张某、安阳某安装公司等建设工程合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）豫民申7983号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张某，男，土家族，1985年10月12日出生，住贵州省德江县。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：安阳某安装公司。住所地：河南省滑县高平镇前子厢。

法定代表人：冯某，该公司总经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：潘某，男，土家族，1976年2月5日出生，住贵州省德江县。

委托诉讼代理人：赵明普，河南师诚律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：滑县某地产公司。住所地：河南省滑县西湖壹号社区综合楼。

法定代表人：王某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王楠，河南卓誉律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张某达，男，1975年6月9日出生，土家族，住贵州省德江县。

再审申请人张某因与被申请人安阳某安装公司（以下简称某安装公司）、潘某、滑县某地产公司（以下简称某地产公司）、张某达建设工程合同纠纷一案，不服河南省安阳市中级人民法院（2021）豫05民终288号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

张某申请再审称，（一）生效判决存在多处事实认定错误。1.二审判决将张某与张某达之间的建设工程施工合同关系认定为承揽合同关系,将张某的实际施工人身份认定为劳务承揽人,显属事实认定错误。本案一审法院和二审法院查明并一致确认了以下基本事实:某地产公司将鑫海·西湖壹号项目的部分工程发包给了某安装公司,而某安装公司又将其承包的鑫海·西湖壹号2＃、3＃、9＃、10＃楼及相邻车库土建工程的施工包给了没有资质的张某达,之后张某达又将2＃、9＃、10＃楼及相邻车库木工部分分包给了张某,由张某组织人员进行了施工。依照我国《合同法》的规定,建设工程合同是指承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同,包括工程勘察、设计、施工合同。对应本案,某地产公司系案涉工程的发包人,某安装公司系案涉工程的承包人和违法转包人,张某达及其合伙人潘某系案涉工程的次承包人和违法分包人,而张某则是案涉工程的实际施工人。事实上,张某达与潘某将承包的2＃、9＃、10＃楼及相邻车库的木工部分分包给张某实际施工,便与张某形成了建筑劳务分包关系,显然属于建设工程施工合同纠纷的范畴。另外,根据最高人民法院在（2019）最高法民申126号民事裁定书中的意见,“实际施工人”是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人;如果建设工程经数次转包的,实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。就本案而言,案涉工程是由张某投入资金并组织工人施工完成的,张某依法应是案涉工程的实际施工人。因此,张某与张某达、潘某之间所形成的是建设工程施工合同关系,绝非承揽合同关系,二审法院将张某与张某达之间的关系认定为承揽合同关系明显是错误的。2.二审法院为了查清案情,在通知潘某出庭而潘某却拒不出庭的情况下,完全可以根据已查明的事实再结合证据规则认定潘某与张某达之间合伙关系的事实,但二审法院却故意回避证据规则的适用,错误地把应当由潘某承担的举证责任强加给张某,进而作出错误认定,明显与客观事实相悖。首先,无论是张某,还是证人陈某,与潘某、张某达均是贵州德江同乡,且与张某达、潘某都已认识多年并合作过多次,对潘某与张某达之间的合伙关系均非常清楚。根据张某和陈某的陈述,潘某与张某达合伙的基础主要有两个,一是潘某与张某达系郎舅关系,即张某达的爱人潘佳婵是潘某的亲姐姐;二是张某达在外做工多年虽无多少积蓄但因其洒脱、豪爽的性格积累了大量的人脉关系,而潘某虽对工程施工不专业但拥有大量资金。正是在这两方面的结合下,潘某与张某达才结成了对外承包工程的合伙关系。其次,根据张某从滑县人社局收集的潘某、张某达向某地产公司出具的收据显示,从2018年9月13日到2018年12月27日,潘某、张某达共向某地产公司出具领款收据10张,共计领取工程款3762483元,根据书写和签名笔迹核对,其中仅有2018年9月13日金额为245182元的收据系张某达所写、所签,其他9张共计3517301元的收据均为潘某所写、所签。另外,从2019年1月14日至2020年1月9日期间,潘某、张某达共向某地产公司出具领款收据19张,共计领取工程款7593514元,根据书写和签名笔迹核对,其中仅2019年8月8日金额为841000元的收据系张某达所写、所签,其他18张共计6752514元的收据均为潘某所写、所签。张某达之所以这样“信任”甚至“必须”让潘某出面支取工程款,除了他们系郎舅关系外,更重要的是该工程启动的前期资金几乎全部由潘某个人垫资。从资金安全和风险防范的角度考虑,如果潘某仅仅是张某达雇请的出纳或者为张某达管账的人,那与发包人接触或者办理请款、收款（高达一千多万）这些重要的事情应该都是张某达亲自处理才对,而且这高达一千多万的工程款应当存在张某达个人的账户而不是潘某的账户,而潘某只需听从张某达的指令将收到的款项进行管理或者支付出去即可,但从各方提交的证据以及法庭查明的事实来看并非如此。