哈密市甲公司、新疆乙公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2024）新22民终479号

上诉人（原审被告）：哈密市甲公司。

法定代表人：陈某，该公司经理。

委托诉讼代理人：金某。

被上诉人（原审原告）：新疆乙公司。

法定代表人：刘某。

委托诉讼代理人：袁某。

原审被告：王某某。

上诉人哈密市甲公司（以下简称甲公司）因与被上诉人新疆乙公司（以下简称乙公司）、原审被告王某某建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2023）新2201民初5970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年7月16日立案后，依法组成合议庭，于2024年7月26日公开开庭进行了审理。上诉人甲公司的委托诉讼代理人金某、被上诉人乙公司的委托诉讼代理人袁某、原审被告王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

甲公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2023）新2201民初5970号民事判决，发回重审或者依法改判。事实和理由：一审判决认定的事实不清，适用法律错误。一、本案一审中，在法院主持下对案涉工程进行了鉴定，一审法院未采纳该鉴定意见也未对其不采纳该鉴定意见进行详细说明，如一审法院认为本案无需再次进行鉴定则不应当组织鉴定。现鉴定费用已在诉讼中产生，一审法院未对该费用进行判决属于程序性错误，甲公司认为应当予以纠正。二、乙公司存在隐瞒工程量和未取得开工许可证既未批先建情况，甲公司认为此争议焦点为本案的核心问题且已向一审法院提交多份证据材料，但一审法院并未查清本事实也未对该情节进行审理。根据已提供的证据能够证明甲公司作为守约方，不应当承担违约责任。三、首次鉴定为双方于本次诉讼前委托，且该鉴定流程不合法，其参考的检材均为乙公司单方面提供，鉴定过程单方排除了甲公司的权利，一审法院据此判决违反法律规定。且甲公司对于第一次鉴定的工程量认可，但对该鉴定报告中的单价不认可，如按照第一次鉴定结果进行判决，则应当依据第一次鉴定工程量重新计算案涉工程款。四、法院委托鉴定机构出具的鉴定报告中，案涉工程鉴定后的总造价为326,384.24元，其中乙公司认为有争议的部分为98,616.18元，如乙公司认为该部分材料由其提供并系后续修建，应当进一步向法庭提交相关钢结构材料的购买及安装记录等证据以证明其观点，但一审法院并未要求乙公司出示相关材料也并未对该部分进行详细审理。五、双方在合作期间甲公司给乙公司开具了四张共计372,000元的《新疆增值税专用发票》，该组发票乙公司已于2023年进行正常的税务抵扣，根据《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第二十四条规定，填开发票的单位和个人必须在发生经营业务确认营业收入时开具发票。未发生经营业务一律不准开具发票。同时根据增值税专用发票管理的规定，出具增值税专用发票的前提是确己发生真实的交易行为。但本案中并无税务部门对虚开增值税发票行为查处认定的证据。故可以推定双方的交易行为是真实的，经乙公司抵扣认证的增值税专用发票应作为甲公司已履行合同义务的有效证据予以采信。故甲公司认为该证据可作为双方对己付工程款的认可和结算。请求二审法院支持甲公司的上诉请求。

乙公司辩称，一、哈密戊公司作出的鉴定，是经过双方共同委托完成，并不是乙公司单方委托，且王某某对其签字认可，故一审法院按照双方共同委托的鉴定结果计算工程款有事实依据。二、甲公司没有提供证据证明乙公司隐瞒工程量，而且双方签订的合同是固定价合同，施工范围已经明确约定。三、关于争议项98,616.18元，该部分系法院委托第三方鉴定机构进行鉴定的，该部分争议项中，包含了后续第三方进场施工的部分。四、关于开具发票问题，发票金额不能代表欠付金额，更不能代表结算金额。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

