某水电公司、福建某生态公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2021）最高法民终1056号

上诉人（原审原告、反诉被告）：某水电公司，住所地甘肃省张掖市。

法定代表人：徐某，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：李某，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘占武，甘肃赛莱律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：福建某生态公司，住所地福建省福州市。

法定代表人：高某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：金芙蓉，甘肃嘉乐律师事务所律师。

上诉人某水电公司（以下简称水电公司）因与上诉人福建某生态公司（以下简称某生态公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2015）甘民一初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人水电公司的委托诉讼代理人李淑荣、刘占武、上诉人某生态公司的委托诉讼代理人金芙蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

水电公司上诉请求：1.撤销（2015）甘民一初字第23号民事判决第二项，改判某生态公司向水电公司返还超付的工程款15343546.52元；2.撤销（2015）甘民一初字第23号民事判决第五项，改判水电公司向某生态公司支付窝工损失等7414968.54元，并将该项第二款内容改判为以上数额相抵，某生态公司向水电公司支付14176414.64元；3.本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由某生态公司全部承担。事实与理由：（一）一审法院认定水电公司应付款项事实不清，认定水电公司超付工程款数额错误。2013年9月份签订的《三道湾水电站工程施工标段调整工期撤场协议》（以下简称2013年撤场协议）确定的160万元、2016年7月14日签订的《甘肃讨赖河三道湾3×30MW水电站工程引水隧洞B2标、B4标、交通洞工程及高压水道施工支洞工程完全撤场协议》（以下简称2016年撤场协议）确定的3114410.50元不应全部计入水电公司应付款项。1.按照2013年撤场协议约定，水电公司应向某生态公司支付撤场费用26.82万元，支付进度结算款35.56万元，提供借款97.62万元，上述费用合计160万元。其中，撤场费用26.82万元计入水电公司应付款项中合理，但进度结算款35.56万元已包含在“双方已结算数额”，借款97.62万元某生态公司应当在合同解除时予以返还，不应计入水电公司应付款项。2.2016年撤场协议约定，水电公司应向某生态公司支付撤场费用3114410.50元，水电公司已于2016年8月12日将该款项全部付清，一审法院将3114410.50元计入水电公司应付款项，却未在水电公司已付工程款中考虑上述费用，导致超付工程款数额认定错误。因此，水电公司应付款项共计63496531.33元，减去水电公司已付工程价款78840077.85元，某生态公司应返还的超付工程款数额应为15343546.52元。（二）一审法院判令水电公司支付某生态公司抽水费用、窝工损失等共计16147627.38元明显不当。具体如下：1.一审判决认定某生态公司B2标段抽水费用2989088.52元、涌水降效费用1210566.55元；B4标段抽水费用1728989.68元、涌水降效费用1319659.54元，合计7248304.28元，该费用不应由水电公司承担。（1）案涉项目招标文件中明确指出，水电公司在招标时，已预见到引水隧洞存在涌水，并在招标图纸中作出了披露，引水隧洞B2标段3#洞、B4标段5#洞有股状水流，从某生态公司投标文件中每个标段13台水泵的配置来看，某生态公司也在投标时明确认识到引水隧洞将有涌水发生。由于本合同的计价方式为工程量清单计价，某生态公司投标时的隧洞开挖、支护等综合单价中已考虑上述抽水的费用，但在实际施工过程中，某生态公司在引水隧洞B2标段投入了21台水泵，其中投标文件中的13台水泵及抽水费用应由某生态公司自行承担，水电公司仅承担剩余8台水泵产生的抽水费用，即2989088.52元×8/21=1138700.39元；某生态公司在B4标段仅投入了12台水泵，低于投标文件中承诺的设备数量，无权向水电公司主张B4标段的抽水费用。（2）关于涌水降效费用，一审某生态公司对其主张的施工降效损失没有进行举证，一审法院也认定“某生态公司对施工降效无具体记载”，某生态公司应承担举证不能的法律后果，鉴定机构以“洞身开挖按完成产值的10%计取，初期支护按完成产值的15%计取”的标准计算降效费用，既无事实依据，也无法律依据。即便是某生态公司承建的标段洞内有积水，也是因其投入的抽水设备不足所致，故该损失应当由其自行承担。招投标文件作为合同文件的组成部分，对双方均有约束力，一审法院对案涉工程抽排水费用及施工降效费用进行认定时严重背离合同文件内容，认定事实错误。2.一审法院关于引水隧洞B2标段停电窝工费用670502.54元、B4标段停电窝工费用381141.73元、进厂交通洞标段停电窝工费用541815.93元、高压水道支洞标段停电窝工费用22544.08元（合计1616004.28元）的认定与合同约定不符。（1）案涉引水隧洞B2、B4等标段招标文件技术条款1.9.2约定，某生态公司应按其自身需要，为本合同的施工和生活用电，配备一定容量的事故备用电源，除发包人指定的降压变电站发生的电网停电事故外，某生态公司应自行负责其电力设备或备用电源出现故障所引起的损失。某生态公司主张停电窝工损失时，应举证证明该停电系因发包人指定的降压变电站发生电网停电事故所致，否则应承担举证不能的不利后果。（2）一审法院混淆了“事故备用电源”和“事故应急电源”两个不同的概念，案涉项目招标文件技术条款1.9.2约定：“承包人需按其自身需要为本合同工程的施工和生活用电配备一定容量的事故备用电源”，也就是说一旦发生停电，承包人应当立即启动备用电源，以保证工程正常施工。同时，因启动备用电源而产生的额外电费差价，按照正常的施工管理程序，某生态公司可以向水电公司进行主张，但某生态公司配置的15kw柴油发电机根本无法负担施工机械的用电负荷，只能作为应急照明电源使用，根本无法满足招标文件的要求，应自行承担由此造成的损失。3.一审法院在引水隧洞B4标段因甲供材料未进场造成停工损失1007050.67元方面认定事实不清。自2012年4月12日至2012年6月14日，水电公司一直在向某生态公司供应钢筋，不存在因钢筋供应不及时导致其停工的事实，某生态公司提供的证据只能看出引水隧洞B2标段2012年7月24日至2012年8月2日不能正常供应砂石料，并未提及引水隧洞B4标段砂石料供应是否正常，没有任何证据能够证明因砂石料供应不及时导致引水隧洞B4标段停工。按照一审法院认定的情况，2012年8月2日以后钢筋、砂石料均已到位，某生态公司即应进行引水隧洞B4标段衬砌作业，但事实上从2012年8月至项目停工时，某生态公司一直未进行衬砌作业，由此可见，引水隧洞B4标段该时间段停工完全系某生态公司消极怠工所致，与甲供材料是否供应到位无关。一审法院认为水电公司应承担该部分损失缺乏事实依据。（三）一审法院关于鉴定费的分担比例认定不当，应予以调整。

某生态公司针对水电公司的上诉答辩称，（一）一审法院认定的超付工程款数额确存在错误，同意对部分予以调整。其中水电公司上诉的97.62万元和3114410.50元的上诉意见某生态公司认可，对35.56万元某生态公司认为没有重复计算，故不认可。（二）2013年之前的引水隧洞B2标段抽水、停电以及引水隧洞B4标段甲供材料不及时造成的损失应由水电公司承担。1.水电公司应当赔偿抽水的费用及因此而产生的损失。根据施工蓝图的地质描述，引水隧洞地址大部分处于地下水位以上，仅雨季有少量渗水。但实际情况是在开挖过程中地下渗水严重，局部地段出现大面积涌水。致使某生态公司原依据招标文件所准备的17台水泵已无法应对当时大量涌水的情况。2011年5月13日、14日、15日由业主单位、监理单位和某生态公司三方进行抽水现场实地测量，并形成施工备忘录。从监计字[2011]50号监理文件可以看出，现场有17台水泵24小时循环抽水，仍然无法满足抽水的需要。因此，才有了增加抽水设备一说。水电公司所说的现场的21台水泵减去招标文件中要求的13台水泵，应当只承担8台费用的说法，从另一个方面印证了施工现场并非仅在雨季有少量渗水，超常规流水使得某生态公司在施工中仅抽水一项工作就持续了很长时间，工作量增加，因此而产生的费用应该得到赔偿。另外根据某生态公司一审提交的施工备忘录可以看出，经建设单位、监理单位，施工单位三方确认，引水隧洞B4标段共投入水泵13台，每天所有水泵同时抽水约17小时，B4标段的抽水费用，水电公司应当承担。关于涌水导致的降效问题，从监计字[2011]50号文件中也可以看出，从2011年5月3日起，因涌水过大就已停工数日，窝工的事实确实存在，而且，洞内积水较深，施工中存在开挖、出渣、支护和衬砌人员设备效率降低，这部分损失理应得到赔偿。2.各标段的停电窝工损失应当由水电公司承担。根据某生态公司一审提交的施工备忘录可以证实，经三方确认，停电的事实确实存在，而且停电原因系水电公司指定的电工误操作导致停电，或是线路故障，致使整个工程断电，与某生态公司无关。事故备用电源、事故应急电源都必须建立在大电输出线路上有电的基础上。3.水电公司应当赔偿甲供材料未进场从而造成窝工损失。某生态公司一审提交的施工备忘录可以证实，从2012年1月开始，某生态公司项目部就多次上报材料计划，并催促水电公司及时供应，但直到2012年6月24日，甲供的第一批钢材才进场，但砂石骨料一直未有效协调，由此造成的窝工损失，水电公司应当承担。（三）关于鉴定费的分担系人民法院依职权做出的决定事项，二审法院应当予以维持。

