某环保公司、四川某建设公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

西藏自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）藏民终197号

上诉人（一审被告）：某环保公司，住所地广州市黄埔区（中新知识城）凤凰四路。

法定代表人：申某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈勇儒，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：覃贺，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。

被上诉人（一审原告）：四川某建设公司，住所地四川省崇州市崇阳街道晋康北路。

法定代表人：胡某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：央金，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：白玛德吉，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。

上诉人某环保公司（以下简称环保公司）因与被上诉人四川某建设公司（以下简称某建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服西藏自治区山南市中级人民法院（2020）藏05民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人环保公司委托诉讼代理人陈勇儒、被上诉人某建设公司委托诉讼代理人央金、白玛德吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

环保公司上诉请求：1．依法撤销（2020）藏05民初1号民事判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，或发回重审；2．一．二审诉讼费及鉴定费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决基础事实认定不清、证据不足，具体理由如下：1．《土建分包合同》系明显合法有效的建设工程施工合同。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。”《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》等规定禁止的是“转包和违法分包”行为，对于合法分包是允许的。案涉《建设工程施工合同》（以下简称“《总承包合同》”）是EPC合同，EPC即设计／Engineering、采购Procurement、建设／Construction的简称，是国际通用的工程总承包产业的总称，通常是指公司受业主委托，按照合同约定对工程建设项目的设计、采购、施工、试运行等实行全过程或若干阶段的承包。2019年12月23日，住房和城乡建设部、国家发展改革委制定了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，第三条规定，“本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”其第二十一条明确规定，“工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。”并且，本案《总承包合同》并未规定作为总包人的上诉人不得将部分工程分包给有资质条件的分包单位，只是约定上诉人不得转包和违法分包，上诉人系将涉案工程部分分包给了有资质的被上诉人公司，是合法分包，涉案《山南市琼结县人民政府发包的山南市琼结县县城污水处理及收集系统建设项目污水处理厂土建部分承包合同》（以下简称“《土建分包合同》”）是合法有效的建设工程施工合同。综上，一审法院认定案涉《土建分包合同》是无效合同，属于基本事实认定不清。2．上诉人系按照《土建分包合同》中约定的结算方式和支付方式来正常履行合同，并未拖欠被上诉人工程款。《土建分包合同》第六条第1项约定，“项目开工后达到付款条件后，支付合同价的30％，后续工程款根据业主付于发包单位的工程款同比例支付于承包人，工程竣工验收后支付至85％，审计完成后支付至95％。”《土建分包合同》约定暂定价为920万元，施工期间上诉人于2019年1月2日、7月23日、8月22日、12月24日分别向被上诉人拨款3，600，000元、1，750，000元、2，000，000元、460，000元，共计7，890，000元。被上诉人也承认上诉人前述事实，上诉人的付款比例达到85.7％，各项行为均符合合同约定，上诉人并未拖欠被上诉人工程款。3．被上诉人主张的《土建分包合同》付款条件并未达成。根据《土建分包合同》的约定，被上诉人要求支付工程款，必须同时满足如下条件：（1）增加工程量的事实客观存在；即增加工程量应当符合《土建分包合同》“五、结算方式”3.1款约定“承包人增减的工程量涉及到发包人与业主结算的，相关资料必须经业主、监理单位、发包人三方联合书面确认后，才能作为结算依据，编入承包人独立竣工结算书中。”以及“五、结算方式”3.2条款约定“承包人增减的工程量不涉及发包人与业主结算的，相关资料工程量不涉及发包人与业主结算的，相关资料除发包人项目经理签字外，必须经发包人工程事业部审核，并加盖发包人公章才能作为结算依据，编入承包人独立竣工结算书中”，才能作为工程量增加的依据和结算依据。（2）业主已经将相应的工程款支付给上诉人；《土建分包合同》“六、付款方式”第一款约定，“根据业主付于发包单位的工程款同比例支付于承包人，业主未付于发包人工程款期间，承包人需自行解决项目资金。”2020年4月，审计单位（由业主单位聘请）组织建设单位、监理单位、总包单位（浩蓝）、分包单位（鸿福）暨被上诉人进行了现场勘察，参与各方对工程量均进行了签字确认无异议，只是截止目前审计单位未出审计结果，且因被上诉人将本案诉至法院，因此并未将相应工程款支付给上诉人（详见上诉人新证据清单之新证据1、新证据3）。在还未完成该项目最终结算、业主未支付工程款给上诉人的情况下，被上诉人主张上诉人拖欠其工程款并要求马上支付，显属强人所难，违背合同明确约定。因此，被上诉人提交的证据又并不足以证明其诉讼主张，一审认定实属基本事实不清。4．原告主张设计变更导致工程量大幅增加，没有提供任何证据证明，口说无凭，事实不清。“谁主张谁举证”，是民事诉讼基本原则。但综观全案，原告未向法院提交证据证明其起诉书描述的“工程施工期间先后发生变更及增加工程量，变更及增加工程量均有设计院、专业的审图公司的盖章确认”（见一审判决书第2页）之事实。上诉人在涉案合同履行过程中，仅对被上诉人增加了“三通一平”“挖垃圾坑”“换填及垃圾外运”“生活垃圾外运”等工程量给予了工程签证，对应工程价款是85万元。