最高法民一庭《建工解释二》核心规则解读

□陈宜芳 杜军 汪治平 王鹏

一、起草背景与指导原则

建筑业是国民经济支柱产业，2025年全国建筑业总产值超30.3万亿元，吸纳四千多万农民工就业。当前建筑业向工业化、数字化、绿色化转型升级，司法需要回应审判实践大量疑难问题，衔接《民法典》《建筑法》《保障农民工工资支付条例》等法律法规，出台本司法解释。司法解释确立四项核心指导原则：

贯彻习近平法治思想，坚持从政治上看、从法治上办，规范建筑市场秩序；

服务建筑业高质量发展，放管结合，兼顾市场活力与风险防控；

严格公正司法，平等保护各方主体，兼顾建设单位、施工企业、材料商、农民工、购房人等多元利益；

坚持问题导向和系统观念，立足司法实践痛点，在民法典体系下构建裁判规则。

时间效力重点提示：本解释仅适用于施行后新受理的一审案件；施行前已受理，还在审理的一、二审案件，不能直接引用条文裁判，但说理部分可以参考解释确立的精神。《建工解释一》第四十三条（旧实际施工人直诉发包人规则）不再适用。

二、十大核心制度要点（结合最高法民一庭解读）

（一）招投标合同效力：以「起诉时」状态判断是否属于必须招标项目

1.合同订立时属于必须招标，但政策调整后，起诉时项目不再属于强制招标范围，不能仅仅因为当初未招标就认定合同无效，尊重政策变化、维护交易安全。

2.两类招投标行为直接导致中标合同无效

（1）确定中标前，招标人和投标人就工程范围、价款、质量等实质性内容谈判，后续该投标人中标的，中标合同无效（“先谈后招、先定后招”）；（2）串通投标，围标，实质性先行谈判，无论项目是否属于强制招标，只要当事人选择招投标程序，就必须遵守《招标投标法》。（3）非必须招标项目，私下先签合同，事后补走招投标流程，中标合同依然可能无效，同时需要审查在先协议是否损害其他投标人公平竞争权益，综合判断效力。律师实务提示：企业应当留存发改委关于必须招标项目政策文件；招标过程中杜绝标前实质性磋商，意向书、会议纪要避免触碰价款、施工范围等核心内容。

（二）严打出借资质（挂靠），彻底否定挂靠管理费

针对“加盟分公司、内部承包、联营、劳务分包名义挂靠”等多样化挂靠模式：

1.各类资质借用合同直接认定无效；出借资质一方起诉主张挂靠费、资质使用费，法院不予支持，任何人不得从违法行为中获利；法院发现挂靠线索，应当移送住建行政主管部门查处。

例外：出借资质企业真实参与项目管理、组织施工收取的企业管理费，不属于挂靠费，可以酌情处理，但应当严格审查，防止变相收取挂靠费。

2.工程质量合格情形下：借用资质主体，可以参照和出借资质企业之间的付款约定，向被挂靠单位主张折价补偿；不能无条件直接要求被挂靠企业付款，尊重双方内部约定。

3.外部交易风险：挂靠人以被挂靠企业名义采购建材、租赁设备，构成表见代理的，由出借资质的施工企业对外承担责任。

4.例外直诉路径：发包人在订立合同时知道或者应当知道挂靠行为，构成违法发包，挂靠方可直接向发包人主张责任；该“知道或应当知道”证明标准极高，需要证据确实充分，仅限于签约阶段，不包括合同履行阶段，法院应当追加被挂靠企业作为第三人参加诉讼。

（三）重大变革：废止“实际施工人”概念，回归合同相对性

旧制度背景：2004年司法解释创设“实际施工人”可以突破合同相对性直接起诉发包人，初衷兜底农民工工资；随着《保障农民工工资支付条例》出台，该特殊司法政策完成历史使命，同时旧规则被滥用，出现合法分包方刻意制造合同无效，创设身份起诉发包人。

1.新规不再使用“实际施工人”表述，拆分三类主体：借用资质的单位/个人、接受转包单位/个人、接受违法分包单位/个人。

2.《建工解释二》第六条：接受转包、违法分包主体，原则上不能直接起诉没有合同关系的发包人，只能向合同相对方（转包人、违法分包人）参照无效合同主张折价补偿。《建工解释一》43条停止适用。

