陕西某建筑劳务公司与宝鸡某建筑公司建设工程施工合同纠纷管辖权异议再审裁定书

陕西省高级人民法院

民 事 裁 定 书

(2017)陕民再170号

二审上诉人(一审原告)：陕西某建筑劳务公司。住所地：陕西省西安市莲湖区。

法定代表人：潘某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王旭，陕西许小平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张举会，陕西许小平律师事务所律师。

二审被上诉人(一审被告)：宝鸡某建筑公司。住所地：陕西省宝鸡市新宝路。

法定代表人：何某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱端博，该公司法务。

委托诉讼代理人：孙利平，陕西高理律师事务所律师。

二审上诉人陕西某建筑劳务公司（以下简称某劳务公司）因与二审被上诉人宝鸡某建筑公司（以下简称某建筑公司）建设工程施工合同纠纷管辖权异议一案，本院于2015年5月15日作出(2015)陕立民终字第00063号民事裁定，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2017年12月25日作出(2017)陕民监3号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

西安市中级人民法院受理某劳务公司诉某建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，某建筑公司在提交答辩状期间提出管辖权异议，认为根据合同约定，本案应由宝鸡市中级人民法院管辖，请求将本案移送宝鸡市中级人民法院审理。

一审法院认为，某劳务公司与某建筑公司签订《工程联营协议书》第八条约定，本协议书与建设工程施工合同配套使用，本协议未明确事宜，以建设工程施工合同约定为准。而某建筑公司作为乙方与建设方西安华锦房地产开发有限公司（以下简称华锦公司）签订的《建筑工程承包协议书》中第十二条约定，本合同未尽事宜，双方协商解决，解决不成时可向乙方所在地有管辖权法院提起诉讼。本案中原被告签订的《工程联营协议书》中所涉及的建设工程施工合同就是某建筑公司与华锦公司签订的《建筑工程承包协议书》，依据该协议书约定本案应当向某建筑公司所在地有管辖权的法院提起诉讼。根据最高人民法院发布的《全国各省、自治区、直辖市高级人民法院和中级人民法院管辖地一审民商事案件标准》规定，宝鸡市中级人民法院管辖诉讼标的额在500万元以上的第一审民商事案件。本案涉案标的已超过500万元，应由宝鸡市中级人民法院管辖。某建筑公司请求将本案移送宝鸡市中级人民法院审理的管辖权异议成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百二十七条第一款的规定，裁定本案移送宝鸡市中级人民法院审理。

某劳务公司上诉称，（一）本案双方当事人之间没有协议管辖的书面约定。某劳务公司与某建筑公司所签订的《工程联营协议书》中虽然约定“本协议书与建设工程施工合同配套使用，本协议未明确事宜，以建设工程施工合同约定为准”，但某劳务公司与某建筑公司并未进一步签订《建设工程施工合同》，因此《工程联营协议书》第八条所援引的《建设工程施工合同》不存在，且该条款只是对《工程联营协议书》中未明确工程技术等相关事项的援引性条款，不能扩大解释包括对争议解决方法、违约责任等所有与《工程联营协议书》履行相关的事项。（二）本案是建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）规定，应由不动产所在地法院专属管辖。（三）本案的建设工程地在西安市曲江观音庙村，应当由西安市中级人民法院管辖。故请求撤销西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00486号民事裁定书，裁定本案由西安市中级人民法院审理。

某建筑公司答辩认为，（一）双方签订的《工程联营协议书》第八条援引的《建设工程施工合同》就是某建筑公司作为乙方与建设方华锦公司签订的《建筑工程承包协议书》，若某劳务公司不予认可，则本案不属建设工程合同纠纷。（二）双方签订的协议没有履行，不存在建设工程的问题，其起诉要求返还履约保证金，不是工程款；（三）双方关于管辖的约定符合当时的规定，应予认可。

本院二审认为，某劳务公司与某建筑公司签订的《工程联营协议书》中第八条约定：“本协议书与建设工程施工合同配套使用，本协议未明确事宜，以建设工程施工合同约定为准。”而某建筑公司作为乙方与建设方华锦公司签订的《建筑工程承包协议书》中第十二条约定：“本合同未尽事宜，双方协商解决，解决不成时。可向乙方所在地有管辖权法院提起诉讼。”经查，双方签订《工程联营协议书》时，将某建筑公司与华锦公司签订的《建筑工程承包协议书》作为附件，依据该协议书的约定，本案应当向某建筑公司所在地有管辖权的法院提起诉讼。双方约定管辖明确，依照《民诉法解释》第三十条“根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定”，故本案应按双方约定确定管辖，结合最高人民法院关于第一审民商事案件管辖标准的规定，宝鸡市中级人民法院对本案具有管辖权。遂裁定驳回上诉，维持原裁定。

2017年12月25日，本院作出(2017)陕民监3号民事裁定，再审本案。

再审中，某劳务公司称，其坚持二审上诉理由，并补充意见，（一）依据双方提交的合同和某劳务公司提交的已进行部分实际施工的证据均可证明，本案系建设工程施工合同纠纷，本案受诉法院西安市中级人民法院和受移送的宝鸡市中级人民法院也均按照建设工程施工合同纠纷审理本案。《民事诉讼法》第三十三条规定不动产纠纷应由不动产所在地法院专属管辖，《民诉法解释》第二十八条第二款规定建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，本案一、二审裁定均作出于《民诉法解释》施行之后，却未适用《民诉法解释》第二十八条第二款规定，属适用法律错误。（二）《民事诉讼法》第三十四条规定，当事人选择的管辖法院不得违反级别管辖和专属管辖的规定。本案适用专属管辖，即使双方对管辖有约定，也因违反专属管辖的规定而无效。本案中某建筑公司与某劳务公司没有约定管辖，而某建筑公司与华锦公司之间管辖约定因违反专属管辖规定而无效，本案一、二审裁定基于无效约定作出，认定事实与适用法律均有错误。综上，请求撤销一、二审裁定，本案由西安市中级人民法院审理。

