青海某环保服务公司与熊某、重庆某实业公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

青海省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）青民终236号

上诉人（原审被告）:青海某环保服务公司，统一社会信用代码：×××（1-1）,住所地青海省西宁市大通县。

法定代表人:吴某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李发伟，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：喇成霖,青海树人律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:熊某，男，汉族，1975年1月24日出生，公民身份证号码：×××，住重庆市奉节县。

委托诉讼代理人：赵德胜，青海磐佑律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:重庆某实业公司，统一社会信用代码：×××,住所地重庆市涪陵桥南稻香路40号。

法定代表人:蒋某，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）:重庆某实业公司西宁分公司，统一社会信用代码：×××（1-1）,住所地西宁市城北区祁连路423号。

负责人：文某，该分公司总经理。

上诉人青海某环保服务公司（以下简称某环保服务公司）与被上诉人重庆某实业公司（以下简称某实业公司）、重庆某实业公司西宁分公司（以下简称西宁分公司）、熊某建设工程施工合同纠纷一案，青海省西宁市中级人民法院于2017年11月27日作出（2017）青01民初21号民事判决。熊某、某环保服务公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日作出（2018）青民终11号民事裁定，以事实不清为由裁定发回重审。青海省西宁市中级人民法院于2018年10月30日作出（2018）青01民初145号民事判决。某环保服务公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年12月6日立案后，依法组成合议庭，于2019年1月9日公开开庭进行了审理。上诉人某环保服务公司的委托诉讼代理人李发伟、喇成霖，被上诉人熊某的委托诉讼代理人赵德胜到庭参加诉讼。某实业公司、西宁分公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

熊某向一审法院起诉请求：1.判令某实业公司、西宁分公司、某环保服务公司支付工程款2828642.86元；2.某实业公司、西宁分公司、某环保服务公司支付迟延付款利息392583元；3.本案鉴定费5753元由某实业公司、西宁分公司、某环保服务公司承担；4.本案诉讼费由某实业公司、西宁分公司、某环保服务公司承担。

一审法院经审理查明：某环保服务公司与西宁分公司于2014年3月31日签订《青海某环保服务公司培训中心综合楼建安工程施工合同》，发包人某环保服务公司，承包人西宁分公司；工程地点青海省西宁市城北区大通工业园区；工程内容为建筑工程、装饰工程、给排水工程、采暖工程、通风工程、弱电及消防等图纸中的全部内容；资金来源企业自筹；合同工期2014年4月1日（以发包人或者监理工程师签发的开工令为准），竣工日期2014年8月30日，合同工期152天；合同价款约807万元（以工程竣工决算为准）。合同价款采用固定单价合同方式确定，合同价款中包括的风险范围：在±5%以内单项工程量清单增减，在±5%以内主要材料价格变化。清单单项工程量增减在±5%以内，不调整。主要材料价格变化在±5%以内，不调整。双方约定合同价款的其他调整因素：（一）工程量的调整范围：清单漏项、计算误差、估算工程量、设计变更的工程量等。工程量调整方法：1.采用固定单价或可调价格合同，清单漏项、设计变更等均按实调整；2.合同约定范围外的设计变更按实调整；3.施工期间承包人完成发包人要求的合同外的零星签证用工等，由承包人提出现场签证，发包人确认后，其费用列入零星工作项目计价表。

2014年8月20日，某环保服务公司取得项目施工许可证。施工合同未在大通住房和城乡规划建设局备案。2015年6月22日进行了建筑节能分部工程验收，2015年9月25日进行竣工验收，现已交付使用。某环保服务公司支付熊某工程款4839926元。并向大通住房和城乡规划建设局提交备案。消防工程验收未通过。

2014年3月29日澄清函一份，某环保服务公司与熊某对工期、造价、分标段、付款方式、工程质量、保修期限、工期要求、工伤事故、农民工工资、安全抵押金、保修金进行协商。签字甲方某环保服务公司，乙方熊某，并无某实业公司及西宁分公司签字盖章。某环保服务公司与西宁分公司所签合同时间为2014年3月31日，在澄清函之后。

