湖南某建设公司、怀化某投资公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）最高法民再217号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：湖南某建设公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区。诉讼代表人：无锡某咨询公司和湖南某律师事务所联合体，湖南某建设公司破产管理人。委托诉讼代理人：贺巍。委托诉讼代理人：李颂光，湖南天润人合律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：怀化某投资公司，住所地湖南省怀化市鹤城区。法定代表人：周某，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱学庆，湖南五湖律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：某市人民政府，住所地湖南某区。法定代表人：黎某，该市市长。委托诉讼代理人：尹业伟。委托诉讼代理人：杨杰，湖南天地人（怀化）律师事务所律师。再审申请人湖南某建设公司（以下简称某建设公司）因与被申请人怀化某投资公司（以下简称某投资公司）、某市人民政府（以下简称某市政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2020）湘民终756号民事判决，向本院申请再审。本院于2022年3月3日作出（2021）最高法民申4207号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人某建设公司的委托诉讼代理人贺巍、李颂光、被申请人某投资公司的委托诉讼代理人朱学庆、被申请人某市政府的委托诉讼代理人尹业伟、杨杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。某建设公司申请再审称，原审认定事实缺乏证据证明，适用法律错误，审判组织组成违法。（一）一、二审判决认定事实缺乏证据证明，适用法律错误。1.某投资公司出具的《对湖南某建设公司〈关于收取沪昆客专怀化南站站前广场劳保基金的函〉审查意见》载明：“一、……因此，依据合同和应适用的文件规定，本工程项目回收款中，应计入劳保基金的费用”、“二、……本项目即属于2016年7月1日前已开工而欠缴劳保基金的项目，因此，按现行文件规定劳保基金应直接拨付给施工企业。”2.《某市人民政府常务会议纪要》第21期第五条第二项载明：“涉案工程项目建筑企业劳保基金同意全部征收后返还80%。”3.某投资公司提交的《项目承包合同》第7.2条明确约定：“劳保基金全部归湖南某建设公司所有。”4.《沪昆客专怀化南站站前广场及交通枢纽项目投资代建—回购合同书》（以下简称《投资代建—回购合同书》）第十三条第三项约定：“劳保基金及房屋销售税金等由甲方负责缴纳”。5.《审计报告》中审计情况说明第三款载明：“送审结算计算了养老保险费，根据相关规定该费用应由建设单位缴纳及支付，列入相关费用，审计将其从建安工程造价中扣除。”6.湖南省建设厅、湖南省财政厅湘建建（2006）213号文件规定劳保基金是建筑安装工程费的组成部分，是建筑企业交纳社会基本养老金的主要来源，是建筑企业的合法权益，不是行政事业性收费，更不是政府基金。7.湖南省住房和城乡建设厅《关于进一步明确我省建筑行业劳保基金管理相关事项的通知》（湘建建[2015]6号）第一条第一项第2款规定：“凡在我省境内的建设工程，包括建筑工程、装饰工程、安装工程、市政工程（包括城市轨道交通工程）、仿古建筑及园林景观工程，不论隶属关系和资金来源，统一按建安工程造价的3.5%向建设单位收取劳保基金。”8.湖南省人民政府办公厅《关于废止建筑行业劳保基金统筹管理制度的通知》（湘政办发[2016]51号）第二条规定：“2016年7月1日前已开工项目欠缴的劳保基金，由项目建设单位直接拨付给施工企业。”以上证据充分证明，劳保基金应由建设单位支付给施工企业。案涉《投资代建--回购合同书》包含了建设工程施工合同法律关系，故项目回购款应包含工程款中的劳保基金。（二）二审法院审判组织的组成不合法，依法应当回避的审判人员未回避且有枉法裁判行为。本案曾经被一审法院驳回起诉，后上诉至二审法院，二审法院指定一审法院审理，一审法院接受指定审理后作出判决。两次二审组成的合议庭成员中有同一审判人员，故本案二审合议庭成员存在应当回避而未回避的情形。