某建筑公司称，其坚持二审答辩理由，并补充意见，某劳务公司起诉请求解除联营协议，故本案为联营纠纷，本案涉及的建设工程施工合同是联营协议的附件，西安市中级人民法院按此确定案由为建设工程施工合同纠纷，但不能因此认定本案性质就是建设工程施工合同纠纷。依据《民诉法解释》第三百八十一条规定，管辖权异议不得再审。本案某劳务公司起诉请求返还保证金，而保证金约定在《工程联营协议书》中，不涉及具体施工内容，某劳务公司虽提交结算单证明其进行了实际施工，但其并未就施工内容提出诉讼请求，因此双方诉讼不涉及具体建筑物。《民诉法解释》第二十八条之所以将建设工程施工合同纠纷纳入不动产纠纷专属管辖，目的在于审理中涉及建筑物造价评估、质量鉴定、执行拍卖时方便进行，由建筑物所在地法院管辖便于审理，但本案不涉及建筑物，某劳务公司诉请与建筑物无关，本案不属于建设工程施工合同纠纷，不适用专属管辖规定。某劳务公司是2014年10月向西安市中级人民法院起诉，法院对案件是否有管辖权应以起诉时为准确定，此时《民诉法解释》尚未实施，故一、二审裁定不适用《民诉法解释》正确。综上，请求维持一审裁定，本案由宝鸡市中级人民法院审理。

再审中，某建筑公司提交新证据，某劳务公司起诉状、西安市中级人民法院传票、某建筑公司管辖异议申请书、某建筑公司延期举证申请书，证明某劳务公司起诉时其请求不是建设工程施工合同纠纷，某建筑公司认为本案也不属于建设工程施工合同纠纷，《民诉法解释》施行于2015年2月，本案不应适用，因此本案不属专属管辖，一、二审裁定正确。某劳务公司质证认为，对真实性无异议，不认可证明目的。案由为建设工程施工合同纠纷是由人民法院确定，一、二审裁定作出时《民诉法解释》已施行，本案应按《民诉法解释》的规定属专属管辖，一、二审裁定错误。

本院再审认为，本案中，华锦公司与某建筑公司签订建筑工程承包协议书，约定华锦公司将观音庙村安置工程发包给某建筑公司，某建筑公司又与某劳务公司签订工程联营协议约定将该工程转交给某劳务公司施工管理，某劳务公司依据工程联营协议约定将1000万元保证金交纳给某建筑公司，后因双方纠纷，某劳务公司起诉请求确认工程联营协议无效，某建筑公司向其返还保证金及相应利息，故本案属建设工程施工合同纠纷。某建筑公司认为本案不属建设工程施工合同纠纷，缺乏事实及法律依据，不能成立。《民事诉讼法》第三十三条第（一）项规定不动产纠纷由不动产所在地人民法院管辖，该规定是专属管辖的规定。《民诉法解释》第二十八条第二款规定建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，即建设工程施工合同纠纷适用专属管辖的规定。涉案工程位于西安市，某劳务公司起诉标的在1000万元以上，依据前述法律规定和《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》之规定，本案一审应由西安市中级人民法院管辖。某建筑公司称某劳务公司起诉时《民诉法解释》尚未施行，本案不应适用《民诉法解释》的规定，因管辖属程序性事项，本案尚未审理终结时《民诉法解释》已颁布施行，依据“实体从旧、程序从新”的法律适用原则，本案审理应当适用《民诉法解释》的相关规定，某建筑公司关于本案不应适用《民诉法解释》的主张，缺乏法律依据，不能成立。《民事诉讼法》第三十四条规定约定管辖不得违反级别管辖和专属管辖的规定，因此即使某劳务公司与某建筑公司之间有管辖约定，该约定也不得违反专属管辖规定，故某劳务公司与某建筑公司之间无论是否存在管辖约定，均不影响西安市中级人民法院对本案具有的专属管辖权，西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00486号民事裁定和本院（2015）陕立民终字第00063号民事裁定确有错误，本院再审予以纠正。某建筑公司称依据《民诉法解释》第三百八十一条规定，管辖权异议不得再审，但该条是对当事人申请再审作出的相关规定，而本案再审系依据本院(2017)陕民监3号民事裁定书，该裁定中明确再审的法律依据为《民事诉讼法》第一百九十八条第一款，故本院再审有充分法律依据。

因本院(2017)陕民终1029号民事裁定书已裁定本案移送西安市中级人民法院处理，本院再审对此不再重复处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条规定，裁定如下：

撤销陕西省高级人民法院（2015）陕立民终字第00063号民事裁定及西安市中级人民法院（2014）西中民四初字第00486号民事裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　马彦雨

审判员　　赵艳华

审判员　　李勇杰

二〇一八年二月一日

书记员　　赵颖晨