某生态公司上诉请求：1.依法撤销（2015）甘民一初字第23号民事判决第四项，改判水电公司承担因隧洞超挖回填费用6247836.66元；2.在（2015）甘民一初字第23号民事判决第五项中增加水电公司承担某生态公司2013年4月1日至9月30日期间停工补偿费用：引水隧洞B2标段3302076.21元，引水隧洞B4标段2022898.53元。共计5324974.74元；3.依法支持某生态公司一审中关于合理利润的诉讼请求，改判水电公司承担某生态公司未完工程的合理利润3342046.74元；4.本案一、二审诉讼费、鉴定费，均由水电公司承担。本案庭审中，某生态公司撤回其原上诉请求“请求依法纠正一审判决漏判的水电公司应付工程款240110.16元”。事实与理由：（一）一审法院认定事实不清、依据不符合质证程序的证据进行判决，程序违法。1.关于隧洞超挖的事实认定不清。经施工单位、监理单位、设计单位、建设单位签字盖章认可的B2、B4标技术核定单载明隧洞局部出现垮塌造成超挖是地质原因引起，一审法院将超挖的责任归咎于某生态公司，不符合事实。在卷的洞身开挖质量评定验收表证明，隧洞洞身开挖后，经施工单位上报，并经监理单位核查、设计单位确认、建设单位复核，且签字确认的质量验收表显示，隧洞洞身开挖质量合格，局部地段达到优良标准，充分说明隧洞洞身开挖合格。同时，根据国家基础建设过程中工程款项支付的两个必备条件，工程款的支付必须满足工程数量属实、质量符合合同要求两个要件，施工期间每月由水电公司批复的进度支付报表也进一步验证隧洞洞身开挖合格，并且水电公司在案涉合同履行期间，在隧洞开挖的问题上从未提出过隧洞超挖的问题，在合同因水电公司原因解除的情况下，将超挖责任归于某生态公司，有违公平。2013年9月30日至2016年2月，长达2.5年之久，案涉工程无人监管，特别是作为地下工程，引水隧洞内软弱岩层自然风化、剥落、在地下渗水侵泡作用下产生的掉块、在地下流水冲刷作用下也必然会产生局部垮塌，垮塌是地质原因引起的自然垮塌还是某生态公司施工期间超挖原因不明，超挖回填费用不应由某生态公司承担。2.依据不符合“质证程序”的证据进行判决，程序违法。水电公司于2015年7月6日提起诉讼至一审法院，7月28日一审法院受理该案件，同日下发给原告、被告《举证通知书》。2016年2月，水电公司未经过一审法院，单方面委托甘肃省水利水电勘测设计研究院有限责任公司（以下简称甘肃勘测研究院）对引水隧洞B2、B4标段洞身进行了测量，并提供数据。该证据的收集无见证人员的过程见证，未当庭质证，依据该证据作出的判决程序违法。（二）一审法院未予支持2013年停工补偿费用错误。某生态公司因引水隧洞B2标段停工机械、人员费用3302076.21元，引水隧洞B4标段停工机械、人员费用2022898.53元，以上合计5324974.74元，应得到支持。2019年9月30日由水电公司出具的《会议纪要》祁连水电计纪[2013]008号文件，开宗明义记载“三道湾水电工程地下厂房标段因地质等原因发生大面积塌方，目前厂房塌方处理已经成为工程的关键路径，为此我公司对工程整体工期计划进行了调整”，厂房大面积塌方不属于某生态公司的施工范围，也与某生态公司没有任何关系，工期调整非是某生态公司原因造成，2013年1月1日至2013年9月30日期间的费用，应该由水电公司承担。鉴定机构已经对该期间的费用进行了量化鉴定，鉴定机构翻阅了所有资料、并进行了现场走访，查明某生态公司在该段时间内，停留的机械设备若干台套和39人次在施工现场，所有机械设备和人员的窝工损失应该由水电公司承担。造价机构在鉴定报告中记载“2016年6月本公司勘查现场时，B2标段引水隧洞底板已经开挖，但是没有质检资料佐证是否开挖到位，因此无法计算……”。同时“2016年6月本公司勘查现场时，B4标段引水隧洞底板已经开挖，但是没有质检资料佐证是否开挖到位，因此无法计算……”。以上事实再次证明，某生态公司在该时间段内所有机械设备和人员都在施工现场，负责未完工程的日常维护、抽水、底板开挖等工作，该期间的损失应该由水电公司承担。（三）某生态公司一审主张的预期利润损失应当得到支持。依据2019年9月30日由水电公司出具的《会议纪要》祁连水电计纪（2013）008号文件，三道湾水电工程地下厂房标段因地质等原因发生大面积塌方，厂房塌方处理成为工程的关键路径，为此对工程整体工期计划进行了调整，地下厂房标段不属于某生态公司承包范围，塌方也与某生态公司没有关系。案涉工程未能继续实施，并不是某生态公司的原因导致，根据《中华人民共和国合同法》和建设工程相关法律规定，应支持某生态公司应得的合理利润3342046.74元。

水电公司针对某生态公司的上诉答辩称，（一）一审法院关于隧道超挖的认定事实清楚、程序合法，鉴定机构在计算超挖工程量时，仅计算了因某生态公司施工措施不当造成的超挖工程量，并未计算因地质塌方造成的回填工程量。该鉴定报告作出后，某生态公司始终未就鉴定意见中是否包含因地质原因造成的回填工程量提出异议及提交相应证据证明。洞室开挖工程质量评定表无法证明某生态公司不存在超挖的事实，《水工建筑物地下开挖工程施工规范》（SL378-2007）5.1.6明确规定，地下洞室不应欠挖，且应尽量减少超挖，地下洞室的质量合格与否，主要的控制指标是不存在欠挖，本案中，监理单位对引水隧洞B2、B4标段洞室开挖工程质量评定合格只能说明某生态公司不存在欠挖，而无法确定某生态公司是否存在超挖。2016年2月份，为了对引水隧洞进行设计优化，甘肃勘测研究院对案涉引水隧洞进行测绘，并作出《讨赖河三道湾水电站工程引水隧洞优化设计测绘项目引水隧洞纵、横断面图集》（以下简称图集），该图集可以充分证明某生态公司存在超挖的事实。某生态公司认为案涉隧洞长时间无人监管，无法确定是自然毁损还是超挖的说法不能成立，2013年撤场协议签订后，某生态公司并未完全撤场，施工现场仍然由某生态公司实际控制，2016撤场协议签订后，某生态公司才将案涉工程移交给水电公司，某生态公司所谓“案涉工程长时间无人监管，无法确定是自然毁损还是上诉人超挖”的说法不能成立。一审法院依据图集及鉴定机构出具的甘中信咨审[2018]第171号《工程造价鉴定意见书》对超挖回填费用进行判决程序合法。为给优化隧洞设计提供基础资料，水电公司于2016年2月委托具有甲级测量资质的甘肃勘测研究院进行现场测绘，该测绘资料不是为了计算超挖回填工程量，只是由于双方在一审阶段选定鉴定单位后，施工现场已不具备测量条件，水电公司才向一审法院提交了甘肃勘测研究院作出的图集，该图集经一审法院组织双方质证后移交给鉴定机构对超挖回填工程价款进行司法鉴定。2018年12月10日，鉴定机构作出甘中信咨审[2018]第171号《工程造价鉴定意见书》，确定案涉工程超挖回填工程造价为6247836.66元，一审法院又组织双方对该鉴定意见进行质证并发表书面意见。在此基础上，综合各方意见后认定鉴定结论应当采用。整个鉴定过程中程序合法，不存在某生态公司所谓的证据未经质证的问题。（二）一审法院关于2013年停工补偿费用的认定事实清楚，法律依据充分，某生态公司的上诉理由不能成立。1.2013年1月7日召开三道湾水电站引水系统今冬明春施工计划安排专题会议，该会议确定某生态公司继续施工，进行隧洞底板清理，并保证砼质量。监理单位于2013年1月20日作出的《关于引水隧洞B4标施工有关问题的通知》（监通字[2013]9号）显示：“由于监理现场检查发现，砼强度质量得不到保证，要求暂停垫层砼浇筑工作，且垫层砼浇筑施工不能按设计和监理要求及时跟进，长期被积水浸泡易引起塌方，危及到洞室稳定安全，因此不同意底部开挖，待砼浇筑和拌合条件具备时，再进行清挖。”监理下达监通字[2013]9号文之后，某生态公司提出对人员、机械进行补偿的报告，监理基于某生态公司现场混凝土拌合条件不具备，影响施工质量考虑，暂停混凝土浇筑施工，不予补偿其窝工损失。监理并没有指令某生态公司2013年停工，而某生态公司却以此为由全面停止施工，导致案涉工程长期处于停工状态，某生态公司应当自行承担因此而造成的全部损失。2.某生态公司依据2013年9月祁连水电计纪[2013]008号文件主张其2013年1月份至9月份停工系因水电公司原因所致的说法不能成立。地下厂房标段2011年5月就发生了塌方，但在2011年后半年至2012年，某生态公司仍在正常施工，是否发生塌方不影响某生态公司施工行为，2013年9月30日之前，某生态公司停工完全系其自身原因所致，与水电公司毫无关联。再者，非关键路径工期是否调整是发包人的权利，在2013年9月30日之前，发包人并未调整工期，承包人应当按照合同约定工期继续施工；2013年9月30日，双方基于签订撤场协议当时的现状，对2013年9月30日之后的工期进行了调整，对于工期调整之前即2013年9月30日之前的损失，与本次工期调整无关，某生态公司无权主张2013年1月至9月的停工损失。3.鉴定机构在计算2013年停工损失时，明确注明“该段时间无任何资料记载”，换言之，鉴定机构计算的2013年停工损失没有任何证据支持。某生态公司所谓“鉴定机构翻阅了所有资料、并进行了现场走访，事实查明上诉人在该段时间内，停留的机械设备若干台套和39人次在施工现场”的说法无事实依据。一审法院认为某生态公司未能提供证据证明该项损失系水电公司原因所致的情况下，以“停工原因不明”为由认定该项损失不应由水电公司承担事实清楚，法律依据充分。（三）案涉施工合同因某生态公司原因无法继续履行而解除，其无权向水电公司主张预期利润损失。案涉合同对工程工期已有明确约定，且监理已对某生态公司2013年施工计划进行了安排，现场亦不存在任何阻碍施工的情形。某生态公司因自身原因停工并将施工人员撤离施工现场，导致案涉工程停工长达3年，已构成根本违约，某生态公司作为违约方，无权主张未完工程预期利润。

