，针对双方当事人所提异议的答复意见以鉴定机构在2018年5月8日所做书面答复意见为准。一审法院对双方当事人所提异议，分析如下：

（一）针对某股份公司所提异议。

1.关于某股份公司所提工程造价鉴定应以非备案合同为依据的意见，一审法院已在前文对其异议不能成立的理由进行了充分阐述，此处不再赘述。

2.关于某股份公司主张应在工程造价中增加争议工程项目中第三项至第七项费用共计1324243.9元的问题。根据鉴定报告中《工程造价鉴定汇总表》记载，案涉酒店工程争议工程项目第三项至第七项分别为：土建工程“三通一平”工程签证、土建工程争议工程签证、争议部分配合费、钢连廊结构调整、1-4层消防工程（局部），对此问题，一审法院认为：（1）对于土建工程“三通一平”工程签证的问题。根据本案原一审期间于2017年8月7日所做的鉴定补充材料沟通会上的记录记载，某地产公司对某股份公司提交的“三通一平”工程签证原件进行了核对。一审中，某地产公司对该签证的真实性不予认可，但并未提供证据予以反驳，故一审法院依法对某股份公司提交的“三通一平”工程签证的真实性、合法性予以确认。另外，针对某地产公司提出的该“三通一平”工程签证上虽有某地产公司工作人员的签字，但签字人员并无授权的抗辩意见，一审法院认为，某地产公司虽否认该工程签证的证明力，但根据其质证意见可以证实，其对案涉工程施工过程中双方就“三通一平”工程出具过工程签证的事实是予以认可的。而根据某股份公司在2017年8月7日所做的鉴定补充材料沟通会上所出具的工程签证内容，其签字人员虽然并非双方合同约定的有权对工程签证进行确认的人员，但亦是案涉工程施工过程中负责工程实际施工的工作人员。因此，在施工过程中，由双方均认可的工程负责人员在经济签证上签字对工程变更项目进行确认的行为属于职务行为，某地产公司的工作人员签字确认的经济签证对双方具有约束力。某股份公司主张将该“三通一平”工程签证数额为239211.13元计入工程造价的意见成立，一审法院予以支持。（2）对于土建工程签证的问题。某股份公司提交的相关工程签证中并无某地产公司的签字盖章，在某地产公司对证据证明力不予认可的情形下，某股份公司并未提交其他证据予以佐证，故该笔费用不应计入某股份公司的工程造价。（3）对于有争议的配合费的问题。某股份公司认为鉴定机构以竣工验收时间为界限计取配合费无法公平合理的保护承包人的利益。虽然某地产公司提供的合同签订时间在工程竣工时间后，但事实上该分包项目均是在竣工验收前完成，故应当计取配合费。一审法院认为，按照《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》相关规定，配合费的计取条件为专业施工单位与主体施工单位施工同步。本案中，根据已查明事实，案涉酒店工程已于2015年10月25日完成竣工验收。某地产公司在鉴定过程中提交了其与案外人签订的分包合同，包括“酒店暖气及相关配套工程、酒店防火门及防盗门采购安装工程、酒店通风系统设备采购及安装工程、C区一楼门厅旋转门工程、中亚之门酒店C、D区水电暖安装未完成工程”等，上述工程虽然订立合同的时间均晚于工程竣工时间，但从工程内容来看应当属于工程竣工验收项目，理应在工程竣工前进行施工。某股份公司主张对上述工程计取配合费的理由成立，其主张的配合费128401.69元，应计入工程造价的意见一审法院予以采纳。（4）对于有争议钢连廊钢材调增的问题。根据工程造价鉴定现场协调会及踏勘记录记载：所有钢结构工程中钢材（钢板、角钢、扁钢、高强螺栓），经现场核实均为某股份公司购买安装。按照2017年11月28日某股份公司提供的钢结构连廊深化图调整钢结构钢材重量65.01吨，鉴定金额为838667.43元。因钢连廊结构作为主体工程的隐蔽工程已实际完成，鉴定人员只能根据施工设计图纸及现场勘查情况进行测算。对于调整的钢材重量及金额，某地产公司虽不予认可，但未提交证据推翻某股份公司的主张。故该项调整费用应计入某股份公司的工程造价。（5）对于有争议的经济签证1-4层消防管道问题。工程造价鉴定现场会及踏勘记录记载：核实相关工程量问题的第9小条：消防工程中主管（地下室消防泵至四层管井消防主管包含阀门）某股份公司施工。某地产公司虽对此不予认可，但并未举证证明该项施工系由其自行完成或案外人施工完成，故该项费用88390.18元亦应计入某股份公司的工程造价。