3.合法救济路径。通道1：向直接合同前手，参照合同主张折价补偿（坚守合同相对性）；通道2：行使民法典代位权：转包人、违法分包人、被挂靠企业怠于向发包人主张工程款，后手可以提起代位权诉讼；新规将挂靠主体纳入代位权行使主体，提起代位权诉讼，需要完整承担代位权举证义务（债权到期、债务人怠于起诉/仲裁、损害债权实现）；通道3：三方达成折价补偿协议：发包人、承包方、转包/违法分包主体签署协议，可以按照协议履行；通道4：极特殊情形：签约时发包人明知挂靠，可直接向发包人追责（严格举证）。

重要提醒：代位权不等于天然取得工程价款优先受偿权，该问题个案审慎判断，不能当然推导。

（四）农民工工资：独立维权通道，和工程款维权切割开

《建工解释二》第八条，衔接《保障农民工工资支付条例》，农民工享有独立工资诉权：1.工程领域违法发包、转包、挂靠、拖欠工程款导致欠薪，建设单位、总承包单位依法负有垫付、先行清偿义务；2.区分农民工工资和包工头、施工主体的工程款，防范部分主体假借讨要农民工工资名义索要工程款，打击虚假诉讼。3.多元解纷优先，推动矛盾前端化解，落实“枫桥经验”。

（五）工程价款结算规则细化，回应大量审判痛点

1.固定价格合同风险分配

固定总价、固定单价合同，工期内人工、建材市场波动，原则上属于商业风险不予调差；·例外：合同另有明确约定，或者价格重大变动，符合《民法典》第533条情势变更要件，才可以申请调整价款。

2.固定总价合同解除，未完工工程（烂尾工程）统一计价方法

当事人无法协商一致，采用比例法结算：已完工工程价款=合同固定总价×（已完工程定额造价÷全部工程定额造价）因违约导致解除合同，损失另行通过违约责任主张，不再通过造价本身调整。

3.审计/财政评审结算边界（遏制政府项目以审计无限期拖压工程款）

合同没有约定以审计、财评作为结算依据，不能单方面要求以审计结果定案；合同明确约定以审计/财评作为结算依据，审计、财评应当在合理期限内作出，最长不超过承包人提交竣工结算文件之日起1年；非承包人原因，超合理期限不出结果，或者审计结论和合同明显冲突，承包人有权申请司法鉴定；审计报告、鉴定意见都属于民事诉讼证据，法院质证后综合采信。

4.无效合同、解除合同配套规则

合同无效后“参照合同约定折价补偿”，参照范围不仅是价款，还包括计价方式、付款节点、调价、结算条款；当事人自行达成折价补偿协议，只要真实自愿不违法，可以直接按照协议定案；工程未完工、合同解除/无效，质量保证金以实际应得折价补偿款为基数，质保金起算点从承包人退场、合同解除之日起算。退场纠纷：承包人负有移交现场、施工资料义务；可以申请证据保全，固定施工界面，避免后续工程量扯皮。

（六）工程质量责任：修复前置规则，不能直接跳过修复索要修复费

《建工解释二》第十六条确立质量修复前置程序：工程质量存在问题，发包人应当先通知承包人进行修复；未通知修复，直接起诉要求承包人支付修复费用，不予支持。立法目的：承包人熟悉工程，修复更经济；也防止发包人拿到修复费用却不实际修复，损害房屋最终使用人利益。承包人收到通知拒绝修复，发包人自行修复后，可以主张实际发生修复费用，或者请求减少工程价款。工程质量合格，是主张工程款、优先受偿权的大前提。