水电公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除双方签订的《甘肃讨赖河三道湾3×30MW水电站工程引水隧洞B2标段施工合同》《甘肃讨赖河三道湾3×30MW水电站工程引水隧洞B4标段施工合同》《讨赖河三道湾3×30MW水电站进厂交通洞施工合同》；2.判令某生态公司立即撤离仍存放在案涉工程施工现场的部分设备及留守人员；3.判令某生态公司返还水电公司超付的工程款2259.33万元（后变更为18233994.48元），并承担资金占用利息272.6万元（自2013年10月1日至判决生效之日，暂计算至2015年6月30日）；4.判令某生态公司赔偿因其未严格按照设计要求及投标文件承诺施工而给水电公司造成的经济损失1026.01万元；5.判令某生态公司承担其已开挖的避车洞后期回填费用358.18万元；6.判令某生态公司因延误工期而向水电公司支付违约金924.78万元；7.判令某生态公司承担本案的全部诉讼费用及鉴定费用。在审理过程中，水电公司增加诉讼请求如下：判令某生态公司立即向水电公司移交甘肃讨赖河三道湾3×30MW水电站工程引水隧洞B2、B4及进厂交通洞标段的全部施工资料。

某生态公司反诉请求：1.判令水电公司偿付各项经济损失和相关款项合计6587万元；2.本案诉讼费用由水电公司负担。

一审法院认定事实：2009年1月，水电公司就其甘肃讨赖河三道湾水电站工程发布招标公告，某生态公司中标承建该工程进厂交通洞工程、引水隧洞B2标段、B4标段工程及高压水道工程施工。

2009年1月15日，双方签订《讨赖河三道湾3×30MW水电站进厂交通洞工程施工合同》，约定：本合同主要是对地下厂房主交通洞剩余部分进行开挖支护，主交通洞总长为1473.485m，其中已开挖完成711.3m，但未进行永久衬砌；剩余762.185m未开挖。本合同工作量为已开挖（711.3m）部分的永久衬砌及未开挖（762.185m）部分的开挖、支护及全面砼衬砌，合同总金额为20753623元；开工日期为2009年2月8日，全部工程完工日期为2009年8月8日；工程预付款总金额为扣除备用金后合同价款的10%，分二次支付，第一次在合同签订后10日内支付，金额为该预付款总额的30%，第二次在监理发布开工令后10日内支付，金额为该预付款总额的70%。工程预付款由水电公司自工程开工第二个月起从进度款中扣回。扣回比率为当月工程进度结算款的15%。直至工程累计结算金额达到合同价格80%时全部扣清，进度款按月支付，水电公司付款时应扣回当月领用的甲供材料款、5%的安全保证金、电费、代扣工程进度款税金。同时，该合同还对工程正式开工的时限（2009年2月8日）、开挖全部完成的时限（2009年7月8日）、砼浇筑全部完成的时限（2009年7月20日）、底板浇筑（含灌浆）完成的时限（2009年8月8日）等节点工期及逾期完工违约金的计算方式（6000元/天）进行了约定。

2009年4月10日，水电公司与某生态公司签订《甘肃讨赖河三道湾3×30MW水电站工程引水隧洞B2标段施工合同》，约定：由某生态公司承担引水隧洞B2标段工程的开挖、支护、灌浆、衬砌等施工工作，合同总金额为38737650元；工程开工日期为2009年4月10日，工程自2009年4月10日起算27个月内完成；工程预付款总金额为合同价款的5%，分两次支付，分别为工程预付款总金额的50%。工程预付款由水电公司自工程进度付款累计达到合同价款的30%起从月进度款中扣回，扣回比率为当月工程进度款的10%，直至工程累计结算金额达到合同价款80%时全部扣清。进度款按月支付，付款时应扣回当月领用的甲供材料款、5%的安全保证金、电费、代扣工程进度款税金。同时，该合同还对施工道路及施工支洞的完成时限（2009年8月15日）、引水隧洞B2段开挖的完成时限（2010年8月15日）、引水隧洞B2段砼衬砌的完成时限（2011年5月1日）、全部建成的完成时限等节点工期及逾期违约金的计算方式（6000元/天）进行了约定。

同日，双方签订《甘肃讨赖河三道湾3×30MW水电站工程引水隧洞B4标段施工合同》，约定：由某生态公司承担案涉工程中引水隧洞B4标段工程的开挖、支护、灌浆、衬砌等施工工作，合同总金额为44139737.03元；开工日期为2009年4月10日，工程自2009年4月10日起算26个月内完成；同时，合同还约定了施工道路及施工支洞的完成时限（2009年7月1日）、引水隧洞B4标段开挖的完成时限（2010年5月1日）、引水隧洞B4标段砼衬砌的完成时限（2011年3月1日）及全部建成的完成时限（2011年5月30日）等节点工期。工程预付款、进度款及工程逾期违约金等约定与上述B2标段合同相同。

2010年1月，双方签订《甘肃讨赖河三道湾3×30MW水电站工程高压水道支洞施工合同》，内容为高压水道支洞的开挖、支护、灌浆、衬砌，合同金额为2280190.45元，开工日期为2009年4月10日，工期自2009年4月10日起算27个月内完成。对工程预付款、进度款、逾期完工违约金等事项的约定与上述B2、B4标段合同相同。

上述四份施工合同约定的合同金额共计105919200.48元。

上述合同签订后，某生态公司根据合同约定及监理发布的开工令，进入施工场地开始施工。B2标段、B4标段，监理发布开工令的时间为2009年9月1日；进厂交通洞项目，监理发布开工令时间为2009年4月13日。

2009年3月至2009年11月，因进厂交通洞出现塌方，某生态公司向监理公司提交多份《现场施工备忘录》，对停工人员及设备数量作出统计，监理签字认可。

2009年7月20日，水电公司召开2009年下半年工程协调会议并形成《三道湾水电工程2009年下半年工程建设协调会会议纪要》，该纪要载明：目前工程工期较原计划节点工期分别都存在滞后现象，主要原因为：1.工程前期工作不细，谋划不好，设计、业主、监理未能很好分析自然环境，确定的工期不科学不合理。2.工程建设以钻爆开挖为主，受客观地质条件影响较大。3.部分施工单位前期工程建设中投入的人力、设备、财力不足，不能满足正常施工条件的要求。4.工程建设前期的设计资料与实际情况有一定偏差，造成大量超出设计工程量的施工，影响工期。5.施工交通受铁路干扰很大。同时，根据各标段实际情况，制定2009年下半年节点目标具体如下：进厂交通洞工程调整后完工日期：2009年10月30日；引水隧洞B2标段：2009年9月30日完成施工支洞开挖支护382m，累计进尺400m，10月6日，支洞开挖支护完成413.76m；2009年底，累计完成引水隧洞开挖支护780m。两个工作面同时施工。B4标段：2009年8月31日，5号施工支洞的开挖支护完成；2009年9月30日，完成引水隧洞开挖支护260m，2009年底，完成引水隧洞开挖支护797m。两个工作面同时施工。