（二）针对某地产公司所提异议。

1.关于劳保统筹费用。某地产公司主张该费用应当在工程造价中扣减。鉴定机构答复称，按照《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》计取相关规定，社会保障费是工程费用的一部分，应当列入工程造价中。但因某地产公司在鉴定质证材料中并未提交缴纳社会保障费的票据，故将该笔费用单独列出。一审法院认为，《新疆维吾尔自治区建筑工程社会保险费统筹管理暂行办法》规定，劳保统筹费应当由建设单位即某地产公司进行缴纳，在工程竣工后，施工方可以向统筹机构申请拨付基本保险费。本案中，双方当事人在原一审2016年9月9日的质证笔录中均认可，对案涉工程劳保统筹费用由某地产公司进行缴纳，缴纳后应作为向某股份公司支付的工程款。从双方约定来看，双方当事人均认可该笔费用应当由某地产公司进行缴纳后，某股份公司持其缴纳费用的相关票据在工程完工后向统筹单位申请返还，返还后的劳保统筹费用作为某地产公司的已支付工程款。但根据一审法院查明事实，某地产公司至今未能缴纳工程劳保统筹费用，导致某股份公司无法依据其相关凭证申请返还，即无法取得该笔工程款，故该笔款项应当作为向某股份公司的工程款予以支付，某地产公司主张将该笔2344992.57元的社会保障费从工程造价中予以扣除的理由不能成立，一审法院不予支持。某地产公司在向某股份公司支付了该款项后，某股份公司即失去了对统筹机构返还款项享有的权利，如某地产公司在后续向统筹部门缴纳了该笔款项，某股份公司应当配合某地产公司对返还款项的申领，或在申领了相关款项后将该款项交付某地产公司。鉴定机构已将该劳保统筹费用2344992.57元单独列出，故该费用应计入工程总造价。

2.关于对合同价款增减、调减依据及鉴定执行标准问题。某地产公司主张鉴定机构对合同价款调增、调减依据错误及鉴定执行标准不统一，导致钢筋调整工程量增加了钢筋造价2561500元，混凝土少调减了5840.66立方米。鉴定机构答复称，鉴定机构采用的鉴定方法及过程均以双方当事人备案合同为原则，结合现场实际情况确定工程量，套用单价计算工程造价，本着实事求是的原则，调减了备案合同中有约定，但没有实际施工的工程造价，调减了备案合同中没有约定，但实际施工中发生的甲供材的工程造价。依据某股份公司2017年8月7日提供的“工程造价鉴定需要提供相关资料的回复及附件（工程造价结算书）”及某地产公司2017年7月25日提供的工程预算书，并按照2017年11月7日至8日双方当事人对鉴定初稿提出的异议，经采用广联达图形算量软件计算后，本着实事求是的原则，对备案合同中的部分工程量进行了调整。调减了混凝土425.623平方米，调整了钢筋工程款2561500元。对此问题，一审法院认为，鉴定机构作为专业的建设工程造价鉴定机构受一审法院委托，对案涉工程造价进行鉴定，其采用专业计算软件和算法对工程量进行计算并依据其确定工程量调减的鉴定方式并无不当。某地产公司虽然提出其亦采用广联达图形算量软件进行计算后所得结果与鉴定机构的结果不一致，但是通过询问鉴定机构得知，该软件系目前工程造价领域通用的软件程序，即便是同样的软件，但如果采取的算法不同，对工程的理解做法不同，均有可能得出不同的工程量结果。某地产公司虽主张其采用广联达图形算量软件对工程量进行计算所得结果与鉴定机构结果不一致，但并未证明计算结果不一致系由于鉴定机构在工程量计算过程中采用了错误的算法或对工程的理解存在错误，故仅凭计算结果不一致并不足以否定鉴定机构所做结果的真实有效性。因此，某地产公司的该项异议理由不能成立，一审法院不予支持。

