最高法：发包人在承包人撤场后，另行委托第三方继续施工， 属于擅自使用工程，应视为发包人认可承包人施工部分的工程质量

【裁判要旨】

发包人在承包人撤场后，在未就承包人修建的工程进行验收的情况下，另行委托第三方在承包人修建工程的基础上继续施工，属于擅自使用未经验收的建设工程。发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程，可视为发包人认可建筑工程质量，或者虽然工程质量不合格但发包人自愿承担责任，所使用部分的工程质量责任风险由承包人转移至发包人。

【案例索引】

【最高人民法院（2023）最高法民申3322号民事裁定书】

【案件事实概要】

一、再审申请人A公司、B公司因与被申请人C公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2023）黔民终174号民事判决，向最高人民法院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

二、A公司、B公司申请再审称：

（一）二审判决改判支持C公司的诉讼请求，没有事实依据，没有证据支持，且与已查明证据自相矛盾，符合《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第二百零七条第二项规定的再审事由。

1.贵正司鉴〔2020〕建字第14号司法鉴定意见书确认案涉工程主体结构存在质量不合格问题，且一审法院查明部分质量不合格影响安全使用，二审法院认定A公司“视为对工程质量的认可”是错误的，一审判决驳回C公司的工程款诉讼请求有事实依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称2004建工司法解释）第十三条的规定，对已经完工且具备使用功能的未竣工验收工程，发包人擅自使用，可“视为对质量认可”，但案涉工程是未完工程，不具备使用功能，不应认定“视为对质量认可”。且无论建设工程是否竣工验收或发包人是否擅自使用，均不免除承包人对地基基础和主体结构的质量责任，在主体结构存在质量问题的前提下不存在“视为对工程质量认可”的情形。

2.二审法院以“鉴定机构未明确该工程不能使用需要拆除”“A公司委托第三方继续施工”，推定A公司“视为对工程质量的认可”错误，推定的两者之间没有逻辑上的因果关联，亦无法律依据。A公司另行组织第三方在C公司施工基础上继续施工与C公司施工工程的“主体结构不合格”没有关联、不存在混同。

3.承包人对主体结构质量问题必须承担民事责任，即使是工程通过竣工验收或者擅自使用，仍然要承担质量责任，发包人仍有权拒绝支付工程款。

（二）二审判决改判支持C公司的诉讼请求，适用法律错误并导致结果错误，符合《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第二百零七条第六项规定的再审事由。一审法院依据C公司施工的工程存在主体结构质量不合格问题，以及鉴定人和设计单位出庭接受质询明确部分质量不合格的主体结构会影响安全使用的事实，根据2004建工司法解释第十条、第三条的规定，作出驳回C公司工程款请求的判决，适用法律正确，应予维持一审判决。

（三）二审判决把本案“工程款支付与工程质量不合格争议”与“质保”义务相混同，认定如发生质量修复费用，A公司可另行向C公司主张，增加诉累，无事实和法律依据。

（四）C公司应履行修复整改质量不合格的主体结构和提供合格工程的义务。通过司法鉴定，C公司在知道主体结构质量不合格之后，仍未修复整改，违反了提供合格工程的法定义务及合同义务，达不到支付工程款的条件。一审判决驳回C公司工程款请求是正确的。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第二百零七条第二项、第六项规定，申请再审本案。

三、C公司提交意见称：

（一）C公司严格按设计文件施工，工程没有质量问题，不会影响工程安全，更不会导致工程不能使用需要拆除。

（二）贵正司鉴〔2020〕建字第14号司法鉴定意见书不具有合法性，也不具有客观性，与施工实际情况不符，案涉工程参建单位（即建设单位、设计、施工、工程监理等）才是工程质量法定评定单位。案涉工程施工过程中，每一道施工工序，必须经前述有关参建单位审查和验收合格后，才进入下一道工序施工。鉴定机构未参与案涉工程施工过程，采取“以点代面”方式抽检，出具的前述司法鉴定意见书不具有合法性、客观性，不能推翻施工过程中各参建单位认可已经完成工程质量合格的结果。