其他被上诉人主张的所谓新增工程量，上诉人没有给予工程签证，没有证据证明被上诉人进行了其所谓新增工程量。5．上诉人与被上诉人之间的结算应当依据《土建分包合同》的约定，而非《鉴定意见》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条之规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”以及第二十九条之规定，“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”如前述所言，上诉人与被上诉人签订的《土建分包合同》系合法有效的建筑工程施工合同，那么在合同已对工程结算价款有约定的情况下，应当依据合同约定进行结算。一审法院根据《山南市琼结县县城污水处理及收集系统工程合同纠纷一案鉴定意见书》（磊鑫价鉴［2020］第35号，以下简称“《鉴定意见书》”）对本案基本事实进行认定的行为，不符合法律规定。如上所述，2020年4月，由业主单位组织的工程量及相应价款结算活动，被上诉人也已签字确认，之后又出尔反尔，恐不是诚信所为，不应受《民法典》保护。二、即使假定合同无效，亦应参照合同约定条件支付工程价款，《鉴定意见书》鉴定单价不符合涉案合同约定，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2004）14号）第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据上述规定，如一审法院认定涉案合同无效，则视为该合同自始无法律约束力，则被上诉人丧失工程款约定请求权，只能依据前述规定请求法院参照合同约定支付工程价款。涉案总包合同《建设施工合同》第四条第1款约定，“由第三方审计机构依据投标文件的工程量单价计价，只有投标清单没有约定的工程量，才依据西藏20**工程计价定额计价。”据此，如投标文件中有约定单价的，应当优先适用。鉴定机构亦在《鉴定意见书》第4页明确，“投标文件中有的单价要按照投标文件记取”，被上诉人主动提交《申请书》（见新证据清单之新证据4），申请“司法鉴定中的综合单价计价为环保公司（被告方）投标文件中的工程量单价计价”，没有的才按照西藏自治区工程计价定额计价。然而，实际鉴定过程完全违背了这一规则。对于投标文件有规定的项目单价，凡是《西藏自治区建设工程预算定额》（2016版）、《西藏自治区建设工程费用定额》（2016版）定价高于投标文件的，均使用西藏自治区定额，而非投标文件单价。因此，《鉴定意见书》不仅违反了《建设工程司法解释（一）》第二条规定，也违背了其自身明确的计价方法，鉴定行为明显违法。从价值取向上来说，最高人民法院允许违法承包人参照合同请求价款，是基于“公平原则”的价值考量，而不是支持“违法分包、承包”。本案中，一审法院判决《土建分包合同》无效时被上诉人可得的工程款，比合同有效时可得的工程款还要多（50％以上），岂不是公然鼓励“违法分包”、鼓励承包人及其他社会主体承接违法分包、转包项目？如一审判决生效，其不仅仅是支持了被上诉人的超额违法利益，更是贬损诚实信用、鼓励违法经营，将造成极为不良的司法效果、社会效果和政治效果，不可不察。三、原审司法鉴定程序存在重大程序问题，《鉴定意见》不得作为证据材料和判案依据使用，具体理由如下：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠适用法律问题的解释（一）》第三十三条和第三十四条的规定，“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织答辩人与被答辩人当事人对争议的鉴定材料进行质证。”，“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条之规定，“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。”本案司法鉴定中使用的被上诉人提交的材料中，《现场勘验笔录》中新增工程量，并没有上诉人单位代表签字确认，也没有工程签证单予以佐证，对该部分鉴定材料，不组织双方质证确认即鉴定，其中差额有361万元之多。根据前述规定，未经质证的材料不应作为司法鉴定的根据，故本案司法鉴定程序存在重大的程序违法，其所作出的《鉴定意见书》不应当被作为认定本案基本事实的证据材料。四、原审司法鉴定程序不符合住房城乡建设部《建设工程造价鉴定规范》的规定根据《建设工程造价鉴定规范》，工程造价鉴定分为合同争议的鉴定、证据欠缺的鉴定、计量争议的鉴定、计价争议的鉴定、工期索赔争议的鉴定、费用索赔争议的鉴定、工程签证争议的鉴定、合同解除争议的鉴定等8种。但本案中，一审涉案造价鉴定公司，对于双方争议的实质点、需要鉴定的类别并不明晰，对于双方不存在计价依据的事实视而不见，仍超范围进行“计价争议的鉴定”，主观采用非合同约定价进行“新组价项目”鉴定，此为一违规，导致其中差额有73万元。二违规是，双方之间存在工程签证争议，但该造价鉴定公司并未进行“工程签证争议的鉴定”，没有工程签证证明的虚增工程价款达361万元。因此，由于造价鉴定不符合规范，导致《鉴定意见书》的实质性问题，包括“新组价项目”多出73万元没有合理合法依据，变更项目当中新增361万无任何工程签证证据证明。五、有关履约保证金和农民工保证金的返还：保证金并不在上诉人账户，而是由业主保存，业主承诺在本案诉讼结束后将上述两笔保证金退还给被上诉人。根据上诉人与被上诉人签订的《土建分包合同》第九条之约定，“本合同履约保证金为50万元。签订合同前5日内由承包方将现金打入发包方指定的账户。待竣工验收合格及资料移交完成后，建设方退款之后，甲方不计息返还给乙方。”“承包方需向发包方提供农民工保证金55万元。承包方需在业主收取发包方农民工保证金5日内向发包方指定的账户打入相应的农民工保证金，待业主退款后，发包方5日内向承包方不计息退还。”根据合同约定，保证金的核心退还条件系业主退款给上诉人后，上诉人再不计息返还给被上诉人。目前涉案项目审计结不在上诉人账户，而是由业主保存。根据上诉人与业主2020年9月24日的《联络单》（见新证据清单之新证据3）可知，业主承诺在本案诉讼结束后将上述保证金退还给被上诉人，而截止目前，因为本案，包括上诉人在内的农民工工资保证金共120万元均未退还（见新证据清单之新证据3之电子回单）。因此，一审判决书涉及保证金的第二项判项，亦没有裁判依据。综上所述，上诉人并未拖欠被上诉人工程款，原审裁判存在基础事实认定明显不清的问题，特请贵院根据上诉人提交的新证据，依据《民事诉讼法》的规定，支持上诉人的请求，依法撤销（2020）藏05民初1号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，或发回一审法院重审。上诉人委托诉讼代理人庭后提交了书面代理意见，其主要代理意见及理由与上诉状基本一致。