3.关于材料调差问题。某地产公司主张鉴定报告采用了2013年7月至11月及2014年度信息价的平均价进行材料调整，不符合案涉工程施工期间实际使用各种材料的用量，应当按照每季（如果每月有信息价应按每月）进行材料价差调整。鉴定机构答复称，因鉴定双方所提交质证资料中并未包含每季每月施工期的进度表，无法分段分析整个工程材料用量，进行计算材料价差的调整，按照不同施工期的进度比例计算本项目材料的权重是符合工程造价计价原则的。一审法院认为，双方备案合同中虽然对人工、材料、机械单价约定按照当地政府管理部门发布的施工同期价格信息进行调整，但并未约定具体的价格调整方式。而根据一审法院查明事实，案涉酒店项目于2013年7月21日开工，于2015年10月25日竣工验收。依据双方当事人在鉴定过程中提供的鉴定材料可以确定，案涉工程于2014年完成主体工程，鉴定机构在双方当事人均未提供施工期进度表的情况下，以2013年-2014年的施工进度测算了两个年度施工期的进度比例，材料信息价采用了2013年7月至11月即2014年4月至8月年度价格信息，计算了两个年度的平均价，依据不同施工期的进度比例计算了本项目材料信息价的权重，按施工进度的权重计算出本工程政府信息价的鉴定方式并未违反合同约定，且符合工程造价计价原则。某地产公司主张的材料调差方式既无合同依据亦无法律依据，一审法院不予采纳。

4.关于鉴定报告对±0以上和±0以下进行区分问题。某地产公司主张根据《2010年建筑工程消耗定量定额（措施项目计算规则）》超高降效与加压水泵台班应计算±0以上部分，以下部分不计算，但鉴定报告对±0以上和以下不做区分，导致鉴定报告对该部分计算含糊不清，无法确定。鉴定机构答复称，该问题在“中亚之门酒店-突击按备案合同调整工程量（可计量措施项目）”中已经进行了调整。本项目的全部建筑面积56038.89平方米，加压水泵台班计算的±0以上面积为51766.62平方米，已经扣减了±0以下的面积4272.27平方米。超高降效计算在广联达程序软件中已经扣减。一审法院认为，依据鉴定机构答复，其已经对某地产公司所主张的异议进行了相应调整，其调整方式与某地产公司认可的方式一致，现某地产公司虽然对该部分鉴定造价不予认可，但亦无证据证明鉴定机构所做调整结果错误，故对某地产公司所提该项异议一审法院不予支持。

5.关于人工费调整的问题。某地产公司主张案涉工程实际施工时间为2013年6月至2015年10月，人工费调整应按实际施工时间分阶段调整，但鉴定报告全部按2014年4月1日以后的标准进行调整，不符合相关文件规定。鉴定机构答复称，鉴定报告中人工费的调整是依据备案合同中约定的人工单价即土建按76.5元/工日、安装及机械用工按78.25元/工日进行调整。根据相关文件规定：建设工程市场人工单价信息可按招标文件和施工合同中约定办法执行；定额内人工费单价的调整编制投标报价时，投标人可参照市场价格自主确定人工费单价，但不得低于定额内人工费单价计算。鉴定报告中采取备案合同中人工费的约定计算符合相关规定。一审法院认为，根据一审法院前述对案涉工程造价依据的分析，确定对案涉工程已双方所签备案合同为依据进行工程鉴定，鉴定机构根据双方备案合同约定对人工费进行调整并无不妥，对其鉴定结论一审法院予以确认。某地产公司主张对人工费分阶段进行确定的意见与合同约定不符，亦无事实和法律依据，一审法院不予采纳。

