大连某建设公司、大连某房地产公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申5386号

再审申请人(一审原告、反诉被告、二审上诉人)：大连某建设公司，住所地辽宁省庄河市塔岭镇。

法定代表人：王某，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘卓，辽宁际开律师事务所律师。

被申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：大连某房地产公司，住所地辽宁省庄河市城关街道。

法定代表人：管某，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：朱君莉，辽宁青松律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林红，辽宁青松律师事务所律师。

被申请人（一审被告）：韦某，男，1962年7月5日出生，汉族，住辽宁省庄河市。

委托诉讼代理人：朱君莉，辽宁青松律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林红，辽宁青松律师事务所律师。

再审申请人大连某建设公司(以下简称大连建设公司)因与被申请人大连某房地产公司(以下简称大连房地产公司)、韦某建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2020）辽民终484号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

大连建设公司申请再审称，一、原二审判决认定大连房地产公司履行付款义务的事实缺乏证据证明。大连房地产公司以房抵顶工程款并不是真正意义的“以房抵债”。双方在《补充协议》第六条第一款中约定“现款结算30%，以现房及在建的商品楼抵顶工程款70%”，但在实际履行过程中其并不是真正意义上的以房抵债。案涉工程款是根据大连房地产公司在向大连建设公司拟抵顶房屋的房源内销售所得的款项来实现抵顶“房款”，大连房地产公司通过此种“以房抵债”误导大连建设公司对已收房款的错误统计。因双方对案涉工程款支付方式的归类标准不一致，原审对此均未查清，所以分类计算数额不一致，导致原审对已付工程款金额认定有误，大连房地产公司应对已付工程款中的现金部分承担举证责任。二、大连房地产公司提交的《工程款审批表》和《项目工程款支出凭单》数额不准确，无法作为结算依据。审批表列支内容分为已收现金、已收房款、累计已收工程款、本次支取现金、本次支取房款和本次支取合计，共6项内容，大连房地产公司认为已收现金是对之前所有“本次支取现金”的累计统计，已收房款是对之前所有“本次支取房款”的累计统计。通过统计，最后一张《工程款审批表》中的各项数据与大连房地产公司提供的所有《工程款审批表》中各项数据累计的数额无法对应。本案各方提交的证据，都没有确切的、双方均认可的工程款认定方法。在原一审质证中，从大连建设公司对大连房地产公司付款证据做的财务明细表中可以看出，实际付款凭证中出现许多瑕疵，大连房地产公司实际付款流程混乱、根本没有按照约定流程严格进行审批表、支出凭单的把控。三、原审关于已付工程款中的扣减项目认定有误。大连房地产公司主张借款1,627,808元是陈殿有出具的借据和借款，该借款是大连房地产公司与陈殿有之间的借贷，与大连建设公司无关。大连房地产公司通过电汇方式支付三笔款项合计3,075,000元及通过汇款方式支付给大连建设公司的140万元，大连建设公司均已计入已收工程款中，不应再在已付工程款中扣除。大连房地产公司已在后续审批表中将现款225万元计入房款，故不应再在已付工程款中扣除。大连房地产公司支付的材料款，未与大连建设公司确认，不应计入已付工程款中。大连房地产公司没有实际交付全部房款，原审依据《工程款审批表》中已收房款计算销售佣金没有事实依据。另外，本案双方是平等的商事主体，大连房地产公司无权对大连建设公司罚款。四、为查清案件真实情况，原审需调取大连房地产公司银行流水，并对大连房地产公司财务账目进行审计。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项和第五项规定，请求再审本案。

本院认为，本案再审审查的主要问题是原二审判决对案涉工程已付工程款的数额认定是否准确。

本案系建设工程施工合同纠纷，大连建设公司作为案涉工程承包人提起本案一审诉讼，主张发包人大连房地产公司欠付工程款48,534,695.50元，大连房地产公司作为发包人则反诉主张大连建设公司应返还超付工程款14,645,047元。在本案一、二审诉讼过程中，经司法鉴定，原一、二审判决均认定案涉工程总造价为128,633,932元，大连建设公司在再审申请时对此没有提出异议。双方之所以产生本案纠纷，主要是对大连房地产公司的已付工程款数额存在争议。