某建设公司辩称：1．一审法院关于双方签订的合同效力问题方面的认定正确。首先，根据《合同法》第二百七十二条之规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”上诉人将工程肢解发包，故双方之间签订的合同应属无效合同。故依据《合同法》第五十八条之规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”，上诉人应当向我方支付工程款，并返还履约保证金以及农民工保证金。2．工程款支付条件已成就。庭审中，上诉人认可案涉工程已于2019年12月3日竣工验收。因此，对于上诉人一方而言其合同目的早已实现。而我方作为合同另一方当事人，投入了超出逾期的巨大资金，存在长期垫资的客观情况，而且竣工验收交付至今已过近两年的时间，但却因审计机构无法形成审计结果而迟迟收不回投资，无法实现我方签订合同时的根本目的。工程款支付条件已成就。3．工程款结算依据应以鉴定结论为准。首先，一审法院按照法定程序委托了具有相应资质的鉴定机构对案涉工程价款进行鉴定，鉴定程序合法。且即便被上诉人对鉴定结论存在异议，但一审中其也未提供相应证据予以证明。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第71条之“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，一审认定事实清楚、适用法律正确。而在二审中，其虽有异议但未申请重新鉴定或举证予以证明鉴定意见书存在实质性问题，说明其存在恶意诉讼、拖延时间的可能性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条之“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”的规定，其应承担举证不能的不利后果。其次，本案中被上诉人提出案涉工程结算依据是双方当事人在《承包合同》中约定过的审计结果为依据，而不能以鉴定意见为依据，对此，我方认为当事人之所以约定以审计为结算依据的目的主要在于防止基本建设项目中的违法违规行为，并提高财政资金的使用效益，维护国家财政经济秩序。故一审法院按照法定程序委托鉴定机构，确定工程结算款，具有真实性、合理性且与审计约定的本质是不相悖论的。再者，若真以审计结果作为结算的依据，那么对EPC效能发挥将起阻碍作用。住房城乡建设部以［2016］93号文件《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》，力推EPC管理模式。EPC合同是总价合同，无论实际工程量如何变化，都应当以合同约定的工程量或价款作为结算依据，这样可以鼓励施工企业优化设计采购。但是，如果合同约定以审计结论作为结算依据，EPC的优势将荡然无存。固定总价合同经审计会变成实际工程量或价格高于合同规定，按合同执行；实际工程量或价款低于合同约定，按实际计算。这种实用主义的审计方法，对承包方而言，可以说是被盘剥，损害了自愿、公平、公正的市场交易法则。而且若贵院真的采信对方提出的以审计结果作为结算依据的观点的话，可以说在本案审计结论迟迟无法形成的情况下，对我方当事人有失公允，也不符合权利与义务一致、诚实守信的原则，且会危害交易安全、债权人的利益保护以及社会经济秩序稳定。故为了维护法律的尊严，为全社会树立正确导向，实现公平正义。应当以鉴定结论作为案涉工程的结算依据。4．鉴定意见书符合程序规定且相关鉴定人员具备资质要求。一审法院按照法定程序委托了具有相应资质的鉴定机构对案涉工程价款进行鉴定，鉴定程序合法，相关人员也具备相应的资质要求。且鉴定机构也在2021年7月6日向上诉人发送了《附录M工程造价鉴定意见书征求意见函》，且明确写明了“若未在2021年7月9日18时将意见反馈给鉴定机构，视为上诉人认可该项目的鉴定意见，并承担相应法律后果。”上诉人在该期间也未提出异议。故其在二审中突然提出我方虚构新增工程量，与事实相悖且有悖常理、前后矛盾。