再次,如果潘某真是张某达雇请的出纳或者为张某达管账的人,那他与张某达之间就应该有关于工资标准和支付方式等约定。但纵观本案一审和二审,潘某除了在一审时向法院邮寄了一份书面答辩状外,并未向法院提交任何与张某达关于工作岗位、工资标准、工资支付方式约定的证据,以及张某达向其支付工资的任何证据,甚至连从某地产公司收到多少工程款,实际付出去多少材料款、工人工资以及还剩多少资金的账目都没有。而且,为了二审法院能彻底查清案情,张某在二审法院受理上诉后,专门书面申请法院传令潘某出庭接受询问,但潘某在收到法院的传令后仍然拒绝出庭。事实上,要证明潘某与张某达系雇佣关系而非合伙关系的证据,如果有,也只能在潘某和张某达手里,但潘某不仅未提供,而且还为了恶意逃避责任公然藐视法律拒绝出庭接受法官的质询,对于潘某的行为,二审法院完全可以根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第四十七条、第四十八条、第六十三条、第六十四条和第六十六条的规定,依法认定张某的主张,确认潘某与张某达之间的合伙关系成立。最后,最高人民法院曾在（2016）最高法民申1279号民事裁定书中明确指出:《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第50条的规定,并非将“两利害关系人证明有口头合伙协议”作为在没有书面合伙协议时认定个人合伙关系成立的必备条件。结合到本案,潘、张二人之间的特定身份关系、特定资源条件、潘某对案涉工程款的管理、张某的陈述及证人陈某的证言均能够相互印证,足以认定潘某与张某达二人在承接案涉工程期间建立了优势互补、共同管理、风险共担的合伙关系。但二审法院却完全不顾及本案的客观事实,不仅故意回避证据规则的适用,而且还错误地把应当由潘某承担的举证责任强加给张某,故而作出错误认定。3.二审判决在认定张某应收到的欠付工程款金额时,遗漏了张某向潘某转账的27500元,系工程价款金额认定错误。根据一审、二审各方提供的证据以及法庭调查核实的案件事实,张某在案涉工程项目中总共收到潘某支付的工程款892800元,张某达确认张某应得的工程款总额为1225861元。而对于2018年9月27日至2019年1月27日之间,张某将购买材料的款项通过微信转账给潘某这一事实,二审法院却未进行审理及评价。张某在法庭审理时已提交微信转账记录证明其转给潘某购买材料的款项为35500元,后经过张某多次核对与计算,该款项数额应为27500元,也即张某尚未收到的工程价款数额实际上为1225861-892800＋27500＝360561元。二审法院忽略了张某给潘某转账这一事实,最终错误地将张某应收到的工程款数额认定为了333061元。（二）二审判决未查明某地产公司及某安装公司欠付的工程款数额,并排除发包人某地产公司、违法分包人某安装公司对张某的付款责任,属“确定民事责任明显违背法律规定”的情形,系法律适用错误。第一,根据一、二审共同查明并确认的事实,某地产公司系案涉工程的发包人,某安装公司系案涉工程的违法分包人,张某达系案涉工程的违法转包人,而张某系案涉工程的实际施工人。第二,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠适用法律问题的解释（二）》（法释（2018〕20号）第24条之规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中某地产公司系案涉工程的总发包人,自然应当在其欠付的工程价款范围内对实际施工人张某承担付款责任;而某安装公司作为案涉工程的违法分包人,若收到了某地产公司向其支付的工程款,亦应在其欠付的工程价款范围内对张某承担付款责任。第三,某地产公司在原审诉讼过程中主张其已结清案涉工程的工程款,该主张为积极主张,根据“谁主张,谁举证”的证明责任分配原则,某地产公司应对该主张承担举证责任。但在本案审理的整个过程中,某地产公司自始至终从未提交过其与某安装公司、张某达或者潘某之间进行过最终结算和已付清工程款的证据。某地产公司关于其已结清案涉工地全部工程款、不承担付款责任的主张属于空口无凭,完全不能成立。综合以上几点,某地产公司与某安装公司应对张某承担欠付工程款范围内的付款责任,而二审法院在未查明欠付工程款数额的情况下,直接根据错误认定的事实排除了二公司的付款责任,属于适用法律错误。（三）二审判决除了事实认定和法律适用错误以外,还存在枉法裁判。一方面,在一、二审开庭审理时,潘某均无正当理由拒绝出庭,且其并未提供任何证据用以证明其与张某达之间的雇佣关系,其所提供的相关转账凭证也均为复印件,无原件可供核对。与之相对应的是,张某积极主张权利,并申请了证人出庭作证。在案件事实真伪不明的情况下,潘某有义务出庭作出相应说明,法院也有义务查明事实。但原审法院仅凭潘某邮寄的书面答辩状,便轻信其是张某达聘请的出纳这一说法,甚至回避了潘某未出庭这一问题。另一方面,一、二审法院认为本案是建设工程合同纠纷,张某与张某达之间是承揽合同关系,而非建设工程合同关系,且均未说明认定理由。同时,在本案案情如此清晰,且某地产公司与某安装公司均未提供相关证据证明其主张的情况下,二审法院罔顾事实,草率地将张某认定为案涉工程的劳务承揽人,进而认定某地产公司与某安装公司不对张某承担支付工程款的责任,可见二审法院有意偏袒某地产公司与某安装公司。综上所述,张某根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十三项的规定申请再审。

