咸阳某供热公司、福建某环保公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）最高法民申239号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：咸阳某供热公司。住所地：陕西省西咸新区。

法定代表人：崔某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张胜利，陕西世创律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：福建某环保公司。住所地：福建省龙岩市新罗区。

法定代表人：何某，该公司董事长。

再审申请人咸阳某供热公司因与被申请人福建某环保公司（以下简称某环保公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2021）陕民终713号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

咸阳某供热公司申请再审称：（一）二审判决认定事实错误。1.案涉锅炉除尘脱硫脱硝改造工程由无资质的西安西矿环保科技有限公司借用某环保公司资质施工的事实清楚，证据充分，咸阳某供热公司与某环保公司所签施工合同无效，二审判决对合同效力未予认定，明显错误。2.二审判决认定西安西矿环保科技有限公司是某环保公司的子公司错误。某环保公司与西安西矿环保科技有限公司并非“母子公司”，而是控股关系。控股公司和被控股公司是各自独立的企业法人，被控股公司没有资格以控股公司的资质施工，是明显的挂靠。3.二审判决错误分配举证责任，案涉工程所涉资金、机器设备等均为西安西矿环保科技有限公司组织，应当由某环保公司承担举证责任，二审判决认定咸阳某供热公司没有证据证明错误。4.一审判决已认定案涉工程质量不合格，二审判决认定为工程质量存在瑕疵或缺陷，显失公正。（二）由于西安西矿环保科技有限公司借用某环保公司资质施工，案涉建设工程施工合同无效，虽然其完成了改造施工，但未达到合同约定的竣工验收条件，经过整改仍不合格，某环保公司的付款请求及要求返还履约保证金的请求均不符合合同约定的条件及法律规定，应依法驳回其诉讼请求。（三）咸阳某供热公司的2#、3#锅炉应急改造是因为某环保公司工程质量不达标，环保不过关，某环保公司多次整改仍不能达标，在某环保公司已经起诉咸阳某供热公司，明确其不再整改的情况下，才与其他公司签订合同进行应急改造，应急改造后排放基本达到环保要求，但2#、3#锅炉出力不达标的问题仍未解决，不符合质量标准。某环保公司施工的4#锅炉改造也不达标。因某环保公司违约，且不可抗力原因解除合同的，造成的损失应全部由某环保公司自行承担。（四）因工程质量不合格，原一审判决驳回了某环保公司的诉讼请求，二审发回重审后，一审法院查明某环保公司的工程质量不合格系因锅炉出力与排放不达标，但却判令咸阳某供热公司支付巨额工程款。二审判决对咸阳某供热公司案涉4#锅炉超低排放改造仅酌定90万元，显失公正。咸阳某供热公司并未就施工工期延迟违约情况提起反诉，二审判决按照合同总造价的80%认定应得工程款总额，并对迟延施工期限的违约金仅计算20%，明显错误。（五）二审程序不当。案件发回重审后，一审法院法官就案件的审理与二审法院法官进行沟通交流，其上诉后原二审办案法官继续审理本案，故本案存在程序违法的情形。综上，咸阳某供热公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百条第一项、第二项、第六项、第七项、第十一项之规定申请再审。

本院经审查认为，本案系当事人申请再审案件，应当围绕咸阳某供热公司申请再审的理由是否成立进行审查。本案需要审查的问题为：（一）二审法院对于案涉合同效力的认定是否有误；（二）二审法院判决咸阳某供热公司支付某环保公司工程款14330985.6元及返还履约保证金是否有误；（三）二审法院是否存在程序违法的情形。

（一）二审法院对于案涉合同效力的认定是否有误

本案中，咸阳某供热公司主张案涉工程系西安西矿环保科技有限公司借用某环保公司的资质承揽工程，案涉合同无效。根据一、二审法院查明的事实，某环保公司系西安西矿环保科技有限公司的控股公司，西安西矿环保科技有限公司的员工皮栋、谭光之等人系某环保公司借调到该公司参与案涉工程施工的人员，案涉合同的签订及履行主体均是某环保公司，双方案涉工程资金往来亦不涉及西安西矿环保科技有限公司。咸阳某供热公司主张西安西矿环保科技有限公司与某环保公司系挂靠关系，应当提交相应证据证明其主张，但其未提交证据证明案涉工程存在所涉资金、机器设备等均为西安西矿环保科技有限公司组织的情形，故二审法院对其主张未予支持并无不当，亦不存在举证责任分配错误的情形。

