“肢解发包”如何认定，如何规避相应风险？

关于业主发包是否构成肢解发包，需弄清楚以下问题：什么是肢解发包？什么是单位工程？哪些情况属于肢解发包？将单位工程项下的分部分项工程发包给不同的承包人是否属于肢解发包？将施工总承包单位资质范围内的工程发包给两个及以上单位的，是否属于支解发包？将设有专业承包资质的专业工程单独发包是否属于肢解发包？肢解发包的法律后果是什么？如何规避肢解发包的法律风险？

一、何为肢解发包？

肢解发包是指建设单位将一个单位工程的施工肢解成若干部分发包给不同的承包人。

《民法典》第七百九十一条第一款和《建筑法》第二十四条均规定：禁止将建筑工程肢解发包。……不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第六条规定：建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的，属于违法发包。第五条规定：本办法所称违法发包包括肢解发包。

据此，肢解发包是指建设单位将应当由一个承包单位完成的“单位工程”的施工肢解成若干部分发包给不同的承包人。

（1）肢解发包的主体是“建设单位”（又称发包人或发包单位），不是总承包单位或分包单位；

（2）肢解发包的客体是“单位工程”，不是“单项工程”“分部分项工程”；

（3）肢解发包行为是将一个单位工程的施工分解成若干部分，发包给不同的承包人。

二、何为单位工程？

单位工程通常是由施工单位划分，由监理单位审核通过后实施的，特殊情况下由建设单位组织监理单位和施工单位共同确定的，具有独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物，由若干分部工程组成，分部工程又有若干分项工程组成。

1.单位工程由建设单位、监理单位、施工单位确定。

住建部《建筑与市政工程施工质量控制通用规范》（GB 55032-2022）第4.1.2条规定：“施工前，应由施工单位制定单位工程、分部工程、分项工程和检验批的划分方案，并应由监理单位审核通过后实施。施工现场情况与附录不同时，应按实际情况进行分部工程、分项工程和检验批划分，由建设单位组织监理单位、施工单位共同确定。”

2.单位工程应为具备独立使用功能的建筑物或构筑物。

住建部《建筑与市政工程施工质量控制通用规范》（GB55032-2022）第4.1.1条规定：“单位工程应为具备独立使用功能的建筑物或构筑物”。住建部《建筑工程施工质量验收统一标准》第4.0.2条规定：单位工程应按下列原则划分：1.具有独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物；2.对于规模较大的单位工程，可将其能形成独立使用功能的部分划分为一个子单位工程。

3.单位工程通常由10个分部工程组成，分部工程又由若干分项工程组成。

住建部《建筑与市政工程施工质量控制通用规范》（GB55032-2022）第4.1.1.3条规定：建筑工程分部工程划分应符合规范附录A、附录B的规定。根据该规范附录A《建筑工程的分部工程、分项工程划分》，单位工程项下通常由10个分部工程组成：地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、屋面、建筑给水排水及供暖、通风与空调、建筑电气、智能系统、建筑节能、电梯。

三、如何认定支解发包？

1.建设单位将单位工程项下非单独立项的分部分项工程发包给不同的承包人，属于肢解发包。

根据《住房和城乡建设部关于基坑工程单独发包问题的复函》（建市施函（2017）35号）：“单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物。按照现行的《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013），建筑工程包括地基与基础工程、主体结构工程、建筑屋面工程、建筑装饰装修工程等共10个分部工程。按照《建筑工程分类标准》（GB/T50841-2013）分类，基坑工程（桩基、土方等）属于地基与基础分部工程的分项工程。鉴于基坑工程属于建筑工程单位工程的分项工程，建设单位将非单独立项的基坑工程单独发包属于肢解发包行为。”

2.建设单位将施工总承包单位资质范围内的工程发包给两个及以上单位的，视为肢解发包。

根据住建部《关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》（建市〔2011〕86号）第（三）条：“禁止肢解发包工程。建设单位要将工程发包给具备相应资质条件的承包单位，不得将应当由一个承包单位完成的建设工程肢解成若干部分发包给不同的承包单位。建设单位将施工总承包单位资质范围内的工程发包给两个及以上单位的，视为肢解发包，有关部门要依法进行查处。”

根据住建部《建筑业企业资质标准》（建市〔2014〕159号），建筑工程施工总承包资质的工程内容包括地基与基础、主体结构、建筑屋面、装修装饰、建筑幕墙、附建人防工程以及给水排水及供暖、通风与空调、电气、消防、防雷等配套工程。据此，建设单位将其中的工程发包给两个及以上的承包人的，属于肢解发包。