2009年10月20日，某生态公司向监理提交《关于交通洞多方施工交叉干扰的报告》。

2011年3月11日，某生态公司向监理部提交《关于要求明确进厂交通洞二次衬砌开工日期的报告》，内容为：进厂交通洞工程于2010年1月31日完成洞室开挖和初期支护，由于三家单位在交通洞内施工作业相互干扰，业主口头通知暂不进行衬砌施工，待地下厂房施工完成后进行，但一直未发书面通知。监理部于2011年3月17日转水电公司，要求明确交通洞二衬开工时间。

2011年4月28日，监理单位《三道湾水电工程2011年调度会汇报材料》载明，B2标段：3号支洞引水洞上、下游分别较合同滞后6个月和9个月，客观原因是IV、V类围岩较多，岩层渗水量较大，洞室加长，洞室通风排烟时间长，主观原因是资源投入不足，设备维修跟不上，组织管理不到位，工序衔接不紧凑，停工窝工时间较长，影响了年度计划目标的实现；B4标段：5号支洞较原合同滞后10个月，存在问题与B2标段情况基本相同。

2013年1月下旬，监理部发出监通字[2013]9号文，要求暂停施工。为此，某生态公司项目部于2013年1月25日向监理部提交报告，要求对停工期间的人员、材料及设备窝工、工期延误、成本及管理费用增加、退场费用等予以认定，但监理部一直没有回复。案涉工程自2013年伊始即基本处于停工状态。

2013年6月7日至8日，水电公司、某生态公司就案涉工程交通洞标段、引水隧洞B2、B4标段工程遗留问题进行谈判，形成《遗留问题处理会议记录》，对以下项目达成一致：1.B2、B4标段增加抽水费用，依据监理日志、施工日志，具体分析设备、人员数量，与中铁十四局、中水三局协商后处理；2.税率补偿，按照甘肃省政府相关文件给予调整；3.B2标段变压器接线错误的损失，以现场签证为准核定相关费用；4.局地暴雨造成的损失，以现场签证单为准；5.塌方造成的损失，以现场签证单为准；6.自行筛分不合格砂石料的费用，以现场签证单为准，待与骨料供应标段协商后处理。对于各标段窝工损失、清淤费用、冬季施工措施费、人工费调整等事项未能达成一致。

2013年9月28日至9月30日，水电公司与各施工单位召开会议，作出祁连水电纪[2013]008号《关于三道湾水电工程施工标段调整工期撤场相关事宜谈判的会议纪要》，该会议纪要载明：三道湾水电工程地下厂房标段因地质等原因发生大面积塌方，目前厂房塌方处理已成为工程的关键路径，为此我公司对工程整体工期计划进行了调整。本着合理配置资源，降低工程成本的原则，暂停某生态公司进厂交通洞标段、引水隧洞B2标段、引水隧洞B4标段的施工。施工单位撤场时限为2013年9月30日24时之前，撤场时限之后，我公司不再承担上述施工单位各标段发生的任何费用。

2013年9月30日，双方签订2013年撤场协议，就某生态公司撤出施工现场所涉撤场费用、撤场借款等事宜进行了约定，双方约定的撤场费用为：进厂交通洞标段5万元、引水隧洞B2标段12.13万元、引水隧洞B4标段9.69万元，合计26.82万元。2013年元月份进度结算：引水隧洞B2标段0万元、引水隧洞B4标段35.56万元。同时，为解决撤场资金紧张，水电公司借给某生态公司97.62万元，以上共计160万元。同时，双方对甲供材料进行了清理移交，签署了《福建隧道工程公司三道湾水电工程项目甲供材料移交清单》，确认某生态公司向水电公司移交钢材578.257吨、细骨料600立方米、粗骨料489立方米。根据合同约定的甲供材价格，上述材料价款为2126929.20元。双方在该《移交清单》备注：经参与移交人员确认，引水隧洞B2、B4标、交通洞标及高压水道支洞等四个标段工作面以及临建公路、电、风、水管线，生活及生产用房等临时设施，一并完成移交。

上述撤场协议签订后，双方就某生态公司提出的窝工损失赔偿、合同单价调整及水电公司因提出的延误工期索赔等争议事项继续进行了多次协商。

2016年7月14日，水电公司与某生态公司签订2016年撤场协议，就2013年10月1日至2016年6月30日期间的有关现场临建、现场看护、现场施工设备等费用进行约定。双方确定：1.现场临建公路、电、风、水管线，剩余未结算的费用共计261441.60元；2.现场生活及生产用房，剩余未结算的费用共113977.30元；3.自2013年10月01日至2016年06月30日现场看护期间发生现场看护费合计985000元；4.现场施工设备费用共计1753991元；5.自2013年10月01日至2016年06月30日现场看护期间发生所有电费由甲方承担。以上1-4项费用合计3114410元。

在施工过程中，水电公司、某生态公司及监理部门对各标段工程进行了月进度结算，并逐月签署《月进度审核汇总表》，根据各标段最后一次月进度结算，三方确认：扣除水电公司支付的预付款之后，进厂交通洞工程自开工至2011年4月累计完成金额13858299.55元；引水隧洞B2标段自开工至2012年12月累计完成金额25324283.16元；引水隧洞B4标段自开工至2013年1月累计完成金额19452994.32元；高压水道支洞工程自开工至2010年7月累计完成金额2230165.13元。以上四个标段共完成工程金额60865741.79元。

在施工过程中，水电公司先后向某生态公司支付工程款、借款、退场费等57031619元，提供施工材料16212279.40元，代付电费3354566.23元，代缴税款2241612.96元，以上支付、代付共计78840077.59元。

在审理过程中，水电公司和某生态公司分别向一审法院提出鉴定申请。

水电公司申请鉴定的事项为：1.对某生态公司在引水隧洞B2、B4标段施工过程中由于措施不当所造成的隧洞超挖所需回填费用进行鉴定；2.对某生态公司在引水隧洞B2、B4标段施工过程中已开挖的避车洞后期回填费用进行鉴定。

某生态公司申请鉴定的事项为：1.某生态公司已完成施工但未予结算的费用；2.施工过程中的停工、窝工损失；3.因甲方原因而增加的工程量（造价）及费用；4.案涉工程未完成部分的利润损失。

一审法院委托甘肃中信工程咨询有限公司（以下简称中信公司）对上述事项进行了鉴定，双方当事人对鉴定意见均提出异议，中信公司进行了书面答复并对鉴定意见进行了修正。

2018年5月28日，中信公司出具《工程造价鉴定意见书（修正）》（以下简称《鉴定意见（修正）》），鉴定意见为：（一）水电公司申请鉴定的可确定及不可确定的费用均为零。（二）某生态公司申请鉴定事项的造价鉴定意见如下：1.引水隧洞B2标段可确定费用为3118024.01元，不确定费用为7501731.28元，其中包括：抽水费用2989088.52元、因涌水导致施工降效费用1210566.55元、停工补偿费用3302076.21元；2.引水隧洞B4标段可确定费用为1673818.65元，不可确定费用为5071947.74元，包括抽水费用1728989.67元、因涌水导致施工降效费用1319659.54元、停工补偿费用2022898.53元；3.进厂交通洞可确定费用为1879980.30元，不可确定费用为1830129.12元，该费用是指2010年8月10日至2013年9月30日期间的设备窝工损失；4.高压水道支洞可确定费用为398952.55元，不可确定费用为0元；5.各标段共有项目可确定费用为234151.81元，不可确定费用为140980.10元，包括：工程量清单一般项目中未支付费用140980.10元；6.未完工程的合理利润不可确定费用为3342046.74元。综上，某生态公司申请鉴定事项的可确定费用为7304972.32元，不可确定费用为17886435.20元。

水电公司补充提交2016年2月由其委托甘肃勘测研究院制作的图集，要求对其申请鉴定事项中的超挖量重新鉴定。2018年12月10日，中信公司出具[2018]171号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：引水隧洞B2、B4标段施工过程中由于措施不当造成的隧洞超挖所需回填费用为6247836.66元。

一审法院向双方送达鉴定书之后，双方均提出异议，鉴定机构予以书面答复并出庭接受了当事人质询。

一审法院认为，水电公司与某生态公司签订的《讨赖河三道湾3×30MW水电站进厂交通洞合同》《甘肃讨赖河三道湾3×30MW水电站工程引水隧洞B2标段施工合同》《甘肃讨赖河三道湾3×30MW水电站工程引水隧洞B4标段施工合同》《甘肃讨赖河三道湾3×30MW水电站工程高压水道支洞施工合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定，全面履行各自的义务。在合同履行过程中，因地质原因造成塌方，水电公司决定暂停施工，之后，双方签订撤场协议，某生态公司已完全撤出施工现场，合同事实上已经无法履行。水电公司请求解除上述施工合同，某生态公司也同意解除，故，上述施工合同应予解除。