其次，即便被上诉人对鉴定结论存在异议，但一审也未提供相应证据予以证明。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第71条之“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，故一审认定事实清楚、适用法律正确。而在二审中，其未申请重新鉴定或举证予以证明鉴定意见书存在实质性问题，应承担举证不能的不利后果。5．上诉人应当向我方退还履约保证金350，000元、农民工保证金350，000元。首先，上诉人与我方签订合同前已将履约保证金以及农民工保证金交付给业主方，因此可以说我方向其交付的履约保证金以及农民工保证金在实质层面是由其所占有的，因此不存在对方主张的由业主方退还给我方的问题。再者，鉴于2019年12月3日案涉工程已竣工交付使用，我方的基本合同义务已经履行完毕，因此上诉人应当向我方退还履约保证金350，000元以及农民工保证金350，000元。故恳请驳回上诉人的全部上诉请求。

某建设公司向一审法院起诉请求：1．判令环保公司向某建设公司支付包括质保金等剩余工程款7，320，000元（案涉工程量造价17，884，802.64元中减去已付工程款7，890，000元和工程管理费2，680，000元。）及其占用利息至付清为止；2．判令环保公司向某建设公司返还履约保证金350，000元及民工工资保证金350，000元其占用利息至付清为止；3．诉讼费及鉴定费由环保公司承担。

