廊坊某地产公司、中建某公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终974号

上诉人（一审被告、反诉原告）：廊坊某地产公司，住所地河北省廊坊开发区。

法定代表人：张某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：闫东，黑龙江久通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王芝泉，黑龙江久通律师事务所律师。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：中建某公司，住所地北京市通州区。

法定代表人：陈某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：侯志纯，北京市京都（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高晓杰，北京市京都（深圳）律师事务所律师。

上诉人廊坊某地产公司（以下简称某地产公司）因与被上诉人中建某公司建设工程合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（以下简称一审法院）（2015）冀民一初字第26号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭,于2019年10月21日公开开庭进行了审理。某地产公司的委托诉讼代理人闫东、王芝泉，中建某公司的委托诉讼代理人侯志纯、高晓杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

某地产公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项；2.改判驳回中建某公司的诉讼请求；3.依法进行工程质量鉴定，根据质量鉴定及整改费用鉴定判令中建某公司承担某地产公司的损失，并支付工期违约金2551万元；4.本案一审、二审诉讼费用由中建某公司承担。事实和理由：（一）一审法院支持中建某公司给付工程款的诉讼请求缺乏事实和法律依据。1.案涉工程系在建工程，未经竣工验收，且经鉴定工程主体结构质量不合格，某地产公司不应当给付工程款。根据国家建筑工程质量监督检测中心作出的《廊和坊金融街项目3#楼鉴定报告》显示案涉工程主体结构质量不合格。中建某公司向某地产公司作出了书面承诺，并在2013年1月提交质量整改方案。因案涉在建工程主体结构质量不合格，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，某地产公司有权行使先履行抗辩权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（二）项规定，中建某公司尚未对案涉工程履行整改义务，且未验收合格，故不应当支持中建某公司的诉讼请求。2.一期工程造价启动鉴定程序没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定及河北省高级人民法院关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知第六条规定，一审法院不应当启动工程造价鉴定程序。3.造价鉴定意见书中的鉴定依据、鉴定步骤及鉴定方法错误，鉴定结论不应当作为定案依据。一审法院认定的案涉工程结算依据与造价鉴定意见书的鉴定依据不一致，造价鉴定意见书不应当被采信。一期工程造价鉴定步骤违反法律规定。工程造价鉴定开始前，鉴定机构未听取双方意见，一审法院也未组织双方对鉴定所依据的证据进行质证。庭审过程中，一审法院仅组织双方对鉴定结论进行质证，未对上述错误进行调整，导致一审判决依据的事实错误。鉴定机构采用的鉴定方法错误。一期工程合同价款为固定价20300万元，在中建某公司实际仅完成工程不足70%且变更签证依据不足，材差未按合同约定上报的情况下，鉴定结论中的工程造价却达217876810.06元。鉴定机构的鉴定方法违反河北省高级人民法院关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知第十二条规定。（二）一审法院认定案涉工程质量合格无事实和法律依据，未对涉案工程质量、整改方案、整改费用造价等进行司法鉴定，导致本案事实不清。1.中建某公司请求某地产公司按照承包合同约定支付已完成部分的工程价款，而中建某公司的诉讼请求能否获得支持，取决于其已经完成的建设工程是否达到相应的质量标准以及是否经竣工验收合格。涉案建设工程质量是否达标属于本案的主要事实，在双方当事人存在争议的情形下，人民法院应当准许某地产公司的工程质量鉴定申请。在工程质量不符合承包合同约定标准或者国家最低标准的情形下，还需要对质量不合格的建设工程进行整改，故可以预备性地提出整改方案鉴定、整改费用鉴定，并与工程质量鉴定合并进行。2.中建某公司提交的分部工程质量验收记录不能作为某地产公司认可工程质量的依据。首先，在建设工程施工过程中，分部工程质量验收记录只是批准承包人进入下一个施工环节的必要手续，而不能据此认定工程质量合格。这与《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款的规定不符。其次，发包人没有参与分部验收，根据委托方提供的资料，监理单位没有获得对工程质量发表意见的特别代理权，故分部工程质量验收记录虽有监理单位的签章，也不能作为发包人认可工程质量的依据，结构安全质量问题应以检测报告意见为准。第三，双方当事人约定或认可的工程质量合格标准低于国家强制性标准的，该约定或认可无效。