论建设工程领域中转包与挂靠的区别

□王卫华

建设工程领域，“转包”和“挂靠”是常见的两种违法行为，它们不仅严重侵害了建筑市场的正常管理秩序，往往也是造成工程质量问题的罪魁祸首，严重威胁工程质量与安全。提到这两个概念，既是业内人士耳熟能详的名词，又是大家说不清道不明的事物，究其原因在于二者均因涉及“施工合同的承包人不履行合同义务”的表象，易被混淆。本文结合现行法律及行业监管规章，以案例评析为切入点，系统剖析转包与挂靠的区别。

一、人民法院案例库参考案例评析

（一）基本案情

B公司与被告A公司签订一份建设工程施工合同，但因B公司没有建筑施工资质，合同没有实际履行，后由B公司的法定代表人即原告挂靠在被告C公司成立的分公司，由原告实际施工该项目。原告承建工程后，陆续向被告A公司交纳履约保证金100万元，并进行了施工。施工过程中，A公司及监理单位对原告施工的内容及价格进行了确认。后因A公司的资金不到位导致原告停工。经计算原告已施工的工程总造价为266万元。后A公司向原告出具承诺书，承诺在2014年11月12日前支付工程款，但A公司至今未向原告支付工程款，对于原告缴纳的履约保证金也未退还。

（二）裁判结果

一、被告A公司于本判决生效之日起十五日内支付原告弋某工程款2669155.8元；二、被告A公司于本判决生效之日起十五日内向原告退还履约保证金100万元；三、被告A公司于本判决生效之日起十五日内支付原告弋某利息1205171.92元；四、被告A公司支付原告弋某逾期付款利息，以2669155.8元为基数，按同期贷款市场报价利率3.65%，自2022年8月21日计算至实际支付止；五、驳回原告弋某其他诉讼请求。宣判后，原、被告未提起上诉，判决已生效。

（三）案例评析

上述案例中，法院认为原告与A公司虽未直接签订建设工程施工合同，但A公司发包工程项目时，明知原告无建筑资质，系挂靠于有资质的单位，仍同意由原告组织施工，并接收原告缴纳的保证金，双方已形成事实上的施工合同关系。

通过该判例可知，发包人在明知实际施工人借用资质（挂靠）施工的情况下，与实际施工人之间形成事实上的施工合同关系。

二、转包与挂靠的概念及特征

通过上述案例，可从中提炼出挂靠的核心要素，即“借用资质”，在实践中，往往将“借用资质”的行为称为“挂靠”。当发包人对挂靠人借用资质的行为明知时，在二者之间形成事实上的合同关系；那么，如果发包人对借用资质的行为不明知，在二者之间还能形成事实合同关系吗？实务界的主流观点是否定的。此时就与转包的情形极其相似，使得挂靠和转包在表现形式上体现出了难以区分的特征。

那么，到底什么是转包，什么是挂靠呢？我们先来看它们的概念。

（一）转包的概念及特征

早在1992年建设部颁发的《工程总承包企业资质管理暂行规定》中就对转包作出禁止性的规定，在该规定中使用的名称是“倒手转包”，就是如今转包的前身。目前，在《建设工程质量管理条例》和《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中，均对“转包”的定义进行了明确。

《建设工程质量管理条例》第七十八条第3款规定：本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定：本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

从上述对转包的定义中可归纳出以下核心特征：

1.转包行为发生前，承包人已合法取得了工程的承包权。

2.转包行为发生前，承包人与发包人已经签订了建设工程施工/总承包合同。

3.承包人将其承包工程的全部或肢解后转移给第三方，并且由第三方实际完成施工。

（二）挂靠的概念及特征

“挂靠”一词并非规范的法律用语，在狭义的法律层面，“挂靠”并没有明确的概念，与之相对的法律术语是“借用资质”，“挂靠”是实践中对法律上“借用资质”概念的通称，通常行政机关和司法机关对两者也不进行严格区分。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条的规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。这里所称的承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工、办理结算、收款等活动。

从上述概念中，可以归纳出挂靠的核心特征有：

1.被挂靠人具备与所承包工程相适应的资质，这一特征与转包中承包人的条件相似。

2.挂靠人借用被挂靠人的资质并以被挂靠人的名义开展工程承揽活动，包括前期的磋商、投标、签约，中期的施工手续办理、组织和管理，后期的结算和收款等一系列活动。

3.被挂靠人仅提供“资质出借”服务并据此收取“挂靠费”，不参与工程投标、合同签订，也不履行施工和管理义务。

三、转包与挂靠的核心区别

转包与挂靠在实践中，往往在行为特征和表现形式上有诸多难以区分之处，单纯从概念上着手很难对事实行为进行准确判断。下面就结合二者常见的表现形式，从行为主体之间的法律关系、时间节点、合同效力、对资质的依赖及主张权利的途径等方面进行深度的分析。