2014年10月4日，某环保服务公司与熊某、监理单位经协商签订合同执行中期附加清函，培训中心综合楼室外工程2014年11月15日前全部竣工。若在2014年11月15日前不能按时完工，施工单位在15日前向监理单位和建设单位上报《冬季施工方案》，并在施工过程中严格按照《冬季施工方案》施工。培训中心综合楼室内土建工程在2014年11月20日前必须完工。2014年12月15日前全部竣工，2014年12月15日必须达到验收条件进行三方验收。某环保服务公司（甲方）向熊某（施工方）借用带息资金人民币80万元，资金由三方监管（建设单位、施工单位、监理单位）。按照施工合同要求，2014年8月31日培训中心综合楼竣工验收，滞后一天工期每日8000元罚款。由于施工单位自身问题，工期严重滞后，某环保服务公司出于人性化考虑，竣工日期按施工单位要求在2014年10月10日前全部竣工，由董事长（吴美玲）与熊某口头达成协议从2014年10月10日开始按合同条款执行每天8000元的罚款，直至培训中心楼建设竣工。建设单位某环保服务公司盖章，施工单位熊某签字，无某实业公司及西宁分公司签字盖章，监理单位任建兴签字。

欧祥高诉某实业公司、西宁分公司、某环保服务公司、熊某建设工程合同纠纷，要求四被告支付工程款320824元。青海省大通回族土族自治县人民法院一审判决，某环保服务公司上诉，经西宁市中级人民法院调解，某环保服务公司直接向欧祥高支付工程款31万元。某环保服务公司已实际支付完毕。

王孝凤诉某实业公司、西宁分公司、某环保服务公司、熊某建设工程合同纠纷，要求四被告支付工程款131136元，利息5175元，青海省大通回族土族自治县人民法院作出民事判决，判决某实业公司、西宁分公司、熊某支付王孝凤工程款131136元，某环保服务公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任。本案已进入执行程序。

赖维德诉某实业公司、西宁分公司、某环保服务公司、熊某建设工程合同纠纷，要求四被告支付工程款79148.55元，青海省大通回族土族自治县人民法院一审判决，某环保服务公司上诉，经西宁市中级人民法院调解，某环保服务公司直接向赖维德支付工程款7万元。某环保服务公司已实际支付完毕。

本案曾于2017年11月27日由西宁市中级人民法院作出（2017）青01民初21号民事判决：一、某实业公司、西宁分公司支付熊某工程款2536710.42元；二、某环保服务公司在未付清工程款范围内承担责任；三、驳回熊某其他诉讼请求。熊某和某环保服务公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日作出（2018）青民终11号民事裁定，以原审法院未对涉案外墙保温工程款进行认定，导致本案事实不清为由，将该案发回重审。西宁市中级人民法院重新受理后，根据熊某的申请，于2018年5月28日委托青海省规划设计院司法鉴定所就涉案工程变更签证单及外墙保温造价进行司法鉴定。2018年7月31日该所作出青规划司法鉴定所（2018）造价鉴字第15号鉴定意见书：1.工程变更签证单2014-第003号工程价款鉴定价格12210.35元；2.工程签证单（2014-9-18）即外墙保温工程价款鉴定价格351668.47元；3.增加外墙保温未施工的外墙抹灰价格71946.38元。双方同意工程款中再核减王孝凤案中青海省大通回族土族自治县人民法院从某环保服务公司账户扣划的134162元。