3.建设单位将设有专业承包资质的专业工程单独发包是否属于肢解发包？

住建部《建筑业企业资质标准》（建市〔2014〕159号）总则第三条第二款规定：“设有专业承包资质的专业工程单独发包时，应由取得相应专业承包资质的企业承担。取得专业承包资质的企业可以承接建设单位依法发包的专业工程。”根据该标准，建筑幕墙工程、钢结构工程、建筑装饰装修工程、电子与智能化工程、建筑机电安装工程、消防设施工程等是设有专业承包资质的可以由建设单位依法发包的专业工程。

建设单位将设有专业承包资质的专业工程单独发包是否属于肢解发包，需根据具体情况判断，即该专业工程是一个单位工程还是单位工程向下的分部分项工程。住建部《建筑业企业资质标准》（建市〔2014〕159号）规定的专业承包资质（如消防设施工程专业承包），仅表明该企业具备承接对应专业工程的能力，但不必然等同于该工程属于独立的单位工程。

如果专业工程本身就是一个独立的单位工程，且建设单位将其发包给具有相应专业承包资质的单位，不属于肢解发包。例如，对于一些单独立项的智能化工程、消防工程等，建设单位将其单独发包给具有相应资质的专业承包单位，是符合规定的，不属于肢解发包。

如果专业工程是同一个单位工程项下的非单独立项的分部分项工程，建设单位将其单独发包，则属于肢解发包。例如，某住宅项目的消防工程若作为分部工程纳入总包范围，建设单位单独发包即违法。

四、肢解发包的法律后果是什么？

肢解发包存在建设工程施工合同无效，以及建设单位及单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员受到行政处罚的法律后果。

1.支解发包是否导致合同无效？

关于肢解发包是否导致合同无效存在一定争议，司法实践中对于肢解发包是否导致合同无效也判定不一。

认为肢解发包导致合同无效的主要理由是：《建筑法》第二十四条和《建设工程质量管理条例》第七十八条明确规定禁止肢解发包，建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位，违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《民法典》第一百五十三条第一款，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”。（2019）最高法民终589号、（2025）新01民终4111号、（2025）云01民终4752号均如是判决。

认为肢解发包不影响合同效力的主要理由是：（1）虽然《建筑法》第二十四条和《建设工程质量管理条例》第七十八条明确禁止将建设工程肢解发包，但这些规定并不都是效力性强制性规定，而是管理性强制性规定，不影响合同效力，符合《民法典》第一百五十三条第一款的除外规定“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。详见（2019）苏08民终423号判决书。（2）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效”的规定中无效情形中并未包括肢解发包。详见（2019）鲁14民终3246号判决书。

不过，在实践中，倾向于认为肢解发包行为无效。因为肢解发包可能导致工程管理混乱、质量难以保证等问题，从立法本意来看，对肢解发包行为持鲜明的否定态度。

《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第六条关于建设工程合同纠纷案件的审理问题第二点关于合同效力问题阐明：“要严格适用建设工程司法解释第一条和第四条关于合同无效情形的规定，对于应当招标而未招标或中标无效，转包、违法分包、肢解发包，不具有相应资质等级以及未取得建设工程规划许可审批手续等签订建设工程施工合同的，应当依法认定无效。”

建设工程施工合同被认定为无效的情况下，违约责任、损失赔偿等主张将受到严重影响，发包人无法直接依据合同约定要求承包人承担工期、质量、安全等违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条，建设工程施工合同无效，根据过错原则承担责任。

2.建设单位及单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员存在受到行政处罚的风险。

根据《建设工程质量管理条例》第五十五条和第七十三条，建设单位肢解发包面临的行政处罚包括：责令改正；处工程合同价款0.5%-1%的罚款；建设单位直接责任人面临的处罚为单位罚款数额的5%-10%。

根据行政监管部门关于肢解发包行政处罚的认定，以下建设单位发包工程，曾被行政监管部门认定建设单位将上述工程发包给不同承包人构成肢解发包。

五、如何规避肢解发包的法律风险？

在确保工程质量没问题、指定分包风险相对可控的情况下，可以通过与总承包单位、分包单位签订三方协议的方式降低肢解发包风险，但不能完全排除风险。

（一）在三方协议情况下，存在构成指定分包、建设单位承担工程质量过错责任的风险。

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第七条规定：建设单位不得直接指定分包工程承包人。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定：因发包人直接指定分包人分包专业工程造成建设工程质量缺陷，发包人应当承担过错责任。