根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及庭前证据交换情况，一审法院归纳本案争议焦点如下：（一）水电公司主张返还超付工程款及利息，理由能否成立；（二）本案违约责任问题；（三）水电公司主张的经济损失、回填费用能否成立；（四）某生态公司主张的停工窝工损失、预期利益损失能否成立。

（一）关于水电公司超付工程款的问题

1.双方已结算数额。根据水电公司、某生态公司及监理公司确认的各标段最后一次月进度结算表，扣减水电公司支付的预付款，双方对已完成的工程，结算工程款如下：进厂交通洞工程自开工至2011年4月累计完成金额13858299.55元；引水隧洞B2标段自开工至2012年12月累计完成金额25324283.16元；引水隧洞B4标段自开工至2013年1月累计完成金额19452994.32元；高压水道支洞工程自开工至2010年7月累计完成金额2230165.13元。以上四个标段共完成工程金额60865741.79元。

2.未结算数额。根据《鉴定意见（修正）》，案涉工程未结、漏结的费用如下：B2标段：201086.61元；B4标段：7147.01元；进场交通洞标段：21998.44元；高压水道支洞标段：5428.28元。以上未结、漏结费用合计235660.34元。

3.其他费用。（1）根据2013年撤场协议，水电公司应支付撤场费用及借款共计1600000元。（2）根据2016年撤场协议，水电公司应支付撤场费用3114410.50元。（3）某生态公司撤场时，向水电公司移交了以下材料：钢材578.257吨（578.257吨×3600元=2081725.20元），小石、中石489立方米（489×36元=17604元），细砂600立方米（600×46元=27600元）。以上退回的施工材料折合2126929.20元，应从水电公司提供的施工材料中予以扣减。

根据查明的事实，在施工过程中，水电公司已向某生态公司支付工程款78840077.85元。其中：（1）付款：57031619元；（2）提供施工材料：16212279.40元；（3）代付电费：3354566.23元；（4）代扣代缴税款：2241612.96元。

综上，某生态公司完成的工程量及应收取的退场费、返还的材料款共计67942741.83元（已结60865741.79元+未结235660.34元+撤场1600000元+完全撤场3114410.50元+退材料2126929.20元），水电公司超付工程款为10897336.20元（78840077.85元－67942741.83元）。本案工程因工期调整，双方达成撤场协议，某生态公司已撤出场地，再未施工，双方签订的施工合同事实上已终止履行，水电公司预付的超过实际完成工程量的款项10897336.20元，某生态公司应予退还。水电公司的该项请求成立，一审法院予以支持。关于超付工程款的利息问题，水电公司虽预付、超付了工程款，但因地质原因，导致地下厂房塌方，水电公司通知暂停施工，双方对于是否返还预支工程款及具体金额尚未确定，水电公司主张该预付款的利息，依据不足，理由不能成立，一审法院不予支持。

（二）关于水电公司主张的经济损失、回填费用问题

1.关于超挖回填费用问题。水电公司要求某生态公司赔偿因未严格按照设计及招标文件施工而造成的经济损失1206.01万元，实际上是超挖回填费用。根据鉴定结论，某生态公司在引水隧洞B2、B4标段施工过程中由于措施不当造成的隧洞超挖所需回填的费用为6247836.66元。虽然某生态公司对该事实及费用不予认可，但经鉴定，超挖的事实客观存在且需回填，超挖的原因系某生态公司在施工过程中措施不当所致，鉴定机构计算的超挖工程量是根据设计单位甘肃勘测研究院出具的图集，按照隧洞的断面加上超挖的系数后确定的超挖工程量，该鉴定结论根据具体的设计数据，已扣减了合理的偏差值，应予认定。双方约定的工程款中，包括隧洞开挖及回填的费用，水电公司已向某生态公司支付该费用，因案涉施工合同终止履行，某生态公司对其开挖的引水隧洞尚未进行回填，应支付超挖回填费用6247836.66元。但双方对于是否返还超挖回填费用及具体金额均未约定，在此情形下，水电公司主张该超挖回填费用的利息，理由不能成立，一审法院不予支持。

2.关于避车洞回填费用的问题。避车洞是在隧洞两侧边墙设置的供人员躲避或临时存放器材的洞室，是开挖隧道必须采取的施工措施。根据鉴定意见，开挖避车洞的费用包含在岩石洞挖的单价中，回填避车洞的费用包含在洞身现浇钢筋砼衬砌的单价中，因此，开挖及回填避车洞的费用均不另行计算。水电公司要求某生态公司承担避车洞回填费用，理由不能成立，一审法院不予支持。

（三）关于违约责任问题

水电公司认为某生态公司未按规范施工，隧道开挖过程中存在超挖情形，导致工期延误，构成违约，应承担违约责任。某生态公司认为，水电公司不能按时支付工程款，不能提供必要的施工条件，应承担违约责任。经查，按照双方签订合同的约定，Ｂ2标段开工日期为2009年4月8日，完工日期为2011年7月31日，工期为845天，工期每延误一天，应承担6000元／天的违约金，累计相加最高不超过合同金额的10%。在合同履行过程中，因地质原因，多次出现塌方、涌水等情况，影响了施工进度，在××道公司提交的报告中均有相应记录。2009年7月20日，水电公司组织三道湾的水电工程的各标段施工单位召开协调会并形成《三道湾水电工程2009年下半年工程建设协调会会议纪要》，该纪要载明：目前工程工期较原计划节点工期分别都存在滞后现象，主要原因为：1.工程前期工作不细，谋划不好，设计、业主、监理未能很好分析自然环境，确定的工期不科学不合理。2.工程建设以钻爆开挖为主，受客观地质条件影响较大。3.部分施工单位前期工程建设中投入的人力、设备、财力不足，不能满足正常施工条件的要求。4.工程建设前期的设计资料与实际情况有一定偏差，造成大量超出设计工程量的施工，影响工期。5.施工交通受铁路的干扰很大。同时，对各标段工期进行了重新调整安排，进厂交通洞工程调整后完工日期：2009年10月30日；引水隧洞Ｂ2标段：2009年9月30日，完成施工支洞开挖支护382ｍ，累计进尺400ｍ，10月6日，支洞开挖支护完成413.76ｍ；2009年底，累计完成引水隧洞开挖支护780ｍ。两个工作面同时施工。Ｂ4标段：2009年8月31日，5号施工支洞的开挖支护完成；2009年9月30日，完成引水隧洞开挖支护260ｍ，2009年底，完成引水隧洞开挖支护797ｍ。事实上，至2013年9月30日撤场，某生态公司并未完成上述施工任务。同时，在施工过程中，存在地质状况与原设计相差较大、多方交叉施工、发包方不能明确二次衬砌开工时间、涌水、停电等影响工期的因素，造成案涉工程工期延误的原因是多方面的，双方均有责任，因此对水电公司及某生态公司主张的违约责任均不予支持。

（四）关于某生态公司反诉主张的停工、窝工损失及预期利益问题

1.抽水费用：B2标段2989088.52元、B4标段1728989.67元。鉴定机构认为，B2标段、B4标段引水隧洞在整个施工过程中渗水及涌水较为严重，但在整个施工过程中，对抽水的详细记录只有2011年5月24日至5月26日，因此无法准确计算出抽水费用，鉴定机构按照用电量30%作为抽水用电量，再结合抽水记录，推导出抽水费用，因此，该费用为不确定性费用。水电公司认为，根据招标报价，某生态公司应投入13台水泵抽水，抽水费用应由其自行承担，且根据水电公司《关于B2标段抽水费用的批复》，水电公司对于抽水费用已经进行了补偿，补贴费用为283965.10元，该费用应予核减。某生态公司认为，抽水是持续存在的，应认定为确定费用。一审法院认为，在施工中，因大量涌水，某生态公司动用了抽水设备，采取了抽排措施。依据施工期间双方认可的实际用电量及抽水工作运行期间用电量占实际施工用电量30%的比例，鉴定机构推算抽水费用，符合本案实际，一审法院予以认定。《关于B2标段抽水设备费用的批复》只是对抽水设备进行了补偿，鉴定意见中计算的是抽水的运行费用，水电公司主张其不承担抽水费用并要求自抽水费用中扣减283965.10元，理由不能成立，一审法院不予支持。水电公司应支付上述抽水费用。

2.涌水导致的降效费用：B2标段1210566.55元、B4标段1319659.54元。鉴定机构认为，B2标段、B4标段在施工主洞的过程中，渗水较为严重，在施工过程中存在降效的问题，但因在施工过程中对增加人员设备及工程降效无具体记载，无法准确计算出人员设备的增加费用及工程降效费用，按照工程特点，洞身开挖按完成产值的10%计取，初期支护按完成产值的15%计取，此部分费用为估算，为不确定性费用。水电公司对该鉴定意见不予认可，认为在招标文件中对隧道开挖存在的涌水情况进行了通报，施工方知晓并做了充分准备，只要实际涌水量未超过招标文件披露的涌水量，就不存在施工降效的问题，即使超过招标文件披露的范围，也仅对超出部分进行补偿。由于某生态公司没有按照招标文件要求安装测量仪表，无法确定实际涌水量与招标文件的差异，鉴定机构的上述计算，无事实与法律依据。某生态公司认为，不间断抽水的情况真实存在，抽水对于施工效率的影响，已在业主组织的调度会上进行了汇报，此费用应列为确定费用。一审法院认为，施工过程中，因涌水、渗水较为严重，人工和机械均存在降效的问题，该降效损失客观存在。因在施工过程中，对工程降效无具体记载，鉴定机构根据工程特点，洞身开挖按照完成产值的10%，初期支护按完成产值的15%计取降效费用，较为适当，一审法院予以确认。水电公司应承担上述费用。