即使认为工程监理人员在监理过程中签字确认工程质量的签证文件对发包人具有约束力，也不因此绝对排斥建设工程质量鉴定。即使认定监理人员已经代理发包人确认工程质量合格，也不能排除对涉案建设工程质量是否达到国家最低限度质量标准进行司法鉴定。3.廊和坊金融街项目工程主体结构质量明显不合格，应当委托鉴定机构对案涉工程质量进行鉴定。根据《廊和坊金融街项目3#楼鉴定报告》证明，案涉工程质量未达到国家强制性标准。《专家论证意见》显示：为查明案件基本事实，有必要对案涉工程质量、整改方案、整改费用造价等进行司法鉴定。案涉建设工程质量是否达标，属于本案应当查明的主要事实。双方当事人对案涉建设工程质量存在实质争议，且案涉工程质量问题属于建筑领域专业性问题，应当对案涉工程质量进行鉴定。4.一审法院在启动工程质量鉴定程序之后，在未作出合理解释情况下无故终止鉴定程序，属程序违法。一审法院在委托相关鉴定机构并确定鉴定范围后，并未组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证，无故终止鉴定程序，径行认定案涉工程质量合格。5.一审法院认定案涉工程质量合格依据错误。一审法院混淆整改义务和保修义务，错误推定案涉工程质量合格。监理公司的监理责任并不能代替工程质量验收，一审法院以监理公司验收合格推定工程质量合格系适用法律错误。（三）在工程施工前期，中建某公司的各个节点工期已经连续延误，对此某地产公司提交了对比表，中建某公司在庭审中对这一事实也未提出异议。施工后期，某地产公司多次对质量问题提出整改要求，但中建某公司始终未进行整改。由于中建某公司的违约行为导致工期长期延误至今，某地产公司无法进行正常销售，投入建设资金无法正常回笼，并赔偿了小业主逾期交房的违约金，中建某公司依法依约应当承担工期违约责任。（四）一审法院依据河北汉丰造价师事务所有限公司（以下简称汉丰造价公司）做出的造价鉴定意见缺乏独立性，鉴定结果不能作为认定本案工程造价的依据。司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定，并对自己作出的鉴定意见负责。鉴于汉丰造价公司三位参与本案造价鉴定人员为近亲属关系，必然会影响到鉴定人员独立、客观、公证的作出鉴定意见。且该造价意见所认定的施工内容与客观事实不符。（五）一审法院在未履行释明义务的前提下认定案涉四份建设工程施工合同无效，于法无据。1.案涉四份合同应为有效合同。一期合同所涉项目不属于依法必须招标的项目。某地产公司的资金系自筹资金，项目内容是建设商业用房，既不关涉社会公共利益、公众安全，项目资金也不具有公共性。故一期工程项目并非属于依法必须招投标的项目，招投标程序未进行不影响一期合同的效力。在不涉及公共利益的情况下，招标人在招投标前就投标价格、投标方案等实质性内容与中标人进行磋商谈判，属于当事人之间合理且合法的意思自治范畴，中标通知书与合同在投标价格上也并不相同，因此一期合同为有效合同。二期合同签订于招投标程序后，符合招投标程序的规定，不存在违反法律、行政法规的强制性规定以及社会公共利益的情形，且合同的订立符合合同生效的法定要件，不应认定为无效合同。一审判决认定案涉合同均为无效合同缺乏事实与法律依据，从尊重意思自治和鼓励交易的导向出发，案涉四份合同均不应认定为无效合同。2.一审法院未履行合同无效的释明义务，径行判决认定四份案涉合同均为无效，致使某地产公司根据有效合同向中建某公司主张违约责任，而未依照合同无效向中建某公司主张赔偿责任，某地产公司的延期损失未得到赔偿，应当发回重审。（六）本案遗漏重要当事人，依法应当发回重审。中建保华建筑有限责任公司（以下简称保华公司）是独立的法人，在2013年7月24日变更名称为中建某公司第一建筑工程有限公司。一审判决认定某地产公司与保华公司于2013年3月20签订《<廊和坊项目1#地块工程总包协议书>补充协议》，保华公司作为协议的签订方，一审法院应当依法追加其为第三人参加诉讼。在庭审过程中，中建某公司承认是保华公司以其自身名义与某地产公司签订该补充协议，工商档案上所载明的内容显示保华公司为中建某公司的全资子公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第二款规定，保华公司作为具有独立法人资格的公司，应当独立承担责任。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，某地产公司与保华公司所签订的补充协议仅在合同双方之间发生法律效力。中建某公司并非补充协议的当事人，不能依据补充协议约定的内容向某地产公司主张权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四款的规定，一审法院遗漏案件当事人，违反法定程序，应当发回重审。（七）一审法院判定某地产公司给付利息错误，应当发回重审。因案涉工程质量不合格，某地产公司不应当给付工程款及利息。即使按照一审判决，给付利息计算依据亦存在错误。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，即使案涉四份施工合同被认定为无效合同，应付工程价款之日属于没有约定或约定不明的情况。上述四份合同的应付款时间根据某地产公司提供的2016年6月2日工程联系单表明的工程实际交付日2016年6月1日为拖延工程款利息计算之日。（八）一审判决遗漏本案重要事实，应当依法发回重审。某地产公司在一审中提起反诉，但在一审判决中的事实及说理部分对此未进行说理和论证，对于某地产公司提出的工程质量鉴定申请以及鉴定开始后又突然终止的情况未提及，对于某地产公司已交纳的2000元鉴定费如何负担问题也未作出处理。