6.关于甲方代购材料的保管费问题。某地产公司主张甲方代购材料的保管费双方在备案合同中未约定，鉴定报告按甲方代购材料的1%及其保管费无依据。鉴定机构答复称，按照材料预算价格计算的相关规定，材料预算价格应该由材料费、运费及采购保管费组成，因本工程的特殊性，部分材料为甲方代购，其材料的运费含在代购费用中，但甲方代购的材料要交给施工方用于施工中，因此施工方发生的保管费用应该计入工程造价。一审法院认为，虽然双方合同对材料保管费并无约定，但是根据鉴定规则，材料预算价格系由材料费、运费及保管费三部分组成，对于甲供材部分，因某地产公司并未举证证明其对所购材料进行了保管并支出了相关费用，故鉴定机构对甲供材计取保管费用并无不妥。

7.关于基础垫层材料问题。某地产公司主张根据2013年7月22日监理记录，基础垫层沥青混凝土实际为普通混凝土，但鉴定报告按沥青混凝土计算与实际不符。鉴定机构答复称，鉴定报告中计算的基础垫层为沥青混凝土是依据设计施工图上要求计算的，质证材料中未见“2013年7月22日监理记录”。一审法院认为，因某地产公司未能提供相关监理记录，故鉴定机构依据设计施工图进行计算并无不当。一审法院审理中，某地产公司向一审法院提交了部分监理记录，拟证明基础垫层系使用普通混凝土，但其所提交的记录并非其主张的2013年7月22日进行施工的相关监理记录，无法证明当天的施工情况；且根据设计施工图的要求，对基础垫层使用普通混凝土属于工程设计变更项，依据合同约定需签订工程变更设计签证，某地产公司未能举证证明该项目存在设计变更，故一审法院对其该项异议不予采纳。

综合上述分析，案涉双方当事人均对鉴定报告提出了相关异议，鉴定机构亦予以答复，一审法院依据答复意见及本案审理查明的相关事实确定案涉工程造价为65391894.64元（计算方法：无争议造价61752231.64元+“三通一平”工程签证239211.13元+争议项目配合费128401.69元+争议项目钢连廊结构调整838667.43元+争议项目1至4层消防工程局部88390.18元+劳保统筹费用2344992.57元）。

（三）针对已支付工程款数额。

依据一审法院查明事实，双方当事人对汇入某股份公司对公账户的18260000元系案涉酒店工程的工程款并无异议。

本案审理中，双方当事人针对已付款的主要争议主要系以下几方面：1.对某地产公司汇入王华进银行卡的150000元及汇入寇秀梅银行卡上23600元的认定。根据本案原一审过程中于2016年9月27日向双方当事人所做质证笔录记载，某股份公司明确表示认可汇入王华进账户的款项属于案涉工程款，对汇入寇秀梅账户的款项因其上有王华进的签字确认，故对该款项亦予以认可。本案审理期间，某股份公司虽然对上述两笔款项不予认可，但由于未能举证证明其主张，故一审法院对其抗辩意见不予采纳。2.对某地产公司汇入王**云个人账户上的4868332元的认定。根据已查明事实，王**云系双方合同约定的某股份公司在工程中的负责人，全程参与了案涉工程的施工，并代表某股份公司多次就案涉工程结算等相关问题与某地产公司进行协商。虽然王**云作为分公司经理助理并无收取工程款的职权，但其在案涉工程中的表现足以使某地产公司相信其有权收取工程款，且在某地产公司向王**云转账付款的过程中注明用途为“预付工程款”，故一审法院依法认定王**云收取的4868332元属于某地产公司支付的工程款。3.对以房抵款的认定。本案原一审过程中于2016年9月27日向双方当事人所做质证笔录中，某股份公司确认某地产公司以房抵扣其所欠邵伟国、刘艳荣、孙文登、李春琦、王红珍、时来康的工程款，共计880527元。本次审理中，某股份公司对此未提出异议，一审法院对该事实依法予以确认。

综上，一审法院确认某地产公司就案涉酒店工程，向某股份公司共计支付工程款24182459元（计算方式：18260000元+150000+23600元+4868332元+880527元）。某地产公司尚欠某股份公司工程款41209435.64元（计算方式：65391894.64元-24182459元）。某股份公司要求某地产公司支付工程欠款的诉讼请求具备事实和法律依据，一审法院在其主张合理范围内予以支持。