3.停电造成的窝工损失：B2标段670502.54元、B4标段381141.73元、进厂交通洞标段541815.93元、高压水道支洞22544.08元，此费用为可确定费用。水电公司认为，根据招标文件，承包人按其自身需要，为工程的施工和生活用电配备一定容量的事故备用电源，因此，停电导致窝工的责任应由某生态公司承担。经查，某生态公司在施工现场已配备了15KW柴油发电机组作为事故备用电源，备用电源是在出现电路故障或发生临时停电等情况时，作为应急发电使用，并不能完全替代主电源。施工过程中，多次出现停电现象，停电记录由双方及监理共同确认，因停电给某生态公司造成了窝工损失，该损失应由水电公司承担。

4.地质塌方造成的窝工损失：B2标段1841639.41元、B2标段下游塌方造成的窝工损失113516.77元，B4标段139537.96元、B4标段下游塌方造成的窝工损失63982.70元；高压水道：C1支洞塌方造成窝工损失101921.80元，地下厂房塌方造成窝工269058.39元，此费用为可确定费用。水电公司认为，鉴定机构援引的（2010）3号文件并未对当时的人员及设备数量进行统计，且某生态公司在处理塌方过程中存在施工拖延，导致塌方处理时间延长，损失进一步扩大，将塌方处理时间全部计入窝工，明显不当。一审法院认为，塌方是客观事实，双方也召开会议商定对塌方的处理方案。鉴定机构确定的窝工计算方法，只计算下游窝工，只认可开挖支护机械，人员扣除用于二次衬砌的人数，机械数量中，只计入一台混凝土灌车、一辆装载机，管理人员、技术人员只计算下游人员（扣减一半），且扣除其他人员内所含的二次衬砌人员，并不存在未对人员及设备数量进行统计或将塌方处理时间全部计入窝工的情形。对塌方造成的窝工损失，应按照鉴定机构确定的数额2529627.03元认定。

5.通信补偿费用：B2标段125398.65元、B4标段74958.58元，此费用为可确定费用。水电公司认为，通信补偿费用系施工人员联系家人的费用，不应作为管理人员费用。一审法院认为，根据招标文件月报规定1.9.5施工通信：发包人负责通往承包人营地通讯线路，承包人负责设计、施工、采购、安装、管理和维护施工现场内部通信服务设施。因水电公司并未提供通往承包人营地通讯线路，在施工过程中，施工区及生活区均无通信信号，为组织生产施工带来极大不便，项目部与监理部之间沟通，均需派车派人联系。鉴定机构按照通信车台时费单价计算通信补偿费用，符合本案实际，一审法院予以认定。

6.2013年停工补偿费用：B2标段3302076.21元、B4标段2022898.53元。鉴定机构认为，自2013年2月9日至2013年9月30日双方签订撤场协议，没有监理文件，没有监理日志记录，整个三道湾项目处于停工状态，不能证明停工的原因，故此费用为不可确定费用。水电公司对该费用不予认可，理由是，2013年1月7日召开施工计划安排专题会议，确定某生态公司继续施工，继续隧道底板清理，根据2013年1月20日《关于引水隧洞B4标段施工有关问题的通知》显示“由于监理现场检查发现，砼强度质量得不到保证，要求暂停垫层砼浇筑工作，且垫层砼浇筑施工不能按照设计和监理的要求及时跟进，长期被积水浸泡易引起塌方，危及洞室稳定安全，因此不同意底部开挖，待砼浇筑和拌合条件具备时，再进行开挖”。监理下达上述文件后，某生态公司提出对人员机械进行补偿，监理基于现场混凝土拌合条件不具备，影响施工质量考虑，暂停砼浇筑施工，不予补偿其窝工损失，并没有指令2013年全年停工，某生态公司停工是其自身原因造成的。某生态公司认为，停工指令是监理部门发出的，为此，我方于2013年1月25日向监理部打报告，要求对停工期间的人员、设备窝工损失予以认可，但监理部一直没有答复。自2013年1月15日至9月30日，人员和设备始终都在现场，停工损失应认定为确定损失。一审法院认为，因停工原因不明，对该费用的承担，一审法院不予认定。

7.B4标段因甲供材料未进场造成的窝工损失1007050.67元，此费用为可确定费用。水电公司认为，某生态公司消极怠工，在2012年6月14日钢筋全部到位之后直至项目停工，未能进行一仓衬砌公司，不存在因甲供材料供应推迟导致B4标段窝工的事实。经查，衬砌所需钢材及砂石骨料均由水电公司提供，2012年3月30日，监理公司向水电公司提交《关于B2、B4标段2012年材料计划报告》，根据现场施工备忘录，钢筋实际进场时间为2012年6月24日，砂石料因受到当地牧民堵路、料场不能正常供货的影响，不能正常供应。由此造成的窝工损失，应由水电公司承担。

8.交通洞二次衬砌施工推迟造成窝工费用确定部分363675.39元，不确定部分1830129.12元。鉴定机构认为，祁连水电工程记[2009]2号、监综字[2011]9号等证据，2010年2月1日至2010年8月9日施工期间，水电公司未能安排二衬施工，造成设备闲置，该时间段的窝工损失为363675.39元，为可确定费用；2010年8月9日，某生态公司完成了进厂交通洞C1支洞的开挖及支护工程后撤出现场，但为了进行二次衬砌工程，将设备留在施工现场。监理部于2011年3月17日向水电公司转呈《关于进厂交通洞二次衬砌开工的报告》，水电公司一直未予答复。2011年5月24日地下厂房大塌方后，进厂交通洞作为厂房塌方处理通道，不能进行二次衬砌施工。因双方对于不能施工的原因各执一词，鉴定机构将此阶段的设备窝工费用1830129.12元认定为不可确定费用。水电公司对此不予认可，认为某生态公司因自身原因未在约定工期内完工，工期延误后，一直未上报施工方案或上报的施工方案不详尽，监理单位对施工方案批复后，某生态公司一直未组织施工。一审法院认为，某生态公司提交的2010年4月30日《现场施工备忘录》载明，2010年1月31日，交通洞所有开挖工程已全部完工，业主通知暂停二衬施工，并称二衬时间尚未确定。该《备忘录》对造成窝工的设备及材料进行了登记，监理单位签注：经现场核实，以上所报设备、材料属实。2011年3月11日，某生态公司向监理部报送《关于要求明确进厂交通洞二次衬砌日期的报告》，要求业主及监理以文件的形式明确二次衬砌延期施工的事实及计划开工日期。2011年3月17日，监理部向水电公司提交《转呈〈关于要求明确进厂交通洞二次衬砌日期的报告〉的文》，请求明确交通洞二次衬砌的开工时间，但水电公司一直未予答复，也未安排二次衬砌施工，期间，又因地下厂房塌方，进厂交通洞作为厂房塌方处理通道，不能进行二次衬砌施工，造成工程迟延及设备窝工损失。水电公司以某生态公司未在合同约定的期限内完工为由，主张不承担该窝工损失，理由不能成立，一审法院不予支持。鉴定机构认定的确定性费用363675.39元及不确定费用1830129.12元，均应由水电公司承担。

9.其它窝工损失。根据鉴定意见，引水隧洞B2标段变压器接线错误补偿费用为97363.92元，局地暴雨及恶劣天气造成窝工损失补偿费用为68443.11元，交通洞交叉作业造成窝工损失374130.90元，交通洞淤泥清理及排水费用346801.92元，维护道路费用231557.72元，税金补偿费用21408.93元，自行筛分不合格砂石料费用19490.38元，火工品运距补偿费187959.15元，钢筋调运费5293.35元。以上费用为1352449.38元，水电公司对此无异议，一审法院予以认定，应由水电公司承担。