一审法院认为，在某环保服务公司与西宁分公司签合同之前，某环保服务公司与熊某达成澄清函，已对工期、造价、分标段、付款方式、工程质量、保修期限、工期要求、工伤事故、农民工工资、安全抵押金、保修金进行协商。在施工过程中，某环保服务公司与熊某、监理单位达成执行中期附加清函，对培训中心室外工期、室内工期、资金借用及附加条款进行协商。施工单位为熊某签字，无某实业公司及西宁分公司签字盖章；熊某与西宁分公司无劳动关系，且某实业公司未任命熊某为项目部经理，某环保服务公司与熊某的协商行为说明熊某挂靠某实业公司的行为某环保服务公司是明知的。某环保服务公司在王孝凤案件的民事答辩状中，认可西宁分公司与熊某为挂靠关系，西宁分公司参与某环保服务公司培训中心综合楼招投标，中标后不参与工程任何施工与管理，而由不具有资质的熊某借用西宁分公司资质施工，熊某借用西宁分公司名义与某环保服务公司签订合同。青海省大通回族土族自治县人民法院生效的（2016）青0121民初3173号民事判决中，认定熊某系无相关建设资质的个人，为承建某环保服务公司培训中心综合楼建安工程，借用西宁分公司的资质，熊某与西宁分公司系挂靠关系，以西宁分公司的名义与某环保服务公司签订合同。熊某为实际施工人，熊某在获得工程后，以西宁分公司的名义将玻璃窗制作安装违法分包给王孝凤。某环保服务公司与西宁分公司签订的《青海某环保服务公司培训中心综合楼建安工程施工合同》违反法律强制性规定合同无效。故可以认定熊某为实际施工人。

对于双方争议的签证单，经委托司法鉴定为：1.工程变更签证单2014-第003号工程价款鉴定价格12210.35元；2.工程签证单（2014-9-18）即外墙保温工程价款鉴定价格351668.47元；3.增加外墙保温未施工的外墙抹灰价格71946.38元。熊某认为依据鉴定报告，争议的签证单工程价款为291932.44元（12210.35+351668.47-71946.38）。某环保服务公司对于熊某计算方式认可，但认为鉴定意见第一项属于变更签证部分，按照合同约定±5%内不应计算，第二项属于外墙保温造价，首先该部分造价应包含在合同总造价807万元，另因外墙保温质量不合格，这部分工程价款不应计算。所以熊某针对鉴定意见中要求增加的部分工程款不应增加。一审法院认为，双方合同约定清单单项工程增减在±5%以内不调整，但同时约定采用固定单价或可调价格合同，清单漏项、设计变更等均按实调整，合同约定范围外的设计变更按实调整。因鉴定报告第一项属设计变更签证工程，并不属于清单单项工程增减在±5%以内工程。因外墙保温工程并不包含在双方合同约定工程承包范围内，且另案当中熊某亦承担外墙保温修复费用，故某环保服务公司抗辩外墙保温包含在合同总造价内，且质量不合格不应支付工程款理由不能成立，不予采纳，熊某依据鉴定报告主张变更签证增加的工程款291932.44元成立。虽然某环保服务公司与西宁分公司签订的《青海某环保服务公司培训中心综合楼建安工程施工合同》无效，但涉案工程已于2015年9月25日竣工验收，现已交付使用。可参照合同约定结算工程价款。涉案工程合同约定造价是807万元，加某环保服务公司、熊某认可签证单价款为266636.72元，扣减某环保服务公司、熊某、某实业公司及西宁分公司均认可某环保服务公司已付工程款4839926.3元，减去熊某认可的委托某环保服务公司自行维修的费用58万元，减去某环保服务公司直接向欧祥高支付工程款31万元，减去某环保服务公司直接向赖维德支付工程款7万元。再加鉴定报告变更签证增加的工程款291932.44元为2828642.86元，再扣减双方同意王孝凤案中大通法院已经执行完毕134162元，现尚欠熊某工程款2694480.86元，应予支持。熊某主张迟延付款利息392583元的诉讼请求，涉案工程虽于2015年9月25日进行竣工验收并已交付使用，但因外墙保温工程材料、质量不合格致使消防工程验收未通过，某环保服务公司未付清工程款是基于工程需维修的事实，故熊某主张迟延付款利息损失的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。熊某借用西宁分公司资质与某环保服务公司签订合同，后又将该工程肢解以西宁分公司名义进行转包，西宁分公司借用资质违反了法律强制性规定，西宁分公司虽是某实业公司的分支机构，不具备独立的法人资格，但依法设立领取了营业执照，仍有相对独立性，有一定的责任承担能力，某实业公司及西宁分公司应承担工程款的给付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人只在欠付工程款范围内承担责任。某环保服务公司应在未付清工程款范围内承担责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、某实业公司、西宁分公司于本判决生效后十五日内支付熊某工程款2694480.86元；二、某环保服务公司对以上款项在欠付工程款2694480.86元范围内承担给付责任；三、驳回熊某的其他诉讼请求。案件受理费33760元，由某实业公司、西宁分公司、某环保服务公司负担27093元,由熊某负担6667元。熊某预交的案件受理费13670元退还熊某。鉴定费5753元，由某实业公司、西宁分公司、某环保服务公司负担(由某实业公司、西宁分公司、某环保服务公司应负担的案件受理费及鉴定费，于本判决生效后十五日内连同工程款一并支付给熊某)。