中建某公司辩称：（一）一审判决认定四份建设工程施工合同无效，符合相关法律规定，某地产公司二审提交的证据不能证明合同有效。1.针对一期工程，2010年10月27日某地产公司向中建某公司发出中标通知书，但2010年9月30日双方已经签订《建设工程施工合同》，两份合同除价款相差600万外，其他合同内容如工期、价差调整方法等基本一致。一审判决认为以上行为违反《中华人民共和国招标投标法》第五十五条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，并据此认定一期工程两份合同无效正确。2.二期《建设工程施工合同》没有经过招投标；从合同内容看，虽然约定了合同价款和工期，但未明确约定进度款的支付方式、承包范围等，无法作为结算依据。在2011年1月18日《建设工程施工合同》签订之前，双方还另行签订了《廊和坊项目1#地块工程框架协议书》，明确约定了取费类别和取费标准、工程款的支付方式、工程量确认、工程期限等，完全具备施工合同的全部实质性条款。无论《廊和坊项目1#地块工程框架协议书》和备案合同的签订顺序如何，一审判决根据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，认定二期两份施工合同无效正确。3.某地产公司主张的《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》等文件，不能作为认定涉案合同效力的依据。（二）造价鉴定意见书鉴定依据充分，程序合法，结果客观公正，应当作为认定案件事实的依据。1.关于结算依据问题。由于案涉四份施工合同均无效，且一期两份施工合同内容约定基本一致，因此，一期工程鉴定机构按照无效合同的处理原则，参照双方约定和确认进行审计并无不妥。2.某地产公司所提鉴定方法应当采用“按比例折算”的理由不能成立。由于四份施工合同均无效，本案已经不存在固定总价合同，鉴定机构确定鉴定方法时，不能再按照固定总价合同有效且工程未完工时通常采取的“按比例折算”的鉴定方法。一审法院在确定鉴定方法前已经书面征求双方意见，一审法院和鉴定机构结合双方意见、根据双方材料结合现场勘查确定已完工界面正确。（三）一审判决认定中建某公司享有优先权符合相关法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，本项目实际未完工、未结算，给付建设工程价款的日期应当理解为中建某公司全面退场之日或者合同解除之日。2015年9月中建某公司全面撤场，并于当年9月28日向某地产公司公证邮寄送达《解除合同通知函》，至2015年12月起诉，并未超出行使优先受偿权的期限。（四）案涉工程地基基础和主体结构已验收合格，且全部项目早已交付某地产公司使用，一审判决没有同意某地产公司的工程质量鉴定申请，并同时暂扣5%质量保证金，已经综合兼顾双方利益，符合法律规定。1.国家建筑工程质量监督检验中心出具的鉴定报告不能证明涉案工程存在影响结构安全的质量问题，一审判决依据本项目地基基础工程和主体结构验收记录，并以此作为理由之一驳回某地产公司的质量鉴定申请正确。该鉴定报告是某地产公司单方委托，鉴定材料没有经过法庭质证，鉴定程序没有中建某公司和法庭参加，不具备证据能力。从内容上看，该鉴定报告能够说明涉案工程“主体结构构件”等符合设计图纸要求。就该《鉴定报告》反应的三个问题，中建某公司一审中已经向法庭说明并不属于结构问题。2.对于一期工程分部分项验收只有施工、勘查、监理三方签章验收（欠缺设计单位签章）的问题，《建筑工程施工质量验收统一标准GB50300-2013》第6章并未规定此种情况下验收无效。考虑到监理单位和设计单位均是某地产公司委托，且一审法院已向某地产公司释明需提供设计单位相关说明的情况下，某地产公司仍未能提供，因此，一审判决据此认定一期工程分部分项验收合法有效正确。二期工程已由施工、勘查、监理、设计单位验收，验收规范符合《建筑工程施工质量验收统一标准GB50300-2013》的规定，法律效力认定上不应存在争议。对于一期工程，地基与基础分部工程验收由监理单位主持，监理单位和施工单位负责实施，设计单位只是应当参加，没有规定设计单位未参加的验收无效。3.本案工程未完工，合同履行还未到整改阶段即由于某地产公司的违约行为终止。考虑到工程施工的正常情况，整改之前的质量通病并不当然等同于工程存在质量问题，中建某公司承诺履行整改义务且一审法院暂扣5%质量保证金，已经充分保证了某地产公司的权利。（五）保华公司虽然以自身名义与某地产公司签订《<廊和坊项目1#地块工程总包协议书>补充协议》，但不能据此认定保华公司是本案建设工程施工合同关系的一方主体，一审中保华公司没有出庭不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的遗漏当事人。从签订协议名称即可看出，双方均确认该协议是总包协议的补充，隶属于原施工合同关系，并非另行成立新的施工合同关系。保华公司是中建某公司的子公司，在建筑施工领域，对于部分非主要施工任务，上级单位安排下级单位完成是正常的。《<廊和坊项目1#地块工程总包协议书>补充协议》的合同价款只有90万元，对于涉案项目总合同价款逾4亿来说，占比非常小，达不到足以变更合同主体的程度。从诉讼效率来说，没有必要以保华公司名义单独主张该补充协议项下工程款，更没有必要以此为由将案件发回重审。（六）某地产公司认为一审法院未履行释明义务，案件应当发回重审的理由不能成立。1.一审庭审中争议焦点之一为“涉案工程的两份施工合同的问题”，且其他几个争议焦点问题均是以合同效力为前提。一审询问双方有无异议及补充时，双方均表示没有异议，同意继续庭审。在某地产公司有委托诉讼代理人出庭的情况下，并不会侵犯某地产公司的诉讼权益，更不足以影响本案公正审理。考虑到本案判决结果客观公正，没必要据此将本案发回重审。2.一审判决驳回某地产公司的质量整改费用和工期延误违约金请求的依据是涉案工程质量合格、工期延长并非单方导致，此情形下一审法院有无释明合同效力，不会侵犯某地产公司的诉讼权利。（七）一审关于工程款欠付利息的认定符合法律规定。由于某地产公司拖欠工程款，中建某公司于2015年9月全面退场，退场时双方未结算、未交接。因此一审判决以中建某公司全面退场的时间作为工程交付时间，并以此作为利息起算点，符合法律规定。

