情形二：仅代建单位作为发包人与承包人签订合同。此时，建设单位形式上并非合同当事人。但由于代建关系在性质上属于委托代理关系，根据《民法典》的规定，代理行为的法律后果应由被代理人（即建设单位）承担。因此，承包人仍然有权依法请求建设单位支付工程款。如果建设单位以“已将工程款支付给代建单位”为由提出抗辩，除非合同另有特别约定，该抗辩不能成立。

三、转包情形下的请求权主体

转包是指承包人将其承包的全部工程转给他人施工的行为。转包合同因违反法律规定而无效，但根据债的相对性原则，仍可确定以下规则：

（一）转承包人有权请求转包人支付工程款。如果转承包人施工的建设工程质量合格，其有权请求转包人支付工程款。发包人对转承包人承担责任的范围，不应超出其对转包人的责任范围。人民法院在认定发包人的责任范围时，应当分别查明两个数额：一是发包人欠付转包人的工程款数额；二是转包人欠付转承包人的工程款数额。这一规则的适用以不加重发包人责任为前提，发包人对转包人的抗辩理由，也可以向转承包人主张。

（二）转承包人有权向发包人提起代位权诉讼。转承包人可以向发包人提起代位权诉讼，并且可以主张的债权不限于工程款债权——只要不属于专属于转包人的债权，均可提起代位权诉讼。

（三）关于“实际施工人”能否突破多层转包关系的问题。《建工解释一》第四十三条第二款规定的“实际施工人”，是否包括多层转包或者违法分包关系中的转承包人或者违法分承包人？实践中存在不同认识。目前较为一致的倾向性观点是：实际施工人不能突破多层债的关系直接请求发包人承担责任。主要理由在于：多层债的关系涉及当事人和法律关系众多，人民法院难以在一个诉讼中查明各层债权债务，尤其是在中间转包人、违法分包人不参加诉讼或者消极应诉的情况下，事实难以查清，反而可能久审不决，不利于保护实际施工人的权利。代位权诉讼作为合同保全制度，属于合同相对性原则的例外，也只能突破一层债的关系。

四、分包情形下的请求权主体

分包是指承包人将其承包工程中的部分工作交由第三人完成的行为。根据分包行为的合法性，可分为合法分包与违法分包。

（一）合法分包情形下的请求权主体。合法分承包人能否依据《建工解释一》第四十三条第二款请求发包人在欠付工程款范围内承担责任？司法实践中存在不同认识。一般认为，该条款规定的“实际施工人”不包括合法分承包人，因此合法分承包人无权据此直接请求发包人支付工程款。但是，工程款债权不属于专属于总承包人的债权，合法分承包人仍然可以依据《民法典》关于代位权诉讼的规定，向发包人提起代位权诉讼。通过代位权诉讼，合法分承包人所能获得的保护并不低于违法分承包人。

（二）发包人指定分包情形下的处理。实践中存在发包人指定分包人的情形，即发包人在将工程发包给承包人时，就约定将部分工程分包给其指定的单位。随后，由承包人与该指定分包人签订分包合同。此种情形仍可适用前述规则。如果进一步查明，分包合同的基本内容由发包人与分承包人直接商定、工程款也由发包人直接支付给分承包人，则可能表明发包人是以分包为名、行支解发包之实。此时，人民法院可以根据案件事实，认定发包人与分承包人之间是否直接形成了建设工程施工合同关系。如果认定双方已经形成合同关系，那么该“分承包人”实质上就是承包人，有权直接请求发包人支付工程款。

（三）违法分包情形下的请求权主体。违法分包情形下的请求权主体认定规则，与转包情形基本相似。违法分承包人有权依法请求承包人支付工程款，也可以依据《建工解释一》第四十三条第二款请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，但同样只能突破一层债的关系。五、借用资质情形下的请求权主体

借用资质，是指不具备相应资质的单位或者个人，借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为。借用资质情形下的请求权主体问题较为复杂，需要区分发包人是否善意两种情形。

（一）发包人善意时。在发包人善意的情况下，发包人与资质出借方之间形成建设工程施工合同关系，资质出借方再依据借用资质合同将工程交由资质借用方施工，该行为的法律后果与转包行为在本质上没有区别。虽然实践中倾向认为，借用资质的实际施工人不能依据《建工解释一》第四十三条第二款直接请求发包人承担责任，但其有权依据《民法典》关于代位权诉讼的规定，向发包人提起代位权诉讼。通过代位权诉讼，同样可以达到“由发包人在欠付工程款范围内承担责任”的效果。