（七）建设工程价款优先受偿权规则全面细化

1.优先受偿范围收缩：逾期利息、违约金、停工窝工损失不属于优先受偿权保护范围；判决书主文必须写明优先受偿对应的工程、具体金额，明确不包含建设用地使用权价值。

2.折价行使优先受偿权（以房抵工程款）设置严格要件，防止发包人和承包人恶意串通低价处置财产，损害抵押权人、其他债权人利益。

3.物上代位性：建设工程毁损灭失、被征收，优先受偿权效力延伸至保险金、赔偿金、征收补偿款；工程转让的转让价款，不当然适用物上代位。

4.行使期限起算点（最长18个月，自发包人应付工程款之日起）。有约定付款日：按约定；分期付款项目，以除质保金外最后一期应付时间起算；双方因工期顺延等客观事由协商变更付款时间，以变更后日期起算；恶意串通延长付款时间，不能顺延优先权期限；无约定付款时间，以结算协议约定付款日起算。

5.债权受让人能否享有优先受偿权：不是简单的能或不能，法院综合审查：工程是否竣工验收合格、工程价款是否已经结算、债权转让合同效力、受让人是否实际支付合理对价多要素综合判断；挂靠、转包违法分包名义下的债权转让，受让人不能当然取得优先受偿权。

（八）代位权诉讼程序要点

1.案由是债权人代位权纠纷，但适用建设工程所在地专属管辖；

2.发包人和承包人之间即便存在仲裁条款，不阻碍法院受理代位权诉讼；但如果开庭前双方启动仲裁，法院可以中止代位权案件；

3.债权人（挂靠/转包/违法分包后手）起诉，法院应当追加债务人（转包人、被挂靠企业）作为第三人；

4.发包人可以向代位权原告，行使对债务人全部抗辩（质量、工期违约等）；工程质量不合格，可以直接驳回原告诉请。

（九）府院联动：违法线索移送住建主管部门

法院审理案件过程中，发现出借资质、转包、违法分包等违法行为线索，应当移送住建行政机关，实现司法裁判与行政执法协同，行政处罚没收违法所得和民事裁判相互衔接。

三、给建筑行业各方的实务建议

（一）建设单位（发包人）

1.招投标环节杜绝标前实质性谈判，规范招标流程，留意必须招标目录政策动态；2.签约环节尽到资质审查义务，避免“签约时明知挂靠”，否则将直接承担责任；3.合同中审计结算条款审慎拟定，明确审计完成时限，不要无期限绑定审计结果；4.质量争议发生，履行书面通知修复前置程序，留存完整沟通证据。

（二）施工总承包企业

1.杜绝出借资质、加盟分公司挂靠模式，挂靠协议约定的管理费不受司法保护，还将面临行政移送风险；对外挂靠行为会产生表见代理的巨额债务风险；2.转包、违法分包的后手，现在不能直接越过总包起诉发包人，总包要做好内部结算管理；3.固定总价合同签约充分预判材料人工风险，如需调价，必须书面明确写入合同；4.主张工程价款优先受偿权，严格把握18个月起算节点，判决书务必明确优先受偿范围。

（三）实际完成施工的主体（挂靠人、转包/违法分包接收方）

1.放弃直接起诉发包人的旧思维，优先向合同相对方主张工程款；上家怠于追索，再提起代位权诉讼，充分准备代位权全套证据；2.想要直接起诉发包人，必须搜集充分证据证明签订施工合同当时发包人明知挂靠，该举证难度极高；3.三方签署折价补偿协议，是高效解决纠纷的路径；4.区分工程款和农民工工资，工资问题引导劳动者直接依据《保障农民工工资支付条例》维权，不要假借欠薪名义主张工程款。

（四）律师办案提示

1.立案第一步核对受理时间：2026年6月30日之后新收一审案件才适用本解释；旧案继续沿用旧裁判规则，不能引用本解释条文；

2.代理转包、挂靠类案件，诉讼请求慎重选择，是合同纠纷还是代位权纠纷，案由、举证责任完全不同；

3.优先受偿权不再当然随债权转让，债权受让业务要增加尽职调查要点。

四、结语

《建工解释二》标志着建设工程司法裁判从过去“突破合同相对性兜底维权”，回归《民法典》体系下严守合同相对性原则，同时把农民工工资保障交给专门行政法规独立实现。对于建筑市场各方，无论是合同起草、项目履约，还是争议诉讼，都需要适配这套全新裁判规则，提前做好风险防控。本文系依据最高人民法院民一庭课题组《〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉的理解与适用》整理，仅供业务学习参考，不构成正式法律意见。 （最高人民法院民一庭课题组）