中建某公司向一审法院起诉请求：1.某地产公司向中建某公司支付工程款273143525.5元及从2011年1月起拖欠工程款利息29578187.76元（按照银行同期逾期贷款利率计算至实际清偿日止，暂计至2015年12月3日），以上金额合计302721713.26元；2.确认中建某公司对所施工全部工程享有工程款优先受偿权；3.解除中建某公司和某地产公司于2010年10月28日、2011年1月18日签订的两份《建设工程施工合同》；4.本案诉讼费由某地产公司承担。

某地产公司向一审法院提出反诉请求：1.中建某公司支付工程质量整改费用7000万元，具体数额以司法鉴定意见为准；2.中建某公司支付工期延误违约金1028万元；3.本案全部诉讼费由中建某公司承担。2018年8月8日，某地产公司变更第二项反诉请求数额为2551万元。

一审法院认定事实：2010年9月30日，某地产公司作为发包人与中建某公司签订《建设工程施工合同》，约定中建某公司承建某地产公司位于廊坊开发区华祥路西侧、汇源道北侧的廊和坊金融街金融中心，合同价款为2.03亿元。专用条款第四款质量与验收第15条隐蔽工程和中间验收约定，隐蔽工程验收由监理单位组织；第六款合同价款与支付约定合同价款采用固定价格，价款调整依据第八款工程变更相关约定。

2010年10月27日，中建某公司中标某地产公司招标的廊和坊国际金融城1#至5#楼及地下工程。次日，双方签订《建设工程施工合同》，约定工程地点位于廊坊开发区华祥路西侧、汇源道北侧，合同价款209230002元，专用条款第60条合同价款调整约定采用固定总价方式，调整方法另行约定。

2010年12月6日，某地产公司与中建某公司签订《建设工程施工合同补充协议1》，约定工程名称廊和坊金融街金融中心，承包范围在原总包合同的基础上，增加本补充协议中约定的机电安装工程预留预埋施工内容，合同价款260万元。

依案涉双方庭审陈述，上述三份合同指向工程为双方合作一期工程即商业部分。

2011年1月18日，某地产公司作为发包人与中建某公司签订《建设工程施工合同》，约定中建某公司承建某地产公司位于廊坊开发区华祥路东侧、金源道南侧的廊和坊项目1#地块及桩基工程，约定合同价款216589514元，专用条款第60条合同价款调整约定采用固定总价方式，调整方法另行约定。

另，某地产公司与中建某公司签订《廊和坊项目1#地块工程框架协议书》，合同无签订日期，工程地点位于廊坊开发区华祥路东侧、金源道南侧，承包范围为1-4#楼、LOFT公寓楼、会所、商业街、地下车库及人防工程，计价标准执行2008年河北省建筑工程预算定额和定额规定的取费类别，同时对甲供材料设备、甲方指定材料设备品牌、计价具体原则等做了详细约定。对于该框架协议签订时间，中建某公司主张签订于备案合同之前，某地产公司主张签订于备案合同之后。

2013年3月20日，某地产公司与保华公司签订《<廊和坊项目1#地块工程总包协议书>补充协议》，约定在总包协议履行中，新增廊和坊金融街项目LOFT公寓楼洞口补板工程，合同价款90万元。

依案涉双方庭审陈述，上述三份合同指向工程为双方合作二期工程即住宅部分。

合同签订后中建某公司依约进场施工。施工期间，案涉工程陆续进行了地基与基础、主体结构的分部工程质量验收，一期商业部分验收记录由施工单位、勘查单位、监理单位三方签章；二期住宅部分由施工单位、勘查单位、监理单位及设计单位四方签章。依据案涉双方提交证据，案涉工程未竣工验收；经造价鉴定现场勘验，二期工程部分住宅已入住。

2015年9月28日，中建某公司向某地产公司发出《解除合同通知函》，通知解除双方分别于2010年10月28日、2011年1月18日签订的《建设工程施工合同》，并对邮寄事实办理了公证书。

中建某公司主张已收案涉工程款一期商业部分11680万元、二期住宅部分6632万元，共计18312万元。某地产公司主张已付案涉工程款一期商业部分11680万元、二期住宅部分6940万元，并提交了相关银行转账凭证（即14778万元扣除中建某公司提交的7838万元承兑汇票部分），共计18620万元。

本案审理期间，中建某公司向一审法院提出案涉工程造价鉴定申请，申请鉴定事项：1.案涉工程已完成的工程造价，包括合同内已完工程、合同外增量工程造价及对钢材、混凝土等主材调整价差；2.对某地产公司原因给中建某公司造成的合同工期内的停工、窝工损失及延长工期内中建某公司额外投入的人员、材料、机械等费用损失。某地产公司向一审法院提出工程质量鉴定申请，申请鉴定事项：1.对案涉工程施工质量进行全面鉴定，并出具整改方案；2.对整改费用进行造价鉴定。

对于案涉工程造价鉴定，一审法院经法定程序选定并委托汉丰造价公司作为本案的鉴定单位，对案涉双方提交的鉴定材料经组织质证后移交鉴定单位进行鉴定。

2018年3月20日，鉴定单位出具造价鉴定意见书，结论意见为：

一、廊和坊金融街金融中心（一期）项目，依照双方施工合同范本（总承包）和总承包合同补充协议1计算：1.无争议部分工程造价为217876810.06元。2.存在争议或无法确认部分。①政府强制性文件导致的停工索赔费用，中建某公司函件中显示停工3天，建设单位收函签字，但计算费用证据不完整，考虑施工部位及常规施工方法，经分析核算306637.33元。②施工图纸未及时交付造成窝工索赔费用，中建某公司函件中显示图纸迟延交付12天，建设单位收函签字，但计算费用证据不完整，结合形象进度及常规施工方法，经分析核算545880.32元。③图纸签证费用未及时支付造成停工损失费用，共三次工程监理例会纪要显示停工事实存在，监理、建设单位均签字，但计算费用证据不完整，结合纪要记述停工人员、时间及部位，考虑常规方法分析核算734604.18元。④因某地产公司原因导致工程无法交付产生误工索赔费用，中建某公司证据“复工事宜”及监理例会纪要显示工程停滞事实存在，监理、建设单位均签字，但计算费用证据不完整，综合证据分析核算4134363.03元。⑤设计、做法变更导致索赔费用，变更引起的工程费用已计入无争议部分。