一审法院认定事实：2018年6月5日，环保公司与琼结县人民政府签订《建设工程施工合同》，约定由环保公司承建山南市琼结县县城污水处理收集系统工程（EPC），合同价为固定总价24，796，223.95元，最终合同总价确定方式为由第三方审计机构依据投标文件中的工程量单价计价，如最终审计价格超过EPC总承包费用，超过部分由承包人算作对发包人的优惠，超过部分由承包人自行承担。2018年7月2日，环保公司与某建设公司签订《承包合同》，将该项目土建部分工程分包给某建设公司承建。之后，某建设公司向环保公司交付履约保证金350，000元和民工工资保证金350，000元。2019年12月3日，案涉工程竣工验收，并交付使用。另查明，施工期间环保公司于2019年1月2日、7月23日、8月22日、12月24日分别向某建设公司拨款3，600，000元、1，750，000元、2，000，000元、460，000元，共计7，890，000元。再查明，某建设公司向磊鑫鉴定公司预付鉴定费258，078.42元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、环保公司是否拖欠某建设公司剩余工程款7，320，000元及其利息；二、环保公司是否需要向某建设公司返还履约保证金350，000元及民工工资保证金350，000元及其利息；三、鉴定费258，078.42元由谁承担。

针对争议焦点一，环保公司是否拖欠某建设公司剩余工程款7，320，000元及其利息，分析评判如下：1．根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后分包的名义分别转包给他人。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定。本案中，环保公司将其中标承建的“琼结县县城污水处理及收集系统工程建设（EPC）”工程项目肢解后将土建部分违法分包给某建设公司，因违反法律、行政法规的强制性规定，故认定双方签订的《承包合同》为无效合同。但某建设公司作为案涉工程土建部分的实际施工人，且完成了承建的工程量，该工程已竣工并交付使用，环保公司应当履行付款义务。2．环保公司提出的案涉工程结算依据是以双方当事人在《承包合同》中约定的审计结果为依据，不能以鉴定意见结论作为工程结算依据的辩解意见。该院认为，在双方签订的《承包合同》属无效合同的情况下，双方当事人均未能就案涉工程达成任何形式的结算依据，为了更好的维护双方当事人的合法权益，更有利于确信案件基本事实，该院依据某建设公司申请，按照法定程序委托有相应资质的鉴定机构对案涉工程价款进行鉴定，且鉴定程序合法，虽环保公司对鉴定结论提出异议，但未能提供相应证据予以反驳，故应当以鉴定结论作为案涉工程的结算依据。因此，环保公司提出的《鉴定意见书》不能作为结算依据的辩解意见，不予采纳。3．某建设公司根据《鉴定意见书》确定的工程价款为17，884，802.64元中扣除环保公司已付工程款及管理费后，主张支付尚欠工程款。本案中，某建设公司认可环保公司实际参与案涉工程的施工组织管理协调工作，且双方当事人均认可案涉工程的管理费为结算价款15％，故认定案涉工程的管理费为2682720.4（17884802.64×0.15）元，双方之间的最终结算价为15202082.24（17884802.64-2682720.4）元。工程质量保修金是在建筑工程竣工验收交付使用后，从应付的建设工程款中预留的用以维修建筑工程在保修期限内和保修范围内出现质量问题的资金，本案案涉工程作为民生保障工程，应预留一定的工程质量保修金，故参照双方当事人签订《承包合同》中工程质量保修金5％的约定，该案涉工程的工程质量保修金为894240.13（17884802.64×0.05）元。结合双方当事人认可的已付工程款为7，890，000元，环保公司尚欠某建设公司案涉工程款6417842.11（15202082.24-894240.13-7890000）元。故某建设公司主张的案涉工程款7，320，000元的诉讼请求中的6，417，842.11元，予以支持。关于工程质量保修金的返还，某建设公司在案涉工程保修期届满后可另行主张。4．关于某建设公司提出的要求环保公司支付尚欠工程款利息的主张。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第一项：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”及《全国法院民商事审判工作会议纪要》“关于合同纠纷案件的审理”中明确：“自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率。”之规定，案涉工程于2019年12月3日竣工并交付使用，因此，环保公司应以6，417，842.11元为基数自2019年12月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止。故对某建设公司主张工程款利息的诉讼请求，予以支持。