另，咸阳某供热公司提交的《咸阳某供热公司II区热源厂2×100t/h循环流化床锅炉除尘、脱硫、脱硝改造工程总承包投标文件》封面、《咸阳某供热公司II区热源厂1×75t/h、1×35t/h循环流化床锅炉除尘、脱硫、脱硝改造工程总承包投标文件》中投标函等证据系在一、二审审理中已经提交过的证据，不属于新证据，且上述证据不能证明案涉工程系由西安西矿环保科技有限公司挂靠某环保公司施工完成的。因此，二审法院认定案涉合同有效并无不当。

（二）二审法院判决咸阳某供热公司支付某环保公司工程款14330985.6元及返还履约保证金是否有误

首先，关于咸阳某供热公司应否支付某环保公司工程款及返还履约保证金。咸阳某供热公司申请再审主张，二审判决认定某环保公司的工程不符合合同要求，仍判决咸阳某供热公司支付工程款，适用法律有误。本案中，虽然案涉工程质量存在一定瑕疵或缺陷，但在所涉锅炉运行两个采暖周期且某环保公司未拒绝进行质量维修的情形下，二审法院认定咸阳某供热公司提交的证据不足以证明工程不合格且经修复也无法验收合格并无不当，故咸阳某供热公司应当向某环保公司支付工程款及返还履约保证金。

其次，关于二审判决对于咸阳某供热公司支付某环保公司工程款数额的认定是否妥当。经审查，案涉工程至2019年年底，咸阳某供热公司已将案涉1#锅炉进行拆除、对2#、3#锅炉委托第三方进行应急改造、对4#锅炉进行超低排放改造，故某环保公司已经无法继续履行维修改造义务，二审判决认定案涉施工合同已实际解除并无不当。行为时有效的《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”一、二审法院系在综合考虑案涉工程变更、质量维修以及某环保公司的违约情形后，酌定整体按照合同总造价的80％认定某环保公司的应得款项总额，对于咸阳某供热公司为合同履行而支付的补救措施费用不再另行扣减，已是充分考虑了工程现状和当事人的损益情况，并不存在显失公平的情形。其中，关于4#锅炉的应急改造费用，因4#锅炉的改造属于整体改造，而对4#锅炉超低排放改造费用的小部分才属于咸阳某供热公司代某环保公司采取补救措施而产生的合理开支，故二审判决参照2#、3#锅炉应急改造费用酌情确定其合理支出为90万元亦无不当。

最后，咸阳某供热公司于申请再审期间提交新证据：《咸阳某供热公司II区热源厂2#、3#锅炉烟气应急改造项目竞争性谈判公告》，拟证明某环保公司将咸阳某供热公司诉至法院之后，以实际行动拒不整改，咸阳某供热公司为解决烟气不达标的问题，才在网上发布公告，实施改造，不存在未通知某环保公司的情况。本院认为，从该组证据的内容来看，该公告只能反映出咸阳某供热公司就案涉锅炉的改造项目进行招标，并不能证明某环保公司存在拒不整改的事实，故其提交的新证据不能推翻二审判决认定的事实。

（三）二审法院是否存在程序违法的情形

咸阳某供热公司申请再审称该案在发回重审后，一审法院法官就案件的审理与二审法院法官进行沟通交流，其上诉后原二审办案法官继续审理本案，故本案存在程序违法的情形。本院认为，咸阳某供热公司提出的一、二审法院法官就案件审理进行沟通的主张不属于《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第二百零七条规定的可以申请再审的事由。《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条规定：“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但是，经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制。”故咸阳某供热公司关于其上诉后原二审办案法官继续审理本案系程序违法的主张不能成立。

综上，咸阳某供热公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第二百零七条第一项、第二项、第六项、第七项、第十一项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回咸阳某供热公司的再审申请。

审 判 长　吴兆祥

审 判 员　龙　飞

审 判 员　张　梅

二〇二二年三月三十一日

法官助理　林法纲

书 记 员　余亚平