二、廊和坊金融街金融家（二期）项目，依照双方《廊和坊项目1#地块工程框架协议书》及相关补充协议计算：1.无争议部分工程造价为169638358.20元。2.存在争议或无法确认部分。①1#至4#住宅楼基础褥垫层71386.13元，是否中建某公司施工存在争议。②1#至4#住宅楼空调板、飘窗板、窗台板保温及其防水1272246.38元，该项目在中建某公司总包范围内，某地产公司将外墙外保温分包是否包含了该项目，双方存在争议。③1#、2#住宅楼厨房排风道上防火阀32868元，中建某公司购买材料后未安装，是否已移交给某地产公司，双方存在争议。④商业A-H栋砌筑工程18630元，现场勘验27立方米砌体存在争议。⑤2013年12月6日至2015年10月6日电费未扣除，双方无签字确认，某地产公司提供该期间供电公司清单1626339.62元，为双方共同用电费用无法区分。⑥2011年5月19日至2015年12月31日水费未扣除，无中建某公司签字确认，无自来水公司发票，依据某地产公司提供证据暂估30万元。⑦每建筑平米增加10元作为奖金共1387778.8元，框架协议第四2.2.3条载明“每建筑平米增加10元作为奖金，奖金发放标准另行约定”，发放标准没有确定。⑧某地产公司未按约定支付工程款导致停工索赔费用，中建某公司证据中工作联系单、监理例会纪要显示工程停滞事实，但费用计算证据不完整，综合证据分析核算2545135.02元。⑨某地产公司未按约定提供图纸及开工条件导致停工索赔费用，中建某公司提供证据无法确定停窝工各项费用。设计、做法变更导致索赔费用，因变更引起的工程费用已计入无争议部分造价，无引起索赔费用证据。

经一审法院组织案涉双方与鉴定单位核对后，中建某公司对鉴定意见书存有的异议及主要理由为：1.停窝工导致索赔费用未考虑现场工人租赁宿舍费用，同时计算人工费单价偏低。2.二期争议电费1623339.62元和水费暂估30万元不同意扣减，电费部分我方没有确认，且当时工程基本停滞，费用明显高于施工高峰期费用不合理，事实上业主经营性场所已开始营业无法确定用电主体，此外现场2013年12月6日已停工，现场停滞责任在业主方。水费部分无法核实真实性。3.二期部分施工内容，1#至4#住宅楼基础褥垫层71386.13元我方已完成局部，1#、2#住宅楼厨房排风道上防火阀32868元我方购买材料后未安装，已将材料交付业主方。4.二期每平米10元奖金涉及1387778.8元应计入，虽具体发放标准没有确定，但二期已出售入住，支付条件已成就。

鉴定单位对中建某公司所提异议回复意见及主要理由为：现场工人租赁宿舍费用无相关证据材料，停窝工人工单价按廊坊市工程建设造价管理与信息执行。二期争议水电费、基础褥垫层等部分、每平米10元奖金因双方未达成一致意见，列为争议项由法庭取舍。

某地产公司对鉴定意见书存有的异议及主要理由为：一、鉴定意见书所依据的33项签证单，及其他没有证据原件或不符合2011年6月11日关于一、二号地某地产公司人员及程序变更函件要求的证据，对真实性不予认可，不应作为造价依据。二、关于二期项目的异议。（一）无争议部分：1.LOFT公寓卫生间通风道30957元、厨房通风道44869.44元，经法院主持勘验的鉴定界面为未施工。2.措施费部分。二次搬运费421763.2元、夜间施工增加费261785.6元，未发生相关施工项目，不应计取。部分已完工程措施费，因相应楼号未完工，应按比例扣减措施费。3.分部分项部分。每平米10元赶工费1387579.1元，因工程严重拖延工期不应计取。混凝土为现场搅拌，泵送费用76535.38元不应计取。钢筋等场外运输836713.72元，按定额规定未发生。管道保温等定额套项问题，与图纸不符不予认可。钢筋及混凝土调差，悖离双方约定不予认可。（二）争议部分：1#至4#住宅楼基础褥垫层71386.13元为甲方分包项目，1#、2#住宅楼厨房排风道上防火阀32868元无依据，每平米10元奖金涉及1387778.8元，因中建某公司严重拖延工期且工程质量存在问题不应计取。关于停工索赔费用，因中建某公司管理问题，工程质量不合格且擅自搁置工程，非某地产公司违约，中建某公司主张某地产公司未能及时支付工程款无依据，未经法院认定前，鉴定机构作出停工索赔费用没有法律依据。三、一期工程异议参照对二期工程异议。四、案涉工程存在明显质量问题，未经工程质量鉴定先行造价鉴定无法查明案件事实，某地产公司已提交证据证明工程存在质量问题，请求依法进行工程质量鉴定。