（四）关于欠付工程款利息、滞纳金的问题。

某股份公司主张某地产公司应从案涉工程竣工之日起按月息2%支付欠付工程款利息至实际付清之日，对此问题，一审法院认为，根据前述分析认定，某地产公司确实存在欠付工程款的行为，因此，某股份公司有权要求某地产公司向其支付作为欠付工程款法定孳息的工程款利息。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，某股份公司与某地产公司对案涉工程价款一直存在较大争议且双方未能结算，直至本案诉讼，工程价款才以司法鉴定方式得到确认。因案涉工程已经五方验收合格并予以交付，故一审法院依法确定工程竣工之日即2015年10月25日为欠付工程款利息的起算日。某股份公司主张对利率应依据案涉还款协议中约定的月利率2%予以确定，对此主张，一审法院认为不能成立。根据一审法院查明事实及双方在还款协议中的约定，明确该协议系作为非备案合同的组成部分，其效力与非备案合同一致。故从性质上看该还款协议系作为非备案合同的从合同，现主合同无效，从合同亦应归于无效。但由于该协议为无效协议，故某股份公司的该项主张一审法院不予支持。依据上述法律规定，对案涉工程竣工之日2015年10月25日至2019年8月19日的利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计算，对2019年8月20日之后的欠款利息应以全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算。针对某股份公司主张欠付工程款滞纳金因无合同及法律依据，一审法院不予支持。

三、关于工程进度款利息、滞纳金问题。

某股份公司主张某地产公司应向其支付工程进度款利息及滞纳金，一审法院认为其该项主张不能成立，理由如下：1.某股份公司提出该项诉讼请求的依据为双方订立的还款协议，但由于该协议效力存在瑕疵，故其主张缺乏合同依据。2.即便该还款协议有效，某股份公司用以证明其工程进度款具体数额的证据系其自行制作的工程进度申请表，某地产公司以该证据系某股份公司单方制作未得到某地产公司认可为由对其证明力不予认可，某股份公司亦未有其他证据对该份证据的证明力予以补强。且本案工程造价系在诉讼阶段才通过鉴定予以确认，因此，某股份公司自行制作的工程进度申请表无法证明其主张的工程进度款数额的真实有效性，其主张进度款利息及滞纳金缺乏事实和法律依据，一审法院依法对该项诉讼请求不予支持。

四、关于某股份公司主张优先受偿权的问题。

《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”上述法律规定所确定的建设工程优先受偿权，是立法对承包人应当获取的工程价款的优先保护，属于承包人的法定权利。案涉合同的无效，不影响某股份公司主张建设工程款优先受偿权。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，案涉酒店工程于2015年10月25日通过五方验收。后双方因对工程价款发生争议未能进行工程结算，直至某股份公司于2016年4月21日向一审法院提起诉讼并未超过上述法定期限。某地产公司主张某股份公司所提建设工程优先受偿权已超过法定期限的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。据此，某股份公司对涉案工程在欠付工程款41209435.64元的范围内享有优先受偿权。某股份公司关于建设工程优先受偿权的诉讼请求成立，一审法院在合法范围内予以支持。

某股份公司主张案涉工程鉴定费用690000元、保全申请费5000元，财产保全保险费238500元应当由某地产公司全部承担。一审法院认为，本案纠纷系因工程欠款发生，双方对纠纷的发生和鉴定的提起，均负有一定责任，酌定上述费用由双方分担。判决：一、某地产公司自判决生效之日起十日内向某股份公司支付工程款41209435.64元；二、某地产公司自判决生效之日起十日内向某股份公司支付欠付工程款利息（以41209435.64元为基数，自2015年10月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计算，自2019年8月20日至实际付清之日按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算）；三、某股份公司在41209435.64元范围内对中亚之门·酒店工程享有建设工程款优先受偿权；四、驳回某股份公司的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的焦点问题为：一、工程价款结算的依据如何确定；二、某地产公司应向某股份公司支付工程款的数额如何确定；三、欠付工程款的利息、欠付进度款的利息如何确定；四、建设工程价款优先受偿权的范围如何确定。