某环保服务公司上诉请求：1.依法改判，驳回熊某的诉讼请求；2.本案诉讼费用由熊某、某实业公司、西宁分公司承担。

某环保服务公司二审庭审中变更事实与理由为：某环保服务公司不再坚持上诉状中关于“原审判决认为熊某与西宁分公司是挂靠关系，事实认定错误，熊某与西宁分公司为转包工程关系”、“原审判决认为案涉《培训中心综合楼建安工程施工合同》无效，事实认定错误，法律适用错误”的上诉理由，熊某依据挂靠关系向发包人某环保服务公司主张权利错误，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。原审判决认为依据鉴定报告应变更增加工程款，事实认定错误，熊某主张变更签证增加的工程款291932.44元属于合同约定事项，按照合同约定不做调整。本案外墙保温部分质量不合格，针对外墙保温造价不应支付。

熊某辩称，某环保服务公司不主张上诉状中的第一项、第二项上诉理由，其实质是对一审判决的认可，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，熊某有权向某环保服务公司主张权利。双方履行过程中，对增加项等进行签证，签证即视为变更，双方对增加工程量应当据实结算。外墙保温是合同外增项部分，某环保服务公司也已对外墙保温项目进行签证，施工量应按实际完成工程量计算。外墙保温部分质量虽不合格，但是人民法院已判令由熊某向某环保服务公司支付修复款项，故某环保服务公司应当承担该部分工程款。请求二审法院维持一审判决。

二审查明事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。

根据上诉人的上诉请求及理由、被上诉人的答辩意见，本院从以下两个方面对本案进行综合分析认定：

一、熊某是否有权直接向发包人某环保服务公司主张工程款。

本院认为，熊某、某实业公司、西宁分公司均认可熊某与西宁分公司系挂靠关系，某环保服务公司在本案二审庭审中亦认可熊某与西宁分公司系挂靠关系，但某环保服务公司认为熊某无权直接向其主张权利。可见，各方当事人对熊某在本案中借用西宁分公司资质对案涉工程进行施工的事实并无争议，仅对熊某是否有权直接向某环保服务公司主张权利存在争议。本院认为，熊某能否直接向某环保服务公司主张权利，应重点审查熊某与某环保服务公司之间是否形成了事实上的建设工程施工关系。根据本案查明事实，某环保服务公司与熊某于2014年3月29日签订《澄清函》，对案涉工程的工期、造价、分标段、付款方式、工程质量、保修期限、工期要求、工伤事故、农民工工资、安全抵押金、保修金等实质性内容进行了协商、确认。该《澄清函》签订后，2014年3月31日某环保服务公司与西宁分公司签订《培训中心综合楼建安工程施工合同》。某环保服务公司认为，熊某系代表西宁分公司与其签订《澄清函》。但在该《澄清函》中并无西宁分公司的盖章，某环保服务公司亦未向本院提交西宁分公司委托熊某与某环保服务公司签订《澄清函》的授权委托书，而熊某与西宁分公司并无劳动关系，西宁分公司亦未任命熊某为项目经理，故某环保服务公司的抗辩理由不能成立。在施工过程中，某环保服务公司与熊某、监理单位又达成《合同执行中期附加清函》，对培训中心室外工期、室内工期、资金借用及附加条款进行了协商。施工单位处为熊某签字，并无某实业公司及西宁分公司签字盖章。另，某环保服务公司在王孝凤案件的民事答辩状中亦认可“西宁分公司参与案涉工程的招投标，中标后不参与工程任何施工与管理，而由不具有资质的熊某借用西宁分公司资质施工”。且本案第一次审理即西宁市中级人民法院（2017）青01民初21号案的庭审笔录中记载，某实业公司、西宁分公司均认可“熊某是借用西宁分公司资质进行施工的实际施工人，西宁分公司没有对该项目派驻任何人员进行管理，对整个项目的具体施工西宁分公司并不清楚。”综合以上事实来看，应认定某环保服务公司与熊某在案涉《培训中心综合楼建安工程施工合同》签订前，某环保服务公司已与熊某个人对案涉工程的实质性内容进行了协商，某环保服务公司明知案涉工程由熊某实际施工，某环保服务公司与熊某已形成事实上的建设工程施工合同关系，熊某可直接向某环保服务公司主张权利。某环保服务公司的此节上诉理由不能成立，应予驳回。至于某实业公司、西宁分公司是否应向熊某承担工程款给付义务，因某实业公司、西宁分公司并未上诉，此节不属于本案二审的审理范围。综上，某环保服务公司应直接向熊某承担工程款给付义务，某环保服务公司关于本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的上诉理由成立，应予支持。一审法院判决依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判令某环保服务公司在欠付工程款范围内承担付款责任不当，应予纠正。