针对争议焦点二，环保公司是否需要向某建设公司返还履约保证金350，000元及民工工资保证金350，000元及其利息，分析评判如下：案涉工程已竣工交付使用，某建设公司的基本义务已经履行完毕，环保公司应当退还履约保证金及民工工资保证金，故某建设公司主张的环保公司返还履约保证金350，000元及民工工资保证金350，000元的诉讼请求，予以支持。关于某建设公司主张环保公司支付履约保证金、民工工资保障金占用利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，某建设公司未能提供证据证明对履约保证金、民工工资保证金需要支付利息的证据，应承担举证不能的法律后果，故某建设公司主张环保公司支付履约保证金、民工工资保障金占用利息的诉讼请求，不予以支持。

针对争议焦点三，鉴定费258，078.42元由谁承担，分析评判如下：司法鉴定是在诉讼过程中，对案件中的专门性问题由司法机构委托有资质的鉴定机构，运用专业知识和技术所作出鉴别和判断的一种司法活动。鉴定费是诉讼过程中因鉴定发生的依法应当由当事人负担的费用。本案司法鉴定申请虽由某建设公司提出，但案涉工程在竣工验收后，作为承建方的环保公司应积极办理结算工作，但由于环保公司的怠慢行为，导致案涉工程未能办理结算，且鉴定结果能够全面准确的支持某建设公司的主张，因此，环保公司应当承担鉴定意见对其不利的后果，故某建设公司提出鉴定费258，078.42元由环保公司承担的诉讼请求，予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告某环保公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告四川某建设公司工程款6，417，842.11元；二、被告某环保公司于本判决生效之日起十日内退还原告四川某建设公司履约保证金350，000元，农民工保证金350，000元；三、被告某环保公司于本判决生效之日起十日内向原告四川某建设公司支付尚欠工程款利息，即以尚欠工程款6，417，842.11元为基数自2019年12月3日至2019年8月19日按照同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清款之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算；四、驳回原告四川某建设公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，环保公司围绕上诉请求依法提交了4组新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

第一组证据：2020年4月《会议纪要》《工程现场踏勘记录表》《工程现场记录单》及照片。拟证目的：证明案涉工程的审计、总包与分包施工、监理单位均参与了现场勘查收方，并签字确认，现被上诉人反言提出新增工程量并无证据支持。

某建设公司质证意见：对第一组证据的真实性、合法性、关联性无异议。

第二组证据：某建设公司施工资质网上下载打印材料。拟证目的：某建设公司具备承包案涉工程的资质，案涉分包合同有效。

某建设公司质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。

第三组证据：2020年9月24日《联络单》、2018年9月14日将保证金打入业主账户的《银行电子回单》。拟证目的：案涉工程目前仍处于业主方汇总审计阶段，因本案诉讼影响业主暂不退还保证金，以及保证金不在环保公司账户，只能待业主退款后才能退还给某建设公司。

某建设公司质证意见：对该组证据的真实性、合法性、关联性认可，但对证明目的不认可，环保公司应该向业主缴纳的保证金在我们双方签定合同之前他们就已经向业主方交过了，我们交给浩蓝的保证金他们一直在占用使用，与业主无关，也不存在由业主负责退还的问题。

第四组证据：《申请书》。拟证目的：证明某建设公司认同按照投标文件中的工程量单价计价，某建设公司另行主张新组价、另行虚增工程价，《鉴定意见书》明显矛盾、错误。

某建设公司质证意见：对于这份证据的三性真实性、合法性、关联性没有异议，但认为该证据能够证明几个问题：第一截止2020年9月24日工程完工已十个月，审计报告一直没出来，后来建设局明确按照司法途径来解决，所以说明当时政府也是同意司法鉴定的。