一、关于工程价款结算的依据如何确定的问题。

根据查明的事实，某股份公司与某地产公司于2013年6月10日签订非备案合同，于2014年9月8日签订备案合同及补充协议，上述合同因违反《中华人民共和国招投标法》的强制性规定属于无效合同，双方当事人对此均未提出异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，案涉工程已于2015年10月25日竣工验收合格，某股份公司可以参照合同约定请求某地产公司支付工程价款。本案中，双方当事人的分歧点在于参照备案合同还是非备案合同作为工程价款结算的依据。某地产公司主张应以备案合同作为工程价款结算的依据。某股份公司主张应以双方实际履行的非备案合同作为工程价款的结算依据，但其认为备案合同与非备案合同均采用2011定额标准计算工程款，备案合同约定工程款在工程总造价基础上下浮5%，而非备案合同约定工程款在工程总造价基础上上浮3%，本案以备案合同作为鉴定基础，则应在鉴定意见的基础上上调8%作为工程价款。一审中，某股份公司明确表示不申请重新鉴定，应视为其认可以工程造价鉴定意见作为工程价款调整的依据。综上，本院参照工程造价鉴定意见作为结算工程价款的依据。

本案原一审中，鉴定机构工作人员到庭接受质询，并计入原一审庭审笔录。本案一审法院组织双方当事人就鉴定机构的书面答复意见进行质证，并未违反法定程序。某地产公司主张一审法院未通知鉴定机构人员到庭接受质询违反法定程序，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

二、关于某地产公司应向某股份公司支付工程款的数额如何确定的问题。

1.关于工程造价认定的问题。

关于土建工程“三通一平”工程的问题。某地产公司主张“三通一平”工程应按照四类工程取费，且应套用挖掘机免爆拆除定额按运距5公里计算为144523.39元。根据备案合同约定“三通一平”工程按一类工程取费。一审中鉴定机构书面答复，鉴定意见中“三通一平”工程按照一类工程取费，套用挖掘机免爆拆除定额标准计算，鉴定机构采用的标准符合备案合同的约定。一审判决以鉴定意见及“三通一平”工程签证数额239211.13元认定该工程造价，并无不当。某地产公司的该项上诉请求，本院不予支持。

关于合同价款调整的依据问题。某地产公司主张一审判决根据鉴定意见认定工程造价调增、调减方面均违反了备案合同中关于工程价款调整的约定，鉴定机构采用广联达软件计算工程造价，但未公开计算过程，也未提供鉴定意见的电子版，不符合司法鉴定公开的原则。一审中鉴定机构书面答复关于合同价款的调整依据为2017年8月7日某股份公司提交的工程造价鉴定需要提供相关资料的回复及附件（工程造价结算书）、2017年7月25日某地产公司提交的工程预算书，鉴定机构按照双方当事人对鉴定意见初稿提出的异议，经广联达软件计算后对备案合同中的部分工程量进行了调整。鉴定机构采用专业计算软件和算法对工程量进行计算并依据其确定工程量调整的鉴定方式，并无不当。某地产公司并未提交证据证明合同价款调整存在错误，其以自己计算结果与鉴定机构计算结果不一致为由，主张合同价款计算不当，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

关于材料调差的问题。某地产公司主张鉴定意见采用2013年7月至2013年11月及2014年度信息价的平均价进行材料调整错误，应当按照每季（如果每月有信息价应按每月）进行材料价差调整。案涉工程于2013年7月21日开工，2015年10月25日竣工验收，双方当事人均认可案涉工程于2014年完成主体工程。备案合同中约定人工、材料、机械单价按照当地政府管理部门发布的施工同期价格信息进行调整，但并未约定具体的价格调整方式。鉴定机构在双方当事人均未提供施工期进度表的情况下，以2013年至2014年的施工进度测算两个年度施工期的进度比例，采用2013年7月至2013年11月及2014年4月至2014年8月年度价格信息计算两个年度的材料信息平均价，依据不同施工期的进度比例计算材料信息价的权重，按施工进度的权重计算出相应信息价，符合工程造价计价原则，并未违反合同约定。某地产公司主张的材料调差方式缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

关于±0以上以下是否区分的问题。某地产公司主张，鉴定意见中未对±0以上以下产值做区分，导致超高降效与加压水泵台班的数值出现错误。一审中鉴定机构书面答复，鉴定意见中已经扣减±0以下的面积，超高降效与加压水泵台班的数值已经做过扣减处理，其调整方式与某地产公司主张的计算方式一致。某地产公司对该部分鉴定意见不予认可，但未提交证据证明，对该上诉请求，本院不予支持。