某投资公司辩称，某建设公司重复诉请劳保基金，李维广借用某建设公司资质施工，且诈骗工程款。（一）某建设公司重复诉请劳保基金缺乏法律依据。1.案涉BT合同约定的项目回购方式已变更为按工程进度款比例方式支付。在项目建设过程中，湖南现代鲁艺房地产开发有限公司（以下简称鲁艺公司）未能按约履行项目建设资金筹措义务，项目建设资金由某投资公司代表政府筹措并偿还。鲁艺公司和某建设公司承担代建施工义务并负责项目实施，某投资公司则负责按照工程施工进度比例支付工程款。因此某市政府不再涉及项目回购事宜，BT合同约定的回购款（包括商业门面的劳保基金款）、回购方式已被按工程施工进度比例支付工程款取代。2.案涉项目土建工程施工为总价包干合同且已计取劳保基金。2014年2月18日招标机构向鲁艺公司和某建设公司发出的《中标通知书》载明：中标总价格为435466753.48元，其中规费13481033.41元。据此，本案中标总价已包含劳保基金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条第一款的规定，本案应按中标合同确定权利义务。（二）案涉土建工程实际由李维广借用某建设公司的资质进行施工。李维广以自然人身份与某建设公司签订了《项目责任承包合同》，某建设公司仅是名义上的施工人。（三）实际施工人李维广在案涉工程中因涉及工程款诈骗等五宗罪已被提起公诉。（四）二审法院合议庭成员的组成合法，不违反法律关于回避事由的规定。某市政府辩称，某建设公司要求支付劳保基金没有事实依据，原审适用法律正确。（一）某建设公司主张的劳保基金已包含在工程总价款内，其要求支付劳保基金没有事实依据。1.根据《中标通知书》可知，该项目的工程价款采用的是固定总价的方式，劳保基金属于建筑安装工程费用中的规费，已包含在固定总价内，某建设公司要求额外支付劳保基金，违背了《中标通知书》中对案涉项目固定总价的约定。2.《投资代建—回购合同书》中对于商业门面劳保基金应由某市政府交纳的约定是对《中标通知书》中工程项目总价包干的变更，该变更因违反上述强制性规定而无效。上述合同即便认定为有效，当合同约定的工程价款与中标通知书载明的不一致时，应按中标通知书的价格作为结算依据。某市政府支付的款项已远超中标通知书，双方当事人之间的债务早已结清。3.《审计报告》中载明养老保险费应由建设单位缴纳及支付，因案涉项目采用的是BT模式，故养老保险费应由投资建设方某建设公司和鲁艺公司支付。（二）一、二审判决适用法律正确。1.某建设公司在再审申请中提到的文件均属于地方规范性文件，对于此类文件非强制适用。2.案涉项目实际履行的是《投资代建—回购合同书》，案涉项目的实际施工人是李维广，其与某建设公司签订《项目承包合同》的目的是挂靠施工，故《项目承包合同》应属无效，一、二审判决适用法律无误。（三）二审法院合议庭成员的组成合法，并未违反关于回避的规定。本院再审查明，2021年12月18日，湖南省怀化市中级人民法院（以下简称怀化中院）作出（2021）湘12刑终314号刑事判决书载明：2014年3月21日，李维广代表乙方鲁艺公司和某建设公司与甲方某市政府签订《投资代建—回购合同书》，之后李维广代表鲁艺公司和某建设公司与某投资公司陆续签订了附属的建设工程施工合同。某建设公司成立了湖南某建设公司沪昆客专怀化南站站前广场项目部，李维广担任项目负责人。在项目施工期间，李维广安排被告人艾振兵到项目部工作。被告人艾振兵伙同他人以非法占有为目的，在履行与怀化市××某投资公司签订的相关合同中，授意混凝土供应商出具虚假混凝土送货单与某投资公司进行审计，参与诈骗金额1964137.8元。2021年12月21日，怀化中院作出（2021）湘12刑终266号刑事判书载明：1.在成立站前广场项目部后，李维广将主体工程的劳务部分分包给被告人邓玉时。2014年至2016年期间，李维广指使被告人邓玉时等项目部工作人员在施工资料、竣工资料、审计资料中造假，以虚报工程量、以次充好的方式骗取某投资公司工程款。被告人邓玉时帮助李维广在履行合同过程中通过虚假的技术资料报审计骗取工程款18930654.961元，通过虚报混凝土骗取工程款12175632.55元，共骗取某投资公司工程款31106287.511元。2.2014年至案发前，某投资公司陆续以现金转账的方式向站前广场项目部支付工程款共计763703383.12元。期间，站前广场项目部按案涉合同的约定将某投资公司移交的站前广场负一楼门面进行销售共获售房款61164808元，并按合同约定入账冲抵工程款。本院再审认为，一、二审判决认定事实不清，遗漏必须共同参加诉讼的当事人，应当发回重审。