本院经审查认为，（一）关于本案的事实认定问题。1.某地产公司系案涉工程的发包人,某安装公司系案涉工程的劳务承包人，某安装公司将部分工程的劳务分包给张某达施工，张某达又将木工分包给张某施工。张某达与张某之间属于分包合同关系。从案件性质区分，建设工程合同属于承揽合同范畴，均是按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。在民事案由规定中将建设工程分包合同纠纷单独作为一个案由单列。二审认定张某达与张某之间的合同关系为承揽合同关系，对案由定性不准确，但不影响案件的实体处理。张某达将木工班组的工程分包给张某，双方约定单价每平方米30元和50元，张某承担施工合同义务，张某达与张某之间存在劳务分包合同关系，应为劳务工程的实际施工人。生效判决对此认定不当。但发包方某地产公司主张不欠承包方工程款，张某无证据证明某安装公司下欠张某达劳务费，其要求发包方某地产公司和某安装公司在欠付工程款范围内承担责任缺乏证据。2.张某主张张某达与潘某是合伙关系，潘某不予认可，现有证据不能认定其二人之间系合伙关系。张某达从某安装公司承包劳务工程，施工过程中从发包方某地产公司领取劳务费，因潘某在工地上为张某达负责管理并支付款项，张某以潘某从某地产公司为张某达收款的行为主张张某达和潘某系合伙关系依据不足。3.张某再审提到“其向潘某转账27500元购买材料，该款项系为张某达、潘某垫付的材料款，潘某支付的劳务费中27500元应为偿还的该项垫付款，不应视为劳务费”。该27500元的垫付款，实际是张某向潘某或张某达提供的借款，张某在原审均没有提及，张某可另行主张。（二）张某主张生效判决存在枉法裁判行为。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第十八条规定，“审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为”，是指该行为已经相关刑事法律文书或纪律处分决定确认的情形。张某未提交相关证据证明本案审判人员存在此种情形，该项再审理由也不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回张某的再审申请。

审判长　　李百福

审判员　　辛季涛

审判员　　蒋瑞芳

二〇二一年十二月二十日

书记员　　李琪媛