江苏某集团公司、辽宁某工程公司等建设工程合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申6640号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏某集团公司。住所地：江苏省启东市人民中路。

法定代表人：杨某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马良，辽宁翰盟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙博，辽宁翰盟律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：辽宁某工程公司。住所地：辽宁省沈阳市铁西区建设东路。

法定代表人：邓某，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈政，辽宁永定律师事务所律师。

一审被告：沈阳某建设公司。住所地：辽宁省沈阳市浑南区。

法定代表人：张某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王向伟，北京大成（沈阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴梦寒，北京大成（沈阳）律师事务所律师。

再审申请人江苏某集团公司（以下简称某集团公司）因与被申请人辽宁某工程公司（以下简称某工程公司）、一审被告沈阳某建设公司（以下简称某建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2021）辽民终274号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

某集团公司向本院申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定申请再审。主要事实和理由：（一）二审法院错误援引一审判决，二审判决结果错误。按照一审判决表述，一审法院原本支持了某集团公司主张工程款扣减某集团公司与某工程公司约定的一定比例后，作为某工程公司与某集团公司的结算价款，但是在判决计算过程中误认定在已付款中双方已将应扣减款项考虑在内，导致计算错误。二审法院已查明一审法院错误计算工程款的事实，判决时却更改一审判决的认定，表述为“对于双方未能达成协议的部分而未予确认”，对双方在二审庭审确认的事项在判决中不做任何表述，进而作出错误判决。（二）双方在一、二审庭审过程中已经明确认可应在结算总价中扣减的项目，二审法院依然未予认定。1.关于应在结算总价中扣减的款项。本案双方争议的范围仅为某集团公司主张依《对账明细》表中前5个项目按照与建设单位结算总造价的9.6%比例扣减后作为双方的结算总价，某工程公司主张仅扣减4.1%比例后作为双方的结算总价，故某工程公司已在庭审中数次认可该4.1%比例款项，二审法院在裁判时未予认定。2.关于3.39%比例的营业税及附加。某集团公司一直抗辩主张应当在应付款中将该部分税金予以扣减，并非未提出请求，某工程公司在原审中亦明确认可在结算总价中扣减，且双方在二审庭审中已达成一致意见，并非二审法院认定的双方“未有约定”。双方在二审庭审之后签订《情况说明》确认，某工程公司已实际承担营业税及附加税金16.25万元，并认可剩余部分在结算时进行扣减。3.关于对账时漏记的200万元款项。某集团公司与某工程公司对账时遗漏了200万元付款，该款项由陆桂菊（某集团公司的会计）转账给某工程公司股东赵敏。某集团公司已经提供了陆桂菊向赵敏转账的银行流水及情况说明，证明该款项系某集团公司向某工程公司支付的工程款，以往付款中亦有数笔均是通过赵敏账户。赵敏并未对该款项作出合理说明，亦未提供其与陆桂菊个人之间存在其他债权债务关系的证据，某工程公司未否认该笔款项系赵敏代某工程公司收款，故该200万元应计入已付款。（三）某集团公司欠付某工程公司工程款金额为4289495.88元，具体计算方式如下：工程总造价77134081元－47597983.12元（2014年前付款额，双方已对账）－12698207元（2014年后无异议的付款额，双方已确认）－130万元（以房抵债，一审判决已确认，某工程公司未上诉）－200万元（对账时漏记款项）－7203594元（前5个项目某工程公司应承担的金额，按9.6%比例扣除）－85954元（后4个项目某工程公司应承担的金额，按4.1%比例扣除）－1958847元（某工程公司同意承担的营业税及附加）=4289495.88元。

某工程公司辩称，某集团公司申请再审请求“给付某工程公司工程款4289495.88元及利息”无事实依据，《对账明细》附表7、8是某集团公司出具，附表中已经把应当扣除的费用扣除，余下是双方应当结算的数额。关于200万元汇款，该200万元由陆桂菊个人账户汇出，系陆桂菊与赵敏之间的借贷关系，且陆桂菊当时系某工程公司员工，不是某集团公司员工，该200万元与某集团公司无关。营业税及附加（3.39%）是某集团公司代某工程公司向税务局缴纳，但应以某集团公司向税务局实际缴税的代扣代缴凭证为准。

某建设公司述称，坚持原审意见。某建设公司与某集团公司的建设工程施工合同纠纷已经（2018）辽民初13号民事判决确认，某建设公司已经支付完毕，不应在本案重复承担工程款。对于某集团公司与某工程公司之间的结算事宜，某建设公司不知情，与某建设公司无关。