本院对上述四组新证据的真实性、合法性、关联性予以认可，证明力将在事实认定部分详细阐述。

二审查明的基本事实与一审一致，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

一、关于案涉《山南市琼结县人民政府发包的山南市琼结县县城污水处理及收集系统建设项目污水处理厂土建部分承包合同》合同效力问题。

环保公司认为案涉《建设工程施工合同》是EPC合同，可以根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”，其作为案涉总工程的总承包单位，将案涉工程部分分包给具备相应资质的某建设公司，符合该条法律规定，系合法分包，一审认定违法分包系事实认定错误。本院认为，一审法院对案涉合同效力认定并无不当，该上诉理由不成立，理由有两点：首先，《中华人民共和国建筑法实施细则》第二十四条第二款明确规定“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”上诉人在上诉状中称本案系EPC合同，是指公司受业主委托，按照合同约定对工程建设项目的设计、采购、施工、试运行等实行全过程或若干阶段的承包。按照前述建筑法实施细则规定，法律允许将总承包项目中的设计、采购、施工、试运行等项目一并进行发包，也可以就其中某一项或某几项发包，但“不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位”，而本案中的土建部分工程应当包含在案涉EPC工程中的施工部分，而非设计、采购、施工、试运行等之外的一个独立阶段项目，应当由负责施工部分的承包单位完成土建部分的工作。环保公司将案涉EPC总工程中本应由一个施工单位整体独立完成的施工部分中的土建部分分包给某建设公司，属于建筑法及其他法律明确禁止的肢解分包。环保公司在二审阶段举示的第2组新证据能够证明某建设公司具备案涉工程相应的施工资质，但施工资质只是分包合同是否有效的条件之一，而不是唯一条件。在存在肢解分包的情形下，案涉分包合同依然属于无效合同。其次，《中华人民共和国国家发展和改革委员会令》第16号“必须招标的工程项目规定”第二条“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10％以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。”，根据该项规定，案涉项目属于必须招标项目，但在二审庭审中，上诉人明确承认该分包项目并非经过依法招投标获得，案涉《土建分包合同》应当被认定为违法分包合同。综上，上诉人环保公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。被上诉人的答辩理由成立，本院予以采纳。

二、关于案涉《鉴定意见书》能否作为案涉工程款结算依据，案涉工程是否存在欠付工程款的问题。

案涉《土建分包合同》虽然无效，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2004）14号）第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据上述规定，建设工程合同被认定无效，合同中关于工程价款及支付方式的约定并不会当然无效。一审法院以涉案合同无效为由，确认双方当事人未就案涉工程达成任何形式的结算方式约定的事实认定有欠妥当，上诉人该部分上诉理由成立，本院予以支持，对一审法院的不当认定本院予以纠正。案涉合同约定“项目开工后达到付款条件后，支付合同价的30％，后续工程款根据业主付于发包单位的工程款同比例支付于承包人，工程竣工验收后支付至85％，审计完成后支付至95％。”根据该约定，实际施工人只有等案涉工程审计工作全部完成后才享有主张剩余工程款的权利，而合同对审计工作何时启动、何时完成并未作出任何约定。双方认可案涉工程2019年12月3日完成竣工验收，但截止目前，审计工作尚无实质进展。在此情况下，如再以未结算审计为由拒绝支付工程款欠款，既不利于纠纷的解决，也有失公允，且根据法律规定，对无效的分包合同中的其他条款只是参照适用而非必须适用。

环保公司在二审中举示的第一组新证据即2020年4月《会议纪要》《工程现场踏勘记录表》《工程现场记录单》及照片，拟证明案涉工程审计工作正在进行，且某建设公司参与了相关工作，后因某建设公司向法院提起诉讼，导致审计工作停滞。对该组证据的证据三性双方均无异议，本院予以采信，能够证明案涉工程初步审计工作已经开始，但对环保公司关于审计工作因本案诉讼停滞的辩解理由本院不予采信。案件诉讼与工程项目审计工作并不必然冲突，一方当事人向法院提起诉讼，并不会直接导致审计工作无法正常进行，环保公司亦有义务督促业主方尽快完成审计。