在案涉工程招投标过程中，某市政府发布《沪昆高铁怀化南站站前广场及交通枢纽项目BT（建设-移交）模式招标公告（第四次）》（以下简称《招标公告》）载明，项目投资估算约54000万元（其中建筑安装工程费约43000万元）；建筑安装工程费根据湖南省建设工程消耗量标准（2006）和湘建价[2009]406号文件及相关文件规定，按实际工程量计算不下浮。案涉《投资代建—回购合同书》第十一条亦约定，回购价款中建筑安装工程费根据湖南省建设工程消耗量标准（2006）和湘建价[2009]406号文件及相关文件规定，按实际工程量计算不下浮。《投资代建—回购合同书》上述约定与某市政府发布的《招标公告》确定的计价方式一致。因此，《投资代建—回购合同书》并未变更《招标公告》确定的工程造价计价方式。某建设公司、鲁艺公司中标后，某市政府在《中标通知书》载明的中标价格，与双方在《投资代建—回购合同书》中约定的工程回购款计价方式并非对应关系。双方的权利义务应以《投资代建—回购合同书》为准。某市政府关于《投资代建—回购合同书》无效，应以《中标通知书》作为结算依据的抗辩理由，没有法律依据。某建设公司、鲁艺公司与某市政府签订的《投资代建—回购合同书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为合法有效，本案应依据《投资代建—回购合同书》确定案涉合同项下当事人的权利义务关系。根据上述合同约定，建筑安装工程费按照湘建价[2009]406号文件执行，该文件规定劳保基金应计入建筑安装工程造价。因此，劳保基金作为建筑安装工程费的组成部分，依约应包含在案涉工程的回购价款中。湖南省人民政府办公厅《关于废止建筑行业劳保基金统筹管理制度的通知》（湘政办发[2016]51号）规定：“2016年7月1日前已开工项目欠缴的劳保基金，由项目建设单位直接拨付给施工企业，用于缴纳社会保险费。”某投资公司于2017年7月7日作出的《对湖南某建设公司<关于收取沪昆客专怀化南站站前广场劳保基金的函>审查意见》亦载明：“本项目即属于2016年7月1日前已开工而欠缴劳保基金的项目，因此，按现行文件规定劳保基金应直接拨付给施工企业。因该项目合同甲方为某市人民政府，因此建议公司向市政府行文请示，由政府确定实施方案。”上述证据证明，某市政府、某投资公司应直接向某建设公司拨付案涉工程的劳保基金。某市政府关于案涉项目采用的是BT模式，劳保基金应由投资建设方某建设公司和鲁艺公司支付的主张，缺乏事实和法律依据。案涉工程完工后，某市政府组织相关机构对工程造价进行了审计。根据审计报告载明的内容，审计审定的建筑安装工程造价中扣除了劳保基金。一、二审判决在未查明某建设公司与某市政府、某投资公司在案涉《投资代建—回购合同书》项下的权利义务关系，未认定劳保基金数额，未审查上述款项是否包含在已付回购款中，是否已由某市政府、某投资公司依约支付给某建设公司的情况下，认定某建设公司无权主张劳保基金，缺乏事实依据。特别是，根据本院再审查明的事实，已有生效刑事判决认定相关人员在案涉工程的审计过程中骗取某市政府、某投资公司工程款，而某市政府、某投资公司所付回购款金额已超出审计报告审定的建筑安装工程造价，故将审计结论作为认定本案全部结算情况的事实依据欠妥。此外，某建设公司与鲁艺公司作为联合体与某市政府签订案涉《投资代建—回购合同书》，某建设公司与鲁艺公司系案涉工程劳保基金的共同债权人。根据原审查明的事实，李维广系案涉工程实际施工人。因此，鲁艺公司、李维广与案涉劳保基金争议具有法律上的利害关系，判决结果涉及其实体权利的处分，应通知其加入本案诉讼。重审时，应根据《投资代建—回购合同书》的约定，结合相关刑事案件审处情况，重点查明案涉工程回购价款、建筑安装工程费和劳保基金分别给付的具体数额，明确某市政府是否在已付的回购款中按合同约定支付了劳保基金的案件基本事实，必要时，应对此争议款项涉及的项目金额重新进行审计；同时，厘清各方当事人在案涉建设工程施工合同法律关系中的权利义务关系，对某建设公司的诉讼请求是否成立作出认定和处理。本案发回重审后，应通知鲁艺公司、李维广参加诉讼，并根据当事人的主张依法列明其诉讼地位，或作出相应处理。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第三项、第四项规定，裁定如下：一、撤销湖南省高级人民法院（2020）湘民终756号民事判决及湖南省怀化市中级人民法院（2019）湘12民初167号民事判决；二、本案发回湖南省怀化市中级人民法院重审。审判长于明审判员孙祥壮审判员贾清林

二〇二二年十二月二十日

法官助理　　张闻书记员文丽玲