本院经审查认为，本案再审审查的重点应为：1.本案法律关系的性质；2.某集团公司47597983.12元已付款中是否包含《对账明细》所载5项税费；3.《对账明细》所载5项税费和依云伴山、全运村项目营业税及附加（3.39%）应否在某集团公司应付工程款中予以扣减；4.案外人陆桂菊向赵敏汇款200万元应否认定为本案已付款。

（一）关于本案法律关系的性质问题。1.本案中，某集团公司与某工程公司未订立书面合同，某工程公司亦不认可与某集团公司存在分包合同关系，故某集团公司关于案涉前5项工程与某工程公司存在分包合同关系的主张无证据证实。同时，某集团公司是后4项工程的名义承包人，但未参与施工，工程全部由某工程公司施工，亦属于法律禁止行为。2.某集团公司未举证证明其与建设单位订立的工程施工合同中约定了允许某集团公司分包的施工内容，某集团公司将案涉工程交由某工程公司施工亦未实际得到建设单位的同意或许可，且某工程公司不具备相应的施工资质，不符合《中华人民共和国建筑法》第二十九条关于“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可”的规定。某集团公司与某工程公司之间的口头合同依法应属无效。原审两级法院均未对合同性质作出评判认定，本院予以补充认定。某集团公司作为建筑行业大型企业，本应具有较为规范的营业模式，带头遵循行业规范，合法经营，但在本案中其违法转包或出借资质，应对其违法行为承担相应后果。另外，原审法院认定本案案由为建设工程分包合同纠纷有所不当，本院变更本案案由为建设工程合同纠纷。

（二）关于某集团公司47597983.12元已付款中是否包含《对账明细》所载5项税费的问题。某集团公司和某工程公司于2021年7月14日共同向二审法院出具的《情况说明》确认，《对账明细》载明的已付款47597983.12元中不包含集团规费（1.70%）、个调税及它项（0.40%）、所得税（2.00%）。某工程公司在本案二审庭审中又自认，在某集团公司47597983.12元已付款中没有扣除项目业务费（2.50%）和配合管理费（3.00%）。同时，某集团公司与案涉建设单位的工程款结算数额、某集团公司向某工程公司已付款数额比照某工程公司在本案诉请数额，亦可予印证上述事实。因此，本案某集团公司47597983.12元已付款中并不包含《对账明细》所载5项税费。

（三）关于《对账明细》所载5项税费和依云伴山、全运村项目营业税及附加（3.39%）应否在某集团公司应付工程款中予以扣减的问题。如前所述，《对账明细》载明的已付款47597983.12元中未包含集团规费、个调税及它项、所得税、项目业务费、配合管理费。关于个调税及它项、所得税，某集团公司未提供证据证明税款实际发生及具体数额，其违法转包、出借资质，原两审法院未予判决，在此情况下，其可依据实际发生数额另行主张；关于项目业务费及配合管理费，因某集团公司与某工程公司之间的口头合同违法无效，原审法院未予支持某集团公司不当获利，结果并无不当；关于集团规费（1.70%），因某工程公司已在原审庭审中明确认可按此比例扣减，属当事人自愿履行的意思自治范畴，在原审法院未予支持的情况下，某集团公司可依据其他法律关系依法另行解决；关于营业税及附加，并非《对账明细》内容，某集团公司亦可依法另行解决。以上某集团公司申请再审诉求，本院再审审查中不再予以处理。

（四）关于陆桂菊向赵敏汇款200万元应否认定为本案已付款的问题。该200万元系由陆桂菊个人账户汇入赵敏个人账户，且未在《对账明细》的某集团公司已付款中得到确认。某集团公司对此申请再审的理由主要为三点：1.该笔款项在双方2015年对账时漏记；2.陆桂菊是某集团公司的会计，赵敏是某工程公司股东，某集团公司以往亦有数笔均是通过赵敏账户向某工程公司支付工程款；3.赵敏未对该款项作出合理说明，亦未提供其与陆桂菊个人之间存在其他债权债务关系的证据。但是，某集团公司负有证明该200万元属于支付某工程公司款项的义务，其并未提供充分证据证明该主张。原审法院依本案现有证据，未支持其主张并无不当，本院对某集团公司该项申请再审请求不予支持。

综上，某集团公司在本案存在合同违法、未能举证等多种情形，对其再审请求本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回江苏某集团公司的再审申请。

审 判 长　麻锦亮

审 判 员　孙勇进

审 判 员　季伟明

二〇二一年十一月二十二日

法官助理　王　欢

书 记 员　刘美月