10.未完工程的合理利润不可确定费用为3342046.74元。水电公司对此不予认可，认为某生态公司在施工过程中消极怠工，组织不力，导致在2013年9月仍未完工，因此，某生态公司无权主张未完工的利润。某生态公司认为可得利益损失是连续履行合同产生的预期利润，该费用应认定为确定费用。一审法院认为，因案涉工程因地质原因发生大面积塌方，水电公司提出暂停施工，双方于2013年9月达成撤场协议。双方在诉讼期间，为了减少损失，2016年7月14日，水电公司与某生态公司就案涉工程签订2016年撤场协议，就各标段的撤场补偿费用进行了约定，并对施工现场及临建公路、电、风、水管线，生活及生产用房等临时设施，一并完成移交，某生态公司彻底离开了施工现场，案涉合同事实上已无法继续履行。合同无法继续履行的原因是多方面的，并非水电公司单方行为所致，某生态公司要求水电公司赔偿未完工程的预期利润，理由不能成立，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第五项、第九十七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：（一）解除水电公司与某生态公司签订的《甘肃讨赖河三道湾3×30MW水电站工程引水隧洞B2标段施工合同》《甘肃讨赖河三道湾3×30MW水电站工程引水隧洞B4标段施工合同》《讨赖河三道湾3×30MW水电站进厂交通洞工程施工合同》《甘肃讨赖河三道湾3×30MW水电站工程高压水道支洞施工合同》；（二）某生态公司于判决生效之日起三十日内返还水电公司超付的工程款10897336.20元；（三）某生态公司于判决生效之日起三十日内向水电公司移交其施工的引水隧洞B2、B4标段及进厂交通洞、高压水道标段的全部施工资料；（四）某生态公司于判决生效之日起三十日内向水电公司支付超挖回填费用6247836.66元；（五）水电公司于判决生效之日起三十日内向某生态公司支付抽水损失、窝工损失等16147627.38元；以上数额相抵，某生态公司应于判决生效后三十日内向水电公司支付997545.48元。（六）驳回水电公司其他本诉请求；（七）驳回某生态公司其他反诉请求。一审本诉案件受理费282547元，由水电公司负担84764.10元，由某生态公司负担197782.90元；一审反诉案件受理费185575元，由水电公司负担129902.50元，由某生态公司负担55672.50元。祁连水电预交的鉴定费142700元，由水电公司负担42810元，由某生态公司负担99890元；某生态公司预交的鉴定费956900元，由某生态公司负担287070元，由水电公司负担669830元。综上，水电公司应负担案件受理费及鉴定费927306.60元，某生态公司应负担案件受理费及鉴定费640415.40元。

二审中，双方均未提交新证据。

根据双方一审提交的证据以及二审双方当庭陈述，本院二审查明：

《甘肃省讨赖河三道湾水电站引水隧洞（B2）土建工程标招标文件》《甘肃省讨赖河三道湾水电站引水隧洞（B4）土建工程标招标文件》第二卷“技术条款”第4.10条“地下水的控制和排除”中4.10.1“说明”中约定“承包人应根据发包人提供的地下水估计排水量及其排水范围，负责设计、采购、安装和维护全部地下施工排水系统。承包人应在开挖施工前56天，提交一份地下排水系统设计和地下水控制措施，报送监理人审批。”“若在施工过程中出现地下涌水等异常情况时，承包人应立即采取紧急措施控制涌水，并立即通知监理人。”第4.10.2“排水设备”中约定“在地下开挖期间，承包人应按监理人批准的排水系统，负责在每一掌子面设置足够的排水设备和设施（包括量测仪表），并负责全部排水设备和设施的采购、运输、安装和维护。”“若地下排水量超出预定的数量和范围，导致原承包人按监理人批准的排水系统设计所安装的抽水设备能力不足时，承包人应有责任增装排水设备，并向监理人申报，由此增加的费用，经监理人核定后，由发包人支付。”“承包人应按照监理人批准的水流控制计划，采购、运输、安装和维修地下水量测仪表。这些仪表应能准确地测量地下排出的水量，所有量测仪表均应有出厂产品合格证书，并由具有鉴定资质的单位进行鉴定和校正。”

《甘肃省讨赖河三道湾水电站引水隧洞（B2标段）土建工程（商务部分）投标文件》约定，某生态公司拟在B2标段投入抽水设备13台；《甘肃省讨赖河三道湾水电站引水隧洞（B4标段）土建工程（商务部分）投标文件》约定，某生态公司拟在B4标段投入抽水设备13台。《鉴定意见（修正）》“引水隧洞B2标段抽水设备（水泵）每日费用计算表”列明，某生态公司在引水隧洞B2标段共计投入抽水设备21台；“引水隧洞B4标段抽水设备（水泵）每日费用计算表”列明，某生态公司在引水隧洞B4标段共计投入抽水设备12台。

另查明，2013年1月20日，监理单位发给某生态公司三道湾项目部的监通字[2013]9号《关于引水隧洞B4标施工有关问题的通知》载明“监理部不同意你部对5#洞和3#洞底板的开挖进行清底，待砼浇筑和拌合条件具备时，再进行清挖”，后2013年1月25日某生态公司回函对监理部提出的要求不予认可，并提出要求赔偿相关损失等4点要求，2013年1月27日，监理部回函不同意某生态公司的4点要求。

还查明，某生态公司于2020年5月27日起更名为福建某生态公司。

二审查明的其余事实与一审一致。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”规定，本案诉争事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故依法应适用当时的法律、司法解释的规定。根据诉讼双方的上诉请求及答辩意见，本案的主要争议焦点为：（一）某生态公司应当返还的超付工程款数额问题；（二）水电公司主张的超挖回填费用应否支持；（三）某生态公司主张的停工窝工损失应否支持；（四）某生态公司主张的未完工程的合理利润应否支持。

（一）关于某生态公司应当返还的超付工程款数额问题

水电公司上诉认为，某生态公司向水电公司返还超付的工程款应为15343546.52元，2013撤场协议中的借款97.62万元、引水隧洞B4标段2013年元月份进度结算款35.56万元，以及2016年撤场协议确定的3114410.50元不应计入水电公司应付款项。

某生态公司在二审庭审中自认，2013年撤场协议中水电公司借给某生态公司97.62万元，2016年撤场协议约定水电公司应支付撤场等各项费用合计3114410.50元不应被计算入水电公司的应付款项，应在一审判决计算水电公司超付款的基础上予以增加，本院依法予以确认。据此，双方的争议焦点为：2013年撤场协议中引水隧洞B4标段2013年元月份进度结算款35.56万元一审是否重复计算。

经查，一审法院在计算水电公司应付工程款过程中，分别在“双方已结算数额”和“撤场费用”两处计算2013年元月份引水隧洞B4标段进度结算款35.56万元，存在重复计算情形，该笔费用应予调整，故应在一审法院认定的水电公司超付工程款上增加2013年撤场协议中借款97.62万元，2013年元月份进度结算款35.56万元，2016年撤场协议的3114410.50元三笔费用。即水电公司的超付工程款为15343546.52元（10897336.02元+97.62万元+35.56万元+3114410.50元），水电公司的该项上诉请求成立，本院予以支持。

（二）关于水电公司主张的超挖回填费用应否支持问题

某生态公司上诉认为一审法院对隧洞超挖的事实认定不清，隧洞超挖是因地质原因造成，而非某生态公司造成，且[2018]171号《工程造价鉴定意见书》依据的基础资料即甘肃勘测研究院制作的图集为水电公司单方委托，未经当庭质证，不应采信。

经查，图集是甘肃勘测研究院于2016年3月通过现场勘验形成的，当时勘验的目的是为后期优化施工设计，属于案涉工程施工中必要的工作内容，可以证明案涉工程存在超挖未回填。在某生态公司未提交证据证实该图集存在虚假的情况下，一审法院认定案涉隧洞超挖工程属实，鉴定机构依据该图集作出的[2018]171号《工程造价鉴定意见书》依法可以作为本案依据，且一审法院在2018年12月27日组织水电公司和某生态公司对该图集进行了质证，某生态公司认为该图集未经质证的上诉理由，依据不足，依法不能成立。

根据[2018]171号《工程造价鉴定意见书》，引水隧洞B2、B4标段施工过程中由于措施不当造成的隧洞超挖所需回填费用为6247836.66元，且鉴定机构计算的超挖工程量已扣减了合理的偏差值。一审法院认定在案涉施工合同终止履行的情况下，因某生态公司对其开挖的引水隧洞未进行回填，应由其承担超挖回填费用6247836.66元，依法有据，本院予以维持。某生态公司认为其不存在超挖事实以及超挖非其施工原因所致的理由，证据不足，依法不能成立。

（三）关于某生态公司主张的停工窝工损失应否支持问题

庭审中，就此争议问题，双方主要涉及停工前和停工后两部分费用：2013年1月停工前的抽水费用、涌水降效费用、停电造成的窝工损失、引水隧洞B4标段因甲供材未进场造成的窝工损失；2013年1月停工后的补偿费用。

1.2013年停工前的抽水费用

水电公司上诉认为根据案涉项目招标文件约定，某生态公司应当在每个标段中配置13台水泵，其在投标时应当预见到引水隧洞将有涌水发生，故水电公司已经在隧道开挖、支护等综合单价中考虑上述抽水费用。某生态公司在引水隧洞B2标段实际投入了21台水泵，其中投标文件中的13台水泵及抽水费用应由某生态公司自行承担，水电公司仅承担剩余8台水泵产生的抽水费用；某生态公司在引水隧洞B4标段仅投入了12台水泵，低于投标文件中承诺的设备数量，无权向水电公司主张引水隧洞B4标段的抽水费用。