鉴定单位对某地产公司所提异议回复意见及主要理由为：1.33项签证单。第1项签证造价194077.92元，没有建设、监理及施工单位签章，故从无争议部分造价中去除列入争议项。第2-33项相应质证笔录中某地产公司对真实性未提出异议，且有建设、监理及施工方的签章，故仍计入无争议造价。某地产公司提出无证据原件及不符合其函件要求的证据中，申请支付部分与造价无关、监理例会纪要部分列入争议项目、设计变更部分列入无争议项。2.无争议部分：LOFT公寓卫生间及厨房通风道现场勘验笔录中指“未施工通风道处的L型砌体”，实际施工范围详见《LOFT公寓楼土建施工界面确认》。二次搬运费、夜间施工增加费等措施费因定额为包干使用，故计取该两项。已完工程措施费扣减问题，无争议部分已考虑扣减未施工部分措施费。分部分项问题。赶工费依据双方1#地块框架协议第四2.2.2条“每建筑平米增加10元赶工费及相关措施费”计入。混凝土泵送费证据中无现场搅拌内容，且依据商改发[2003]341号文，廊坊市自2003年底禁止现场搅拌混凝土。钢筋等场外运输费用依据相关签证单计入。管道保暖依据现场勘验及笔录记述内容计入。钢筋及混凝土调差依据双方1#地块框架协议约定的调整方式调整。3.争议部分：争议具体施工项目、奖金及停工索赔问题，因双方未达成一致意见，列为争议项，由法院确定取舍使用。

庭审后，依据庭审中双方意见，鉴定机构出具鉴定意见《补充说明》，载明：一、针对双方争议代缴水电费部分，因双方达成一致意见，同意按照最后三个月即2013年10-12月的平均值作为扣除水电费的基数，时间从2013年12月计算至2015年9月退场，共22个月，故作如下修改，1.廊和坊金融街金融家（二期）项目，施工内容无争议部分工程造价应减去219497.30元。2.取消二期项目存在争议或无法确认的部分中第5条和第6条内容。二、针对双方争议1#至4#住宅楼空调板、飘窗板、窗台板保温及其防水项目1272246.38元，因庭审时双方均说明保温非中建某公司施工，故将鉴定意见二期项目存在争议或无法确认部分第2条修改为，1#至4#住宅楼空调板、飘窗板、窗台板防水部分，因在原总包范围内，是否另行分包双方存在争议，涉及费用为713756.8元。

一审法院认为，关于案涉施工合同的效力认定。案涉一、二期工程均分别签订两份施工合同，其中一期工程双方首份施工合同签订日期早于经招标程序签订并备案的《建设工程施工合同》，可以认定双方在招标前就案涉工程实质内容已进行磋商，二期工程双方签订框架协议未签署日期，且对此主张不相一致，无法认定框架协议与相应备案合同签订时间的先后顺序，故依据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，对双方所签四份施工合同应认定无效。无效合同不存在解除问题，故对中建某公司诉请解除2010年10月28日、2011年1月18日两份施工合同，不予支持。

关于案涉工程造价数额认定。一审期间，双方对案涉工程造价鉴定合同依据及取费标准等问题，均同意一期工程以备案合同、二期工程以框架协议作为结算依据，双方意思表示一致，依照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，一审法院予以采纳。对于具体造价数额：一、鉴定结论载明案涉工程一期无争议部分造价217876810.06元、二期无争议部分造价为169638358.20元，鉴定单位对双方当事人提出异议进行复核回复并接受当庭质询后，明确扣减无建设、监理及施工单位签章签证部分194077.92元和双方庭审达成共识水电费部分219497.30元，据此无争议部分造价合计为387101593.04元。对双方所提相关异议，鉴定结论中所计入的32项签证单有建设、监理及施工方签章；通风道等已完工程界面划分能够现场确认；措施费等取费问题存有合同及定额等核算依据，同时双方对各自主张不能提交有效证据予以支持，故一审法院对鉴定结论明确案涉工程无争议造价部分予以采信。二、鉴定结论提出案涉工程存在争议或无法确定造价部分。对于案涉双方均提起的工期延误索赔费用，案涉合同对双方主张赔偿具体事项及计算标准并无明确约定，且依据双方所提交证据，不能明确得出案涉工程工期延误完全为一方所导致，故对双方主张均不予支持。对于案涉双方具体争议项目：1#至4#住宅楼基础褥垫层71386.13元；1#至4#住宅楼空调板、飘窗板、窗台板防水部分713756.8元；1#、2#住宅楼厨房排风道上防火阀32868元；商业A-H栋砌筑工程27立方米砌体18630元；每平米10元奖金1387778.8元等，因中建某公司不能提供其撤场时相关交接证据，案涉合同对奖金发放亦未做明确标准，故对上述款项不予计入工程造价。综上，案涉工程应付价款应为387101593.04元。

关于案涉工程已付工程款的数额认定。某地产公司主张已付工程款共计为18620万元并提交相应银行转账凭证作为依据，中建某公司虽主张已收工程款共计18312万元，但就某地产公司提交相关付款凭证未提出具体异议，故对某地产公司主张已付工程款数额予以认定。对某地产公司主张应扣安全事故扣款8万元，因未提交有效合同及事实依据，且中建某公司不予认可，故不予支持。另对某地产公司主张代缴水电费数额，鉴定结论对双方签章部分在造价中已经核算，对有争议部分也依双方共识进行扣减，故在已付款中不再重复扣减。关于案涉工程款利息起付时间，中建某公司于2015年9月全面退场，鉴于诉争工程量涉及一期、二期整体工程，故中建某公司全面退场时间应视为实际交付时间，依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项的规定，案涉欠付工程款应自2015年9月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。