据此，若建设单位单独选定分包人且将分包工程款直接支付至分包人，在建设单位、总承包人、分包人签订三方协议的情况下，存在被认定为指定分包的风险，指定分包情形下建设单位将承担相应的工程质量过错责任，合同无效风险相对较小。

（二）签订三方协议可以降低肢解发包风险，但不能完全排除风险。

住建部《关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》（建市〔2011〕86号）第（三）条规定：“禁止肢解发包工程。……建设单位直接向施工总承包单位的分包单位支付分包工程款，或者要求承包单位将已经承包的部分建设工程分包给指定单位的，有关部门应当依法进行查处”。

《杭州市建筑市场管理若干规定》（2019修正）第十一条第二款规定：“有下列情形之一的，属于肢解发包行为：（二）实行施工总承包的建设工程，建设单位采用与总承包单位、分包单位签订三方协议的方式变相指定分包单位，并向分包单位直接支付分包工程款的，但施工总承包合同中有约定的除外”。

若建设单位单独选定或指定分包人、建设单位直接向分包人付款、总承包人不对分包工程承担连带责任，签订三方协议赋予总承包人一定的管理分包的权利义务责任，只能尽可能降低肢解发包风险，不能排除风险。京建法罚（市）字〔2015〕第140025号、锡住建罚字〔2021〕第060号是签订三方协议仍被认定为肢解发包的行政处罚案例。

（三）规避肢解发包风险的法律建议

1.分包人选定：规避肢解发包风险的核心环节

（1）联合选定为基本原则：建设单位不得单独选定分包人，必须与总承包单位联合开展分包人选定工作，或至少邀请总承包单位全程参与选定过程，确保选定流程的共同参与性与透明度，从源头规避“肢解发包”以及“指定分包”的认定风险。

（2）规范选定流程：联合选定过程需严格遵循资质审核、合规招标（如适用）、联合评标定标等流程。重点审核分包人资质等级、业绩证明、质量保障能力及安全生产许可等核心要件，相关审核及决策文件需由双方共同签章确认，留存完整档案。

2.款项支付：阻断肢解发包认定的关键举措

（1）设立三方共管账户为首选方式：摒弃建设单位直接向分包人支付工程款的模式，建立建设单位、总承包单位、分包单位三方共管账户。工程款由建设单位存入该账户，实现资金流转的全程共管。

（2）明确资金支取规则：制定账户资金支取的联合审核机制，明确支取需经三方根据工程进度、质量验收结果等共同确认。同时限定资金使用范围，确保仅用于分包工程相关的人工、材料、机械等成本支出，留存资金使用的明细凭证。

3.合同与沟通：夯实风险防控的基础保障

（1）细化三方协议条款：在协议中明确总承包单位对分包工程的管理责任、质量监管义务及连带责任，避免出现“总承包单位仅挂名、无实质管理”的条款设计。同时清晰界定分包工程范围、质量标准、工期要求及违约责任，尤其需明确质量缺陷责任划分规则。

（2）建立常态化联合沟通机制：定期召开三方沟通会议，通报工程进度、质量情况及资金使用动态，及时解决分包管理中的争议问题。沟通记录、会议纪要需三方签字确认，作为合同履行的补充依据，强化各方协同管理责任。

4.施工总承包合同预先约定：三方协议的合法性基础

（1）前置约定为核心前提：在施工总承包合同签订阶段，需明确约定特定工程内容可由建设单位、总承包单位与分包单位签订三方协议的相关条款，为后续三方合作提供合法性依据，规避“变相肢解发包”的认定风险。

（2）明确约定核心内容：总承包合同中需清晰界定可签订三方协议的工程范围（如专业分包工程的具体类别、规模标准）、分包人选定的协同规则、工程款支付的基本框架及总承包单位的管理责任边界，确保约定内容具体、明确且具有可操作性。

5.核心风险提示

（1）三方协议仅能降低风险，无法完全排除，需确保上述要点落地执行，避免形式化操作。

（2）若存在建设单位单独指定分包人、直接支付工程款、总承包单位未实质履职或总承包合同无前置约定等情形，仍可能被认定为肢解发包或指定分包，面临行政处罚及质量过错责任。作者：北京市中伦文德律师事务所上海分所 张春玲

来源：建筑时报