关于人工费调整的问题。某地产公司主张2013年6月案涉工程开工，人工费应按照2013年度同期当地政府管理部门发布的人工费计算，一审判决以2014年度同期当地政府管理部门发布的人工费计算，与事实不符。备案合同中约定人工费按照土建用工76.5元/工日、安装及机械用工78.25元/工日进行调整，鉴定意见符合备案合同的约定。某地产公司主张的计算标准，与备案合同约定的不符，本院不予支持。

关于甲方代购材料的保管费问题。某地产公司主张案涉合同并未约定甲供材保管费用，某股份公司也未提交证据证明相应保管费用，保管费用不应计入工程造价。一审中鉴定机构书面答复，按照材料预算价格计算的相关规定，材料预算价格应该由材料费、运费及采购保管费组成，因案涉工程的特殊性，部分材料为甲方代购，其材料的运费含在代购费用中，但甲方代购的材料要交给施工方用于施工中，因此施工方发生的保管费用应计入工程造价。鉴定机构参照《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》规定按供应材料价值的1%计算保管费，并无不当。

关于基础垫层材料问题。某地产公司主张基础垫层沥青混凝土为普通混凝土，鉴定意见按沥青混凝土计算与实际不符。案涉工程设计施工图要求基础垫层为沥青混凝土，鉴定意见以此计算工程造价，并无不当。一审中某地产公司提交的证据无法证明基础垫层为普通混凝土，也无法证明基础垫层进行了设计变更，对该上诉请求，本院不予支持。

关于劳保统筹费用的问题。劳保统筹费用即社会保障费用。鉴定意见中无争议的社会保障费为2344992.57元，有争议的社会保障费为47127.55元。某地产公司认为无争议的社会保障费2344992.57元不应计入工程造价，某股份公司认为有争议的社会保障费47127.55元也应计入工程造价。《新疆维吾尔自治区建筑工程社会保险费统筹管理暂行办法》规定，劳保统筹费应当由建设单位进行缴纳，在工程竣工后，施工方可以向统筹机构申请拨付基本保险费。本案中双方均认可案涉工程劳保统筹费用由某地产公司缴纳，缴纳后作为向某股份公司支付的工程款。某地产公司至今未缴纳劳保统筹费用，主张在工程价款中扣除未缴纳的费用，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。一审判决将劳保统筹费用2344992.57元计入工程造价并无不当，本院予以确认。关于劳保统筹费用47127.55元是否计入工程造价的问题。鉴定意见列明争议工程的劳保统筹费用47127.55元，包括土建工程“三通一平”工程签证15714.33元、土建工程争议工程签证516.4元，钢连廊钢结构调整30896.82元。一审判决认定了土建工程“三通一平”工程及钢连廊结构调整的相应工程款，应将相应的劳保统筹费用计入工程造价，一审判决遗漏认定劳保统筹费用46611.15元（土建工程“三通一平”工程签证15714.33元+钢连廊钢结构调整30896.82元），本院予以纠正。综上，案涉劳保统筹费用应为2391603.72元（2344992.57元＋46611.15元）。

对于一审判决认定的其他工程造价，双方当事人均未提出上诉，本院予以确认。

综合上述分析，本院确定案涉工程造价为65438505.79元（鉴定意见列明的无争议工程造价61752231.64元+“三通一平”工程签证239211.13元+争议项目配合费128401.69元+争议项目钢连廊结构调整838667.43元+争议项目1-4层消防工程局部88390.18元+劳保统筹费用2391603.72元）。

如上所述，备案合同与非备案合同均为无效合同，根据备案合同约定的工程总造价下浮5%的条款及根据非备案合同约定的工程总造价上浮3%的条款亦无效。案涉鉴定意见明确载明，本工程造价鉴定属备案合同范围的内容均按照经济投标书投标报价明细下浮5%进行了调整。本院参照备案合同与非备案合同的约定，根据公平原则，对工程造价不予下浮调整，酌情认定工程造价为68882637.67元（65438505.79÷95%）。