经查，根据案涉招标文件，某生态公司应在开挖前制定详细的地下水排水系统设计和地下水控制措施报监理审批；配置足够的排水设备和设施（包含量测仪表）。如地下排水量超出预定的数量和范围，导致某生态公司按照监理人批准的排水系统设计所安装的抽水设备能力不足时，某生态公司负责增装排水设备，并向监理人报备，因而增加的费用经监理人核定后，由水电公司承担。因此，某生态公司对案涉工程施工中可能存在涌水问题应当预见，该部分属于其投标时应当合理预见的费用，且其在投标文件中已经列明投入的抽水设备数量，因此投标文件中约定的排水设备对应的费用应当由某生态公司自行承担，水电公司仅需对超出投标文件范围的部分进行补偿。

引水隧洞B2标段某生态公司多投入8台抽水设备，在该项费用已经无法准确计算的情况下，宜根据《鉴定意见（修正）》中引水隧洞B2标段所计算的21台抽水费用2989088.52元，按照8台占实际全部投入的21台的比例认定水电公司向某生态公司支付引水隧洞B2标段抽水费用1138700.39元（2989088.52元×8/21=1138700.39元）。一审法院认定水电公司应当支付《鉴定意见（修正）》中确认的全部B2标段21台设备的抽水费用2989088.52元不妥，本院依法予以纠正，该部分费用在一审认定的基础上应扣减1850388.13元（2989088.52元－1138700.39元）。

因B4标段招标合同约定应由某生态公司投入13台抽水设备，根据《鉴定意见（修正）》，某生态公司在引水隧洞B4标段投入12台抽水设备，未超过招标文件约定范围，一审判决认定应由水电公司承担B4标段实际12台抽水费用1728989.67元不妥，本院依法予以纠正。该部分费用在一审认定的基础上应扣减1728989.67元。

故在原判决认定的祁连水电有限公司应付某生态公司抽水损失、涌水导致的降效费用、窝工损失等合计16147627.38元的基础上扣减上述1850388.13元、1728989.67元，应为12568249.58元（16147627.38元－1850388.13元－1728989.67元）。

2.2013年停工前的涌水降效费用

水电公司上诉认为，某生态公司对其主张的施工降效损失没有进行举证，原审判决也认定“某生态公司对施工降效无具体记载”，某生态公司应承担举证不能的法律后果。鉴定机构以“洞身开挖按完成产值的10%计取，初期支护按完成产值的15%计取”的标准计算降效费用，既无事实依据，也无法律依据。即便是某生态公司承建的标段洞内有积水，也是因其投入的抽水设备不足所致，故该损失应当由其自行承担。

经查，某生态公司在案涉工程施工过程中已经投入合同约定的抽水设备，并进行了大量的抽水工作，但根据本案施工资料记载在引水隧洞B2、引水隧洞B4标段施工过程中，因涌水现象严重，导致某生态公司增加抽水设备以及抽水费用，必然会导致正常的施工效率降低，即对某生态公司开挖和支护造成降效，故该降效损失客观存在。另外，考虑到在施工过程中，对工程降效无具体记载，鉴定机构根据工程特点，洞身开挖按照完成产值的10%，初期支护按完成产值的15%计取降效费用，已经进行了酌情调整，并无不当，本院依法予以维持。水电公司的该项上诉请求，依法不能成立。

3.2013年停工前停电造成的窝工损失

水电公司上诉认为，一审法院混淆了“事故备用电源”和“事故应急电源”概念，根据招标文件，某生态公司应当按其自身需要，为工程的施工和生活用电配备一定容量的事故备用电源，某生态公司配置的15kw柴油发电机只能作为应急照明光源使用。

经查，在施工过程中，多次出现停电现象，且停电时间较长，停电记录由双方及监理共同确认，证明案涉工程停电非备用电源所能支撑，一审法院考虑到案涉工程的实际情况，以及停电确给某生态公司造成了损失，且根据《鉴定意见（修正）》，停电造成的窝工损失为可确定费用，一审判决由水电公司承担停电造成的窝工损失，依法有据，本院予以维持。水电公司的该项上诉请求不能成立。

4.2013年停工前引水隧洞B4标段因甲供材未进场造成的窝工损失

水电公司上诉认为，水电公司不存在因钢筋供应不及时导致停工问题，不能证明砂石料供应不及时导致B4标段停工，引水隧洞B4标段自2012年8月2日起至项目停工，停工系因某生态公司消极怠工导致。

经查，根据查明的事实，衬砌所需钢材及砂石骨料均由水电公司提供，2012年3月30日，监理公司向水电公司提交《关于B2、B4标段2012年材料计划报告》，要求水电公司限期供应材料，而现场施工备忘录显示钢筋实际进场时间为2012年6月24日，砂石料因受到当地牧民堵路、料场不能正常供货的影响，不能正常供应，证明水电公司存在甲供材不及时，由此造成的窝工损失，应由水电公司承担。根据《鉴定意见（修正）》，B4标段因甲供材未进场造成的窝工损失1007050.67元，为可确定费用。一审法院对该部分窝工损失予以支持，并无不当。水电公司的该项上诉理由不能成立。

5.2013年停工后的补偿费用

某生态公司上诉认为，案涉工程停工是由塌方造成的，是水电公司通知停工，故2013年停工后的机械、人员费用应当由水电公司承担，且鉴定机构已经走访现场，对该期间的费用进行了量化。

经查，2013年1月20日监通字[2013]9号《关于引水隧洞B4标施工有关问题的通知》载明，监理部不同意某生态公司对5#洞和3#洞底板的开挖进行清底，待砼浇筑和拌合条件具备时，再进行清挖，后某生态公司2013年1月25日回函对监理部提出的要求不予认可，并提出要求赔偿相关损失等4点要求，2013年1月27日，监理部回函不同意某生态公司的4点要求，自此，某生态公司一直处于停工状态。虽然2013年撤场协议也载明案涉工程存在塌方等原因，但根据双方上述往来函件，2013年1月某生态公司停工的原因也包括监理发出的施工要求双方未达成一致。自2013年春节（2月9日）之后直至2013年9月30日某生态公司与水电公司签订2013年撤场协议止，引水隧洞B2标段、引水隧洞B4标段及整个三道湾项目处于停工状态，这段时间既没有监理、业主签发的任何文件，也没有监理日志记录，故案涉工程停工原因不明，且双方在停工发生后也未按照合同约定对该部分费用进行确认，导致鉴定单位无法确定造成停工的原因，一审法院不予认定该项费用，并无不当。某生态公司该项上诉请求不能成立。

关于某生态公司上诉主张的未完工程的合理利润应否支持问题

某生态公司上诉认为，案涉合同无法继续履行的主要原因是工程塌方，水电公司要求停止施工，与某生态公司无关，故要求支持其应得的合理利润3342046.74元。

如前焦点问题所述，案涉工程停工原因不明，原判决根据案涉工程的实际情况，认定案涉合同无法继续履行的原因是多方面，并非水电公司单方行为所致，同时考虑在合同履行中水电公司已经超付工程款，对某生态公司主张的预期利润不予支持，并无不当。某生态公司要求支付未完工程利润的请求，依据不足，依法不能成立。

综上，水电公司的上诉请求部分成立，某生态公司的上诉请求不能成立。一审判决关于超付工程款数额、抽水费用部分认定事实有误，本院依法予以纠正。一审判决其余部分认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持甘肃省高级人民法院（2015）甘民一初字第23号民事判决第一项、第三项、第四项；

二、撤销甘肃省高级人民法院（2015）甘民一初字第23号民事判决第六项、第七项；

三、变更甘肃省高级人民法院（2015）甘民一初字第23号民事判决第二项为：“福建某生态公司于本判决生效之日起三十日内返还大唐祁连水电有限公司超付的工程款15343546.52元”；

四、变更甘肃省高级人民法院（2015）甘民一初字第23号民事判决第五项为：“某水电公司于本判决生效之日起三十日内向福建某生态公司支付抽水损失、涌水导致的降效费用、窝工损失等12568249.58元”；

以上一至四项数额相抵，福建某生态公司应于本判决生效之日起三十日内支付某水电公司9023133.60元。

五、驳回某水电公司的其他本诉请求；

六、驳回福建某生态公司其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费282547元，由某水电公司负担144053.86元，由福建某生态公司负担138493.14元；一审反诉案件受理费185575元，由某水电公司负担35408.42元，由福建某生态公司负担150166.58元。某水电公司预交的鉴定费142700元，由某水电公司负担72754.22元，由福建某生态公司负担69945.78元；福建某生态公司预交的鉴定费956900元，由福建某生态公司负担775089元，由某水电公司负担181811元。二审案件受理费213603元，由某水电公司负担52678元，福建某生态公司负担160925元。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴兆祥

审 判 员　张　梅

审 判 员　赵　敏

二〇二二年三月三十一日

法官助理　尹　伊

                                                 书 记 员　雷婷玉