关于案涉工程质量鉴定问题。案涉一期、二期工程已完成地基与基础工程、主体结构分部工程质量验收。对于一期商业部分验收记录由施工单位、勘查单位、监理单位三方签章，某地产公司对无设计单位签章虽主张为中建某公司施工不符合设计规范，但经法院释明后不能提交设计单位相关说明，且质量验收记录已经监理单位确认，监理单位系发包方某地产公司委托，确认上述验收项目亦未超出监理权限，对某地产公司应具有约束力，另某地产公司所提交的案涉工程金融街3#楼质量鉴定报告系单方委托，同时从报告内容看，载明主体结构构件布置、混凝土强度等级、构件配筋、构件柱截面尺寸符合设计及规范要求；钢筋保护层厚度，构件梁、板截面尺寸和部分外观质量未达到设计及规范要求，所提及相关问题应界定在整改维修范畴，在案涉工程完成地基与基础工程、主体结构分部工程质量验收，中建某公司对案涉工程已承诺履行整改保修义务情况下，某地产公司对一期工程申请质量鉴定依据不足。对于二期住宅部分验收记录由施工单位、勘查单位、监理单位及设计单位四方签章且已部分入住，依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，某地产公司对二期工程申请质量鉴定，缺乏事实及法律依据。综上，某地产公司申请对案涉工程施工质量进行全面鉴定，一审法院不予采纳。对某地产公司反诉请求的工程质量整改费用7000万元不予支持。鉴于案涉工程未完成竣工验收，同时中建某公司应依约履行整改保修义务，一审法院参照双方合同质量保证金相关约定，暂扣鉴定造价数额的5%即387101593.04元×5%=19355079.65元作为质量保证金，以保证工程竣工验收及保修期限内相关质量修复。

关于案涉工程优先受偿权问题。依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，中建某公司2015年9月全面撤场，2015年12月起诉，未超出行使建设工程价款优先受偿权的期限，对其该项主张予以支持。

综上，某地产公司应给付中建某公司欠付工程款387101593.04元-186200000元-19355079.65元=181546513.39元，并自2015年9月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十二条之规定，判决如下：一、某地产公司于判决生效后十五日内给付中建某公司工程欠款181546513.39元及利息(利息以181546513.39元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年9月15日起计算至债务实际履行完毕之日止)；二、中建某公司对其所施工案涉工程享有工程款优先受偿权；三、驳回中建某公司的其他诉讼请求；四、驳回某地产公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1555409元、保全费5000元，由中建某公司负担523274元，由某地产公司负担1037135元；反诉案件受理费221600元，由某地产公司负担；鉴定费258万元，由双方各负担129万元。

本院认为，根据当事人的上诉及答辩情况，本案二审的焦点问题是：(一)案涉多份合同的效力问题；(二)一审法院是否存在认定事实错误问题，包括：1.对工程造价的认定是否正确；2.关于尚欠工程款利息的起算时间认定是否正确；3.中建二局就案涉工程是否享有优先受偿权；4.关于工程质量问题的认定是否正确；(三)一审法院是否存在程序违法问题，包括：1.是否存在遗漏当事人应予发回问题；2.是否存在未向当事人释明合同效力认定问题；3.一审没有处理质量鉴定费是否属于程序错误问题。具体分析认定如下：

一、关于案涉多份合同的效力问题

双方当事人围绕案涉一期、二期工程分别签订了多份施工合同。经查明，关于一期工程的首份施工合同签订于一期工程项目招投标程序开始之前，此先定后招的行为明显违反了招投标法的禁止性规定。项目用途为商用和住宅，两期工程造价均高达两亿元左右，标的额巨大，且二期项目未进行招投标。一审法院依照双方签订合同时的法律法规，作出双方所签合同因违反招投标法等法律规定而属无效合同的认定，并无不当。某地产公司关于案涉合同有效的主张，理由不成立，不予支持。

二、关于一审法院是否存在认定事实错误问题

1.关于工程造价数额认定问题。启动案涉工程造价鉴定程序时，双方当事人均同意一期工程以备案合同、二期工程以框架协议内容作为取费标准等相关问题的依据。鉴定期间，一审法院就鉴定意见组织质证，鉴定机构对各方当事人提出的异议进行复核回复并在出庭接受质询基础上，形成了最终鉴定意见。现某地产公司上诉中提到的工程造价鉴定中的具体事项问题在一审期间已经提出过，鉴定机构均进行了解释和说明，其关于鉴定人员之间的关系可能影响鉴定结果的问题，亦缺乏法律和事实依据，不予采信。对鉴定意见中单独列出的双方存在争议或无法确定造价的部分，一审法院未予计入工程造价，并在判决书中阐述了不予认定的理由。综上，对某地产公司关于一审法院认定工程造价数额错误的上诉主张，不予支持。

2.关于尚欠工程款利息的起算时间认定是否正确问题。某地产公司上诉请求未针对一审判决关于案涉工程已付和欠付工程款的数额认定问题，而是主张本案工程款给付条件未成就、尚不应向中建某公司支付工程款及利息，其认为一审判决关于利息计算的依据存在错误，本案应当属于双方对应付工程价款日期未约定或者约定不明确。本院认为，双方产生矛盾后，中建某公司中途退出了项目建设。鉴于案涉项目后续已经由某地产公司另找第三方继续施工、二期住宅部分已经部分投入使用，一审法院以中建某公司全面退场时间作为双方之间实际交付已完成工程的时间点，符合实际，据此计算欠付工程款的利息，认定事实和适用法律并无不当。