2.关于已支付工程款的认定问题。

关于寇秀梅账户23600元的认定。原一审中某股份公司认可有王华进签字的款项，寇秀梅账户中23600元有王华进的签字，某股份公司亦予以确认。现其主张该款项不应计入已付工程款，但未提交证据推翻其在原一审中的自认，本院不予支持。

关于王**云账户4868332元的认定。根据已查明的事实，王**云系双方合同约定的某股份公司在案涉工程中的负责人，全程参与案涉工程，并代表某股份公司多次就案涉工程结算等相关问题与某地产公司进行协商。某地产公司向王**云转账时，亦注明用途为预付工程款，一审判决综合认定该款项属于已付工程款，并无不当。某股份公司主张该款项不是已付工程款，但未提交证据予以证明，本院不予支持。

关于以房抵工程款880527元的认定。一审中，某股份公司对该款项并未提出异议，现其主张该款项不应计入已付工程款，本院不予支持。

一审判决认定某股份公司对公账户的18260000元及王华进账户上的150000元系案涉已付工程款，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。综上，某地产公司已向某股份公司支付案涉工程款24182459元（18260000元+150000元+23600元+4868332元+880527元）。

综上，某地产公司尚欠某股份公司工程款44700178.67元（68882637.67元-24182459元）。某股份公司要求某地产公司支付工程欠款的诉讼请求，本院在其主张的合理范围内予以支持。

三、关于欠付工程款的利息、欠付进度款的利息如何确定的问题。

某股份公司主张欠付工程款及进度款的利息应依据还款协议约定，按照月利率2%计算。还款协议明确载明，还款协议为非备案合同的组成部分，与非备案合同具备同等法律效力。本案中，非备案合同无效，还款协议亦无效。某股份公司主张以无效的还款协议认定欠付工程款及进度款的利息，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”一审判决认定以案涉工程竣工之日即2015年10月25日为欠付工程款利息的起算日，自2015年10月25日起至2019年8月19日的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准计算，对2019年8月20日之后的欠款利息以全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算，并无不当，本院予以确认。一审中，某股份公司提交自行制作的工程进度申请表，无法证明其主张的工程进度款数额的真实有效性，其主张工程进度款利息缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

四、关于建设工程价款优先受偿权的范围如何确定的问题。

某地产公司主张某股份公司应在29990734.5元范围内享有建设工程价款优先受偿权。如前所述，某地产公司欠付某股份公司工程款44700178.67元，某股份公司应在44700178.67元范围内享有建设工程价款优先受偿权。某地产公司的该项上诉请求，本院不予支持。

一审中某股份公司变更诉讼请求，案件受理费应进行相应调整。一审判决认定的案件受理费有误，本院予以纠正。某股份公司预交一审案件受理费791800元，一审法院应向某股份公司退还多收取的案件受理费128014.49元。因本案二审予以改判，对案件受理费、鉴定费、保全申请费及财产保全保险费等进行重新确认，对当事人提出的一审判决对上述费用责任比例划分有误的问题，不再作为焦点问题予以论述。

综上，某股份公司的上诉请求部分成立，某地产公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2020）新民初9号民事判决；

二、伊犁某地产公司自本判决生效之日起十日内向江苏某股份公司支付工程款44700178.67元；

三、伊犁某地产公司自本判决生效之日起十日内向江苏某股份公司支付欠付工程款利息（以44700178.67元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2015年10月25日起计算至2019年8月19日止，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际付清之日止）；

四、江苏某股份公司在44700178.67元范围内对中亚之门·酒店工程享有建设工程款优先受偿权；

五、驳回江苏某股份公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费663785.51元，由江苏某股份公司负担425264.43元，由伊犁某地产公司负担238521.08元。鉴定费690000元，保全申请费5000元，财产保全保险费238500元，合计933500元，由江苏某股份公司负担598061.18元，由伊犁某地产公司负担335438.82元。二审案件受理费187514.61元，由江苏某股份公司负担71497.43元，由伊犁某地产公司负担116017.18元。

审 判 长　吴兆祥

审 判 员　陈宏宇

审 判 员　徐　霖

二〇二一年十二月十四日

法官助理　吕　晨

书 记 员　范　苗