二、签证单款项291932.44元是否应计入欠付工程款、外墙保温工程款某环保服务公司应否支付。

本院认为，青海省规划设计研究院司法鉴定所对工程变更签证单及外墙保温造价的鉴定意见为：1.工程变更签证单2014-第003号工程价款鉴定价格12210.35元；2.工程签证单（2014-9-18）即外墙保温工程价款鉴定价格351668.47元；3.增加外墙保温未施工的外墙抹灰价格71946.38元。依据上述鉴定意见，争议的签证单工程价款应为291932.44元（12210.35元+351668.47元-71946.38元）。某环保服务公司二审中对上述鉴定结果并无异议，仅认为按照合同约定，±5%之内不应再计算，故争议的签证单工程价款291932.44元不应计算为欠付工程款，且外墙保温工程质量不合格，外墙保温工程款不应支付。本院认为，一审中某环保服务公司对该份鉴定意见发表质证意见时认为：“鉴定意见第一项属于变更签证部分，按照合同约定，±5%内不应计算，第二项属于外墙保温造价，由于外墙保温质量不合格，这部分不应计算。”可见，某环保服务公司在一审时仅认为鉴定意见第一项即工程变更签证单2014-第003号12210.35元，属于合同约定的±5%以内，不应计算。现某环保服务公司又上诉认为，外墙保温部分亦属于合同约定±5%以内，不应计算，其未向本院说明其推翻一审质证意见的合理理由，对其此节上诉理由本院不予支持。对于鉴定意见第一项即工程变更签证单2014-第003号12210.35元应否计入欠付工程款的问题。本院认为，案涉《培训中心综合楼建安工程施工合同》专用条款中虽约定清单单项工程量增减在±5%以内不调整，但同时约定工程量清单漏项、设计变更不包括在承包人的范围内，清单漏项、设计变更等均按实调整。因鉴定报告第一项属设计变更签证，故该部分工程量及价款应计入欠付工程款。关于某环保服务公司应否支付外墙保温工程款的问题。本院认为，本院（2018）青民终12号民事判决已判令由某实业公司、西宁分公司向某环保服务公司支付案涉工程外墙保温材料修复费用647621元，熊某承担连带给付责任，该判决已发生法律效力。故某环保服务公司应向熊某承担给付外墙保温工程款的责任。某环保服务公司的此节上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决此节认定正确，应予维持。

综上，某环保服务公司的上诉请求不能成立，应予驳回，其部分上诉理由成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民初145号民事判决的第三项，即：驳回熊某的其他诉讼请求；

二、撤销青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民初145号民事判决的第二项，即：青海某环保服务公司对以上款项在欠付工程款2694480.86元范围内承担给付责任；

三、变更青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民初145号民事判决的第一项为：重庆某实业公司、重庆某实业公司西宁分公司、青海某环保服务公司于本判决生效后十五日内支付熊某工程款2694480.86元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按照一审判决收取。

二审案件受理费28355.85元（青海某环保服务公司已预交47430元），由青海某环保服务公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　祁得春

审判员　　李　云

审判员　　王　伦

二〇一九年一月二十五日

法官助理范中瑄

书记员张艳芳