（一）转包的常见表现形式

承包人将工程进行转包，是对合同信赖关系和稳定性的严重破坏，是缺乏诚信的表现；在实践中，承包人将工程进行转包以后其利润已经得到实现，往往放弃对工程进行任何管理，对工程质量和施工安全具有极大的危害性。实践中，转包的常见表现形式有：

1.承包单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工；

2.承包单位将全部工程肢解后，以分包名义分别转给其他单位或个人施工；

3.承包单位未在项目上派驻主要管理人员，或派驻的主要管理人员中有一人以上与施工单位未订立劳动合同且没有建立工资和社保关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

4.承包单位未按合同约定采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，而是由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁等证明，又不能进行合理解释的；

5.专业作业承包人的承包范围是其上手承包的全部工程，并且计取的是除上缴给其上手的“管理费”后剩余的全部工程价款；

6.承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

7.专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

8.专业作业的发包单位不是该工程的承包单位；

9.施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又转拨给其他人，又不能进行合理解释并提供材料证明。

另外，以联合体形式承包工程的，在联合体内部也会形成内部转包的情形，即联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的情形。

（二）挂靠的常见表现形式

由挂靠的定义，可知其行为本质突出的是“借用资质”，实质上是自然人或企业利用企业法人的独立人格和资质获得自身难以取得的交易信用，以此规避国家法律、政策对其业务、税收等方面的限制和监管。实践中，挂靠的具体表现有：

1.没有资质的单位或个人借用其他单位的资质承揽工程的；

2.有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的；

3.上文转包的常见表现形式中第3至9项的情形，有证据证明属于挂靠的，应当认定为挂靠。

值得注意的是，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》将“相同资质等级相互借用”的行为列入挂靠的情形，但最高人民法院在《建设工程施工合同纠纷解释（一）》第一条第一款第（二）项中规定，合同无效的情形是“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业资质等级”，并且最高法民一庭编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与使用》一书中指出“越来越多的观点认为，对于实际施工人借用资质订立建设工程施工合同的效力不能一概而论”。

（三）转包与挂靠的核心区别

通过以上对转包与挂靠的概念、特征和常见表现形式的详细分析，从事实和法律逻辑上看，二者存在的核心区别主要有：

1.行为发生的时间不同

转包行为通常发生在转包人取得承包权之后，而挂靠行为通常在项目发包初期就已经开始。

2.主体身份不同

转包关系中，转包人是真正的承包人，但不是实际的施工人；而在挂靠关系中，被挂靠人既不是真正的承包人，也不是实际的施工人。

3.合同效力不同

转包情形下，发包人与转包人之间签订的合同属于有效合同；挂靠情形下，发包人与被挂靠人之间签订的合同并不当然有效，区别的关键在于发包人是否明知。

4.主体间法律关系不同

转包情形下，发包人与承包人之间形成合同关系；承包人与转承包人之间则属于无效的转包合同关系。

挂靠情形下，当发包人明知挂靠时，虽与被挂靠人签订合同，但二者之间不形成合同关系，在发包人与挂靠人之间形成事实上的合同关系；当发包人不明知挂靠时，则发包人与被挂靠人之间的合同关系成立并有效，挂靠人与被挂靠人之间属于无效的合同关系。

5.行为对资质的依赖关系不同

转包情形下，转包人依靠自身的资质承接工程，并以自身名义对外开展活动。挂靠情形下，挂靠人承接工程所依赖的是被挂靠人的资质和授权，不能以自身名义对外开展活动。

6.实际施工人主张权利的途径不同

转包情形下，转承包人除了可以向转包人主张工程价款的权利之外，还可以依据司法解释的规定突破合同相对性要求发包人在欠付承包人工程价款的范围内承担责任。而挂靠情形下，通常挂靠人只能向被挂靠人主张权利，不能突破合同的相对性向发包人主张权利；在发包人明知挂靠的情况下，挂靠人因与发包人之间形成事实上的合同关系，也只能向发包人主张权利，不能向被挂靠人主张权利，除非被挂靠人存在过错。当然，发包人“明知”的过错应仅及于承担合同无效或损失扩大部分的相应责任，不应扩展至其后因挂靠人或被挂靠人合同履行不当的责任；对于“发包人明知”的事实的举证责任自然属于挂靠人或者被挂靠人。

四、结论

转包与挂靠是多年来在建设工程领域屡见不鲜的现象，二者均因违法而无效。虽然在实务中对二者进行准确区分较为困难，但在法律关系、合同效力、责任承担上存在着本质差异，即转包是“合法承包工程后的义务转移”行为，挂靠则是“无资质主体的资质借用”行为；前者主合同有效，后者主合同无效；前者承包人仅对特定行为负责，后者被挂靠人需承担连带责任。厘清二者区别，是落实《民法典》《建筑法》的必然要求，更是解决工程质量问题、维护市场秩序的关键。作者单位：上海市建纬（郑州）律师事务所