3.中建某公司就案涉工程是否享有优先受偿权问题。中建某公司2015年9月全面撤场，2015年12月向一审法院起诉，未超出行使建设工程价款优先受偿权的期限，一审法院对其该项主张予以支持，符合《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定。

4.一审关于工程质量问题的认定是否正确。本院认为，第一，本案一期、二期工程已完成地基与基础工程、主体结构分部工程质量验收。正常情况下，无论是分部分项验收还是竣工验收，所涉工程均应当是不存在质量不合格等不符合规定情形的，参与验收的各单位才能作出通过或者同意质量验收的决定。而且，监理单位系受某地产公司委托，代表和维护的是某地产公司的利益，在无证据表明监理单位属于未获得授权或者存在故意损害某地产公司利益等情况下，其基于委托关系对质量验收记录予以确认，可以视为某地产公司对工程通过分部分项质量验收是同意的。第二，某地产公司认为案涉工程存在严重质量问题，坚持要求就案涉全部工程进行质量鉴定。对某地产公司为证明案涉工程质量有问题而提交的案涉工程金融街3#楼质量鉴定报告，中建某公司认为系某地产公司单方委托，鉴定材料未经质证，鉴定程序没有中建某公司和法院派人参加，不能采信。而且其认为从报告内容看，恰恰说明“主体结构构件布置、混凝土强度等级、构件配筋、构件柱截面尺寸符合设计及规范要求”，所提及相关问题不能证明工程质量存在问题。同时，中建某公司承认工程存在应当整改维修的质量通病问题，并承诺履行整改保修义务。可见，双方对已完工程是否存在质量问题争议较大，相比较而言，中建某公司的观点和做法更有说服力，一审法院认定某地产公司申请质量鉴定缺乏事实和法律依据，对其申请不予准许，并无不当。某地产公司提出工程质量整改费用7000万元的反诉请求的理由是工程存在严重质量问题，因其无法证明其主张，故该项反诉请求无法获得支持。另外，一审法院暂扣鉴定造价数额的5%作为质量保证金，以保证工程竣工验收及保修期限内相关质量修复，是考虑本案实际情况，兼顾双方利益的做法。如后期在整改保修过程中，实际发生的合理修复费用超出一审法院暂扣数额的，某地产公司可以另行主张权利。

三、关于一审法院是否存在程序违法问题

1.关于某地产公司所称一审遗漏当事人问题。中建某公司认为，保华公司系中建某公司的全资子公司，中建某公司已经与保华公司就案涉工程进行了结算，保华公司对由中建某公司出面行使该相关权利无任何异议，保华公司不属于必须参加诉讼的当事人，一审法院未将保华公司列为当事人也未损害任何人的权利。而且，90万元的工程在四个亿的整体工程造价中占比极小，以此为由发回重审，浪费司法资源。本院认为，保华公司以自己名义与某地产公司签订了金额为90万元的施工合同，工程已经完成，支付该笔工程款是某地产公司应当履行的义务。保华公司系中建某公司的全资子公司，其对中建某公司出面行使该相关权利并无任何异议。现中建某公司将该笔款项已经与保华公司结算清楚后，于本案诉讼中一并提出主张，并未加重某地产公司的负担，也未对其权利构成侵害。诚如中建某公司所言，某地产公司对中建某公司尚欠数亿元应付工程款，该笔90万元工程款占比极小，加之某地产公司在本案中履行相关义务后，无需另行再向保华公司履行付款义务，故某地产公司该项上诉理由不能成立。

2.关于合同效力的释明问题。经审查，关于案涉合同的效力问题，一审法院在其认定与双方当事人的认识不一致情形下，未就案涉合同应认定为无效合同问题向当事人进行释明，使得双方当事人均无法在本案中作出是否基于合同无效而变更诉讼请求等相关决定，影响了当事人正常行使权利，审理活动确实存在瑕疵和疏漏。一审期间，针对工期延误问题，双方当事人均提出了索赔主张，某地产公司所提主张是要求对方支付工期延误违约金2551万元。一审法院对双方就工期延误索赔费用问题均未予支持的原因，并非基于合同无效，而是认为双方对此类问题没有明确约定，且根据双方提交的证据不能得出工期延误完全为一方所导致。综合本案实际情况，一审判决结果总体上是可行的，兼顾了双方的利益。鉴于一审未就合同效力问题明确进行释明，如某地产公司认为其因合同无效受有损失应当由中建某公司承担赔偿责任的，可另行主张权利。

3.其他有关问题。一审法院没有支持某地产公司关于工程质量鉴定的申请，是根据对案件的审理情况作出的认定，某地产公司认为一审法院无故终止鉴定程序，属于程序违法的主张，理由不成立。另外，某地产公司上诉称一审法院遗漏了对其预交的质量鉴定费2000元的处理，程序错误，并提交了中国建设银行网上银行电子回执。经查，该回执记载内容显示付款方为廊坊澳中物业服务有限公司、用途为“代澳美付工程款”，无法证明系某地产公司支付的工程质量鉴定费，一审未对该款项予以处理，不存在程序错误问题。

综上所述，某地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1037135元，由廊坊某地产公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘银春

审判员　　汪治平

审判员　　谢爱梅

二〇二〇年六月十七日

法官助理柳凝

书记员武泽龙