（三）C公司施工过程中，从未有任何参建单位向C公司发出质量问题通知和整改通知。在C公司退场时，A公司接收占有案涉工程，之后发包给第三方施工，从未有任何参建单位声称质量不合格。A公司正常销售房屋、交房入住，从未声称工程质量不合格。在C公司向A公司多次催款、双方多次达成付款协议过程中，A公司也从未声称工程质量不合格。由此可见，各参建单位已经共同评定和认可C公司施工的工程质量合格，不会影响工程安全使用，更不会拆除。

（四）C公司在一审中已经提交的三份《技术核定单》和一份《设计更改补充通知》，足以反驳贵正司鉴〔2020〕建字第14号司法鉴定意见书中的五项质量不合格问题。对于6块阳台结构厚度不满足规范要求的质量不合格问题，不会影响工程安全使用，即便修复，相应的修复费用经鉴定仅为11202.31元，A公司不能以此作为拒付全部工程款的理由。

（五）A公司接收案涉工程，一直正常销售房屋，部分房屋已经入住使用，其早已占有、使用案涉工程，现又以质量不合格拒付工程款，不应得到法院支持。

【裁判意见概要】

最高人民法院认为：本案中，A公司、B公司主张有权拒绝支付C公司的工程款和停工期间损失费的理由为C公司修建工程的主体结构存在影响安全使用的质量问题，且为未完工程，A公司在未完工程上继续修建不能视为对工程质量的认可，根据2004建工司法解释第十条、第三条的规定，A公司有权拒绝支付C公司的工程款；即使认定A公司擅自使用未完工程，A公司根据2004建工司法解释第十三条中“但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，亦有权拒绝支付C公司的工程款。

2004建工司法解释第十条、第三条规定：在建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量不合格的，修复后经竣工验收不合格，对承包人请求支付工程价款不予支持。2004建工司法解释第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，即发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程，可视为发包人认可建筑工程质量，或者虽然工程质量不合格但发包人自愿承担责任，所使用部分的工程质量责任风险由承包人转移至发包人，但是地基基础工程和主体结构的质量责任仍由承包人承担。

就本案而言，首先，A公司在C公司撤场后，在未就C公司修建的工程进行验收的情况下，另行委托第三方在C公司修建工程的基础上继续施工，属于擅自使用未经验收的建设工程。因此，本案不应适用2004建工司法解释第十条、第三条的规定，而应适用2004建工司法解释第十三条的规定。二审判决认定视为A公司对C公司修建工程质量的认可，并以此认定A公司、B公司以C公司修建工程存在质量不合格问题为由主张拒绝支付工程款没有法律依据，进而判决A公司向C公司支付工程款、停工期间损失费，B公司对C公司承担补充清偿责任，并无不当。A公司、B公司主张贵正司鉴〔2020〕建字第14号司法鉴定意见书中关于不符合设计要求、不满足规范要求的3项质量问题影响安全使用，但仅有设计单位的陈述不足以证明C公司施工的案涉工程因该3项质量问题影响安全使用，因此A公司、B公司以该3项质量问题影响安全使用为由主张拒付工程款，理由不成立。其次，案涉工程经鉴定存在的质量问题涉及主体结构。根据2004建工司法解释第十三条的规定，即使二审判决认定视为A公司对C公司修建工程质量的认可，也不能免除C公司对所修建工程中地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。在案涉工程的合理使用寿命内，如后续施工、验收及实际使用过程中因C公司建设的地基基础工程和主体结构质量影响安全使用、产生质量修复费用等，A公司可另行向C公司主张承担民事责任。A公司、B公司的其他再审申请理由缺乏事实和法律依据，依法不能成立。

综上，A公司、B公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下：驳回A公司、B公司的再审申请。

来源：建筑时报