在卷证据显示，双方约定案涉工程款的结算方式为：现款(货币资金包括现金或支票)结算30%，以现房及在建的商品楼抵顶工程款70%。对于已付工程款数额，大连建设公司在原审诉讼过程中三次变更所认可的已付工程款数额，从起诉时自认的116,679,361元到组织双方质证时降为96,201,796.36元，再到正式庭审后最终又降至78,769,107.70元，其最终认可的已付工程款数额，排除了大连房地产公司所有以现金支付的款项及其对应的《项目工程款支出凭单》等结算凭证；大连房地产公司主张的已付工程款为138,522,385元，主要包括：大连建设公司签字确认的《工程款审批表》及所对应的《项目工程款支出凭单》记载金额130,075,443元（其中以现金方式支付的为5000多万元）、以及案涉工程实际施工人陈殿有的借款、代大连建设公司支付的材料费、大连建设公司所应支付的“工抵房”销售佣金和应承担的违约罚款等共计800多万元。由此可见，案涉《工程款审批表》及所对应的《项目工程款支出凭单》能否作为双方已付工程款的结算依据以及大连建设公司是否收到了以现金方式支付的工程款，是双方之间主要的结算争议。

经查，案涉《工程款审批表》不仅列明了大连建设公司当次申请的工程款数额以及形式，还详细的列明了累计已付工程款数额，并对现款、房款的合计数额进行了分别统计；该表不仅有陈殿有作为项目实际施工人签字，大部分还加盖了大连建设公司的印章。根据结算惯例，该《工程款审批表》实际上起到了双方对账确认单的证明作用。2016年12月2日双方最后一张签字确认的《工程款审批表》，大连建设公司确认已付工程款数额为130,075,443元。案涉《项目工程款支出凭单》不仅列明了案涉工程实际施工人陈殿有领款金额、时间和支付方式，还有陈殿有本人及大连房地产公司财务人员和公司负责人签字，陈殿有对其签字的真实性亦不持异议。因此，案涉《项目工程款支出凭单》实际上具有大连建设公司收款凭据的证明作用。大连建设公司在2019年10月25日原一审庭审中回答法庭提问时所述“在确认收房人收到房屋抵顶完毕后，会在支出凭单上签字”，该自认与大连房地产公司关于陈殿有只有在全额领工程款后才会在《项目工程款支出凭单》上签字确认的付款流程相印证。大连建设公司再审申请主张，其没有收到两百多张《项目工程款支出凭单》中以现金方式支付的5000多万元工程款，大连房地产公司应对现金支付承担举证责任。经查，大连建设公司在原一审曾认可收到的1.16亿元工程款中包含了大连房地产公司现金支付部分，并将有关《项目工程款支出凭单》作为其证据予以提交。更为重要的是，大连建设公司主张没有收到的5000多万元现金工程款，对应了数百张其授权代表签字确认的领款凭证，时间跨度也超过一年。因此，大连建设公司关于未实际收款的主张显然与其连续签字确认收款的行为相矛盾，与正常交易惯例相悖。据此，大连建设公司关于案涉《工程款审批表》和《项目工程款支出凭单》不能作为结算依据以及其未收到现金支付的工程款的再审申请理由，缺乏证据支持，依法不能成立。

关于大连建设公司有关借款、代付材料款、销售佣金及工程罚款等款项不应计入已付工程款范围的再审申请理由。经查，大连房地产公司主张借款1,627,808元是陈殿有出具的借据和借款，系陈殿有提前向大连房地产公司借支的项目工程款，应纳入已付工程款范畴。而大连房地产公司通过电汇方式支付三笔款项合计3,075,000元及通过汇款方式支付给大连建设公司的140万元，上述三笔款项均未在《工程款审批表》及《项目工程款支出凭单》中体现，且大连建设公司认可其已经收到上述款项，因此，原二审法院将前述款项计入已付工程款，事实依据充分。大连房地产公司虽在2016年1月22日《工程款审批表》中将现款225万元计入抵房款，但又于2016年3月30日的《工程款审批表》中将其减除，因此，在双方确认的最后一张《工程款审批表》中未包含此款项，该款项应作为已付工程款对待。至于大连房地产公司代付材料款应否纳入对大连建设公司已付工程款范围，按照双方的合同约定，该材料款均系大连建设公司应当自行承担的工程材料款，而大连建设公司应付未付，原审认定上述大连房地产公司代付的材料款为其已付大连建设公司的工程款，事实和法律依据充分。另，按照合同约定，大连建设公司需按抵顶商品房总价款的2‰向大连房地产公司销售人员支付佣金，在大连建设公司对此款项亦未给付的情况下，大连房地产公司主张将以房抵工程款部分的佣金折抵已付工程款，符合合同约定；大连建设公司应付给大连房地产公司的36,400元工程罚款，虽名为罚款但实为大连建设公司按合同约定应支付的违约金，原审将该款项折抵为已付工程款，对大连房地产公司的主张予以支持，亦无不当。

综上，大连建设公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项和第五项规定的再审情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回大连某建设公司的再审申请。

审 判 长　周其濛

审 判 员　向国慧

审 判 员　郑　勇

二〇二一年十二月七日

法官助理　邢智超

                                                 书 记 员　曹美施