（二）发包人非善意时。如果发包人非善意，说明发包人、资质出借方和资质借用方三方通谋作出了虚假的意思表示，三方的真实意图是形成借用资质关系。在这种情况下，发包人与资质借用方之间就工程承包已经形成了真实的合意，双方成立事实上的建设工程施工合同关系。因此，资质借用方有权依法直接请求发包人支付工程款。

（三）资质借用方对资质出借方的请求权。在发包人善意的情况下，发包人与资质出借方之间、资质出借方与资质借用方之间形成两个独立的合同关系，资质借用方有权依据其与资质出借方之间的合同，请求资质出借方支付工程款。在发包人非善意的情况下，虽然发包人与资质借用方之间成立事实上的建设工程施工合同关系，但实践中普遍存在发包人先将工程款支付给资质出借方、再由资质出借方转付给资质借用方的做法。因此，资质借用方也有权请求资质出借方在其已收取工程款的范围内承担责任。

（四）资质出借方对发包人的请求权。在发包人善意的情况下，资质出借方有权依据其与发包人之间的合同，请求发包人支付工程款。在发包人非善意的情况下，由于三方的真实意思是借用资质，资质出借方请求发包人支付工程款通常缺乏事实依据。但实践中存在这样一种情形：资质借用方以资质出借方的名义起诉，请求发包人支付工程款。为减少当事人诉累、避免程序空转、实现纠纷的实质性化解，如果资质借用方认可由资质出借方请求发包人支付工程款，人民法院可以依法判决发包人向资质出借方支付工程款。

（五）程序处理与价值导向。借用资质施工的情形较为复杂，人民法院在处理此类纠纷时，可以将未作为原告起诉的资质出借方或者资质借用方依法追加为第三人参加诉讼，以便于查清案件事实。在工程质量合格的情况下，应当依法保护施工人的工程款请求权。实践中对于借用资质与转包的关系、借用资质的内部关系与外部关系等问题，还存在不同认识。人民法院应当正确行使释明权，善于运用现有的法律制度，在施工人建设的工程质量合格的前提下，依法保护其工程款请求权。

六、内部承包情形下的请求权主体

内部承包，是指施工企业与其内部机构或者职工之间签订的承包合同。在建设工程领域，许多所谓的“内部承包”实际上只是掩盖借用资质、非法转包和违法分包等违法行为的虚假意思表示。在此情形下，人民法院应当根据当事人之间的真实法律关系来确定工程款请求权的主体，不能仅凭“内部承包”的名义作出判断。

七、实际施工人对无合同关系的转包人、违法分包人的代位权诉讼

在多次转包或者违法分包的情形下，实际施工人能否向与其没有合同关系的转包人或者违法分包人主张权利？实践中存在不同认识。《建工解释一》第四十三条第二款和第四十四条只规定实际施工人可以突破合同相对性原则请求发包人支付工程款，并没有规定实际施工人可以请求与其没有合同关系的转包人、违法分包人支付工程款。但是，工程款债权并不属于专属于转包人、违法分包人的债权，因此，实际施工人可以依据《民法典》的规定，向与其没有合同关系的转包人、违法分包人提起代位权诉讼。

八、实际施工人与承包人分别起诉发包人支付工程款的关系

在实践中，可能出现实际施工人和承包人分别起诉发包人要求支付工程款的情形。对此，应当根据不同情况分别处理：

情形一：可以合并审理的，应当合并审理，以提高诉讼效率，避免裁判冲突。

情形二：不能合并审理的，应当中止审理承包人提起的诉讼，待人民法院就发包人应当向实际施工人支付的工程款作出生效判决后，再继续审理发包人是否应当向承包人支付其他工程款的纠纷。

九、实际施工人的认定

（一）实际施工人的基本类型。根据《建工解释一》的规定，实际施工人包括以下三种类型：①违法分承包人；②转承包人；③借用资质承包工程的单位或者个人。

实际施工人既可以是法人、非法人组织，也可以是自然人。

（二）施工班组长的认定。在司法实践中，较难把握的是施工班组长是否属于实际施工人。判断标准如下：

情形一：如果施工班组长从承包人处承包分部分项工程，组织建筑工人进行施工，向承包人负有交付质量合格工程的义务，且在施工过程中自负盈亏，则属于实际施工人。

情形二：如果施工班组长仅负责工程施工管理，向承包人领取工资，负有根据承包人指示提供个人劳务的义务，则属于建筑工人中的管理人员，而非实际施工人。

另外，施工班组本身不属于民事主体，一般不将施工班组认定为实际施工人。

（三）实际施工人与农民工的权利区别。只有作为建筑工人的农民工，有权依据《保障农民工工资支付条例》第二十九条和第三十条的规定，请求建设单位、施工总承包单位依法先行支付工资。实际施工人无权依据上述规定主张工程款。

（作者单位：中建八局上海公司张知祥）

来源：建筑时报