本院认为，法律规定审计机关对政府投资建设项目的预算执行情况和决算情况进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为，而案涉合同约定的上述内容实际上也是为了保证工程最终结算价须通过专业的审查途径或方式，以确定结算工程款的真实合理性。工程实际施工人在无法主动推进审计工作且无法预判审计最终完成期限的情况下，为维护自身利益就工程造价向一审法院申请鉴定，该院按照法定程序委托有资质的鉴定机构，通过专业的审查方式，确定工程结算款，符合法律规定，其真实性、合理性并不与合同中关于审计的约定本质相悖，效果与审计基本相同。环保公司主张鉴定机构未组织当事人对鉴定材料进行质证，鉴定意见存在重大程序问题，该抗辩理由本院不予采纳。一审法院卷宗中有两份《检材质证笔录》，证明该院分别于2020年11月6日、12月21日先后两次组织双方就检材进行了质证，不存在检材未经质证程序违法的问题。关于环保公司主张鉴定单价与合同约定不符的抗辩意见，本院亦不予采信。一审法院卷宗材料显示，案涉鉴定机构在完成鉴定事项后，于2021年7月6日将《鉴定意见征求意见稿》通过一审法院转交双方当事人，并在《工程造价鉴定意见书征求意见函》（磊鑫价签函【2020】第35号）中明确注明“现将该项目的鉴定征求意见稿送达贵方，请在2021年7月9日18时前将意见反馈给我方。如贵方在上述期限内不能提交反馈意见，可能将被视为贵方认可该项目的鉴定意见，承担相应的法律后果。”，但环保公司的《回复》落款时间是2021年7月12日，且回复意见是双方合同明确约定以审计结果作为工程结算依据，司法鉴定违背合同约定，对鉴定结果不予认可，并未提出关于鉴定单价与合同不符的反馈意见。

二审期间环保公司提交《申请书》作为第四组新证据，拟证明某建设公司认可按照合同约定价格计价，《鉴定意见书》存在明显矛盾。经查，某建设公司确曾向一审法院提交该申请，《申请书》称“因环保公司无法向贵院提供投标文件中的《综合单价分析表》，导致综合单价无法确定司法鉴定工作搁置不前，案件无法按正常司法程序进行，因此我司作为本案原告特向贵院提出以下方案，供贵院及鉴定机构参考”，其提出的具体方案为“申请司法鉴定中的综合单价为环保公司投标文件中的工程量单价计价，现场确定施工做法是否与《施工图》做法一致，若一致则综合单价采用《投标文件》中的综合单价，未做项目、漏项项目按施工期价格进行重新组价方式进行扣减及增加”，其中明确若一致则采用《投标文件》中的综合单价，同时明确未做项目、漏项项目按施工期价格进行重新组价方式进行扣减及增加，而非某建设公司“言行不一另行主张新组价、另行虚增工程款”，且其在申请书首部明确表述因环保公司不能提供相关文件，为了能使鉴定工作顺利进行下去，不得以提出的仅供法院和鉴定机构参考的方案。故，本院认为环保公司该抗辩理由也不成立。综上，本院对案涉《鉴定意见书》的效力予以确认。

本院二审庭审结束后，上诉人委托诉讼代理人向本院提交了对案涉《鉴定意见书》的补充鉴定申请。本院认为，上诉人在法庭辩论终结后提交鉴定申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定，且根据综上对案涉《鉴定意见书》效力的分析认定，本院认为补充鉴定并无必要，故对其申请不予准许。

《鉴定意见书》确定的工程价款为17，884，802.64元，一、二审庭审中双方均认可已付工程款为7，890，000元，本院认为案涉工程存在欠付工程款的事实。被上诉人的答辩理由成立，本院予以采纳。上诉人环保公司关于案涉工程审计尚未结束，剩余工程款未达到支付条件，前期工程款已按合同约定全部支付，不存在欠付的上诉理由本院不予支持。

三、关于履约保证金和农民工保证金应否由环保公司返还的问题。

环保公司认为上述款项并不在其财务账上，合同约定待建设方退款后，其才能返还上述款项，截止目前，建设方并未退款，故不应当返还，即使要返还也不应当由其履行返还义务。本院认为，案涉工程早已竣工并交付使用，履约保证金和农民工保证金依法应当返还，且该笔费用发生的基础是基于洪福与环保公司双方之间的《土建部分承包合同》，按照合同相对性原则，理应由环保公司履行返还义务。被上诉人的答辩理由成立，本院予以采纳。环保公司该上诉请求不成立，本院不予支持。

综上所述，某环保公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费67940元，由某环保公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘　　 海　　 霞

审 判 员　    丹增罗布

审 判 员　    达娃次仁

二〇二二年一月二十七日

法官助理　    文欢卓玛

书 记 员　   　　 次央