王某某述称，乙公司单方做的鉴定，王某某不认可。

乙公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2023年7月13日签订的《钢结构采购、施工合同》；2.判令甲公司、王某某返还乙公司工程款153,437.24元；3.判令甲公司、王某某支付因占用超付工程款期间的利息（以超付工程款为基数，自起诉之日至实际支付之日依照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；4.本案诉讼费、保全费、保全保险费、邮寄送达费等均由甲公司、王某某承担。

一审法院认定事实：2023年7月13日，乙公司与甲公司（王某某挂靠甲公司，实际由王某某施工）签订了《钢结构采购、施工合同》，合同总金额为620,000元，另对工程范围、工程价款及支付方式、验收和违约责任等进行了约定。在合同履行过程中，双方产生分歧（甲公司认为乙公司隐瞒工程量，要求增加工程款；乙公司不同意增加工程款，认为已超付工程款并且甲公司已完工部分质量不合格），导致合同涉及工程在仅履行部分后由乙公司于2023年9月5日与哈密丙公司另行签订合同进行后续施工。2023年9月4日哈密戊公司就甲公司、王某某已完工程量出具《现场实际已完工程进度结算编制报告书》载明工程总造价为246,562.76元。因乙公司累计已向甲公司支付工程款项400,000元，现乙公司主张返还工程款等事宜未果，引起本案诉讼。一审庭审过程中，双方均同意解除案涉合同。另因甲公司、王某某认为首次鉴定检材未经其质证，不认可首次鉴定结论，一审法院就案涉工程甲公司、王某某已完成的实际施工量及价款进行再次鉴定。新疆丁公司于2024年5月9日出具新华远景价鉴（2024）第031号工程造价鉴定意见书，该鉴定结论载明：本项目鉴定总造价为326,382.24元，其中无争议部分鉴定造价227,766.06元，争议部分98,616.18元，争议部分为乙公司认为由自己施工的项目。乙公司向一审法院申请诉讼财产保全，产生保全申请费1767元。一审法院认为，因双方均同意解除案涉合同，对乙公司第一项诉求予以支持。另因本案王某某系挂靠甲公司施工，故对相应责任应由甲公司、王某某承担连带责任。结合两次鉴定结论，因第一次鉴定结论系在第三方进场进行后续施工之前所做，对工程实际情况更能完整、准确的进行认定，故案涉工程甲公司、王某某实际完成工程量价款认定为246,562.76元更为适宜，故甲公司、王某某应将超付的153,437.24元予以返还。另对乙公司要求的利息诉求（以153,437.24元为基数，自起诉之日即2023年10月26日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际支付之日止），符合法律规定，予以支持。因甲公司、王某某未及时返还超付工程款导致本案诉讼，乙公司向一审法院申请财产保全，产生的保全费系支出合理必要费用，故保全申请费应由甲公司、王某某承担。判决：一、解除乙公司、甲公司于2023年7月13日签订的《钢结构采购、施工合同》；二、甲公司于判决生效之日起五日内向乙公司返还工程款153,437.24元；三、甲公司于判决生效之日起五日内向乙公司返还工程款153,437.24元的利息，利息自2023年10月26日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际支付之日止；四、甲公司于判决生效之日起五日内向乙公司支付保全申请费1767元。五、王某某对上述第二、三、四项负连带清偿责任；六、驳回乙公司其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。甲公司举证：1.行政处罚决定书一份；2.缴款发票2张，拟证明乙公司没有在开工前办理施工许可证，导致甲公司被处罚10,500元，该笔费用应由乙公司承担。乙公司质证，对上述证据真实性不认可，与本案超付工程款无关，也不能证明乙公司有违约行为。王某某质证，对上述证据认可，乙公司存在未批先建的违法行为，导致甲公司受到行政处罚。本院对上述证据的真实性予以确认。但该行政处罚决定书明确是对施工单位的处罚，即对甲公司的处罚，不应由乙公司承担。

另查，2023年9月5日，乙公司与哈密丙公司签订《建设工程施工合同》约定承包范围：钢结构和平台修复、加固、校正、更换螺栓、檩条拆除、檩条抱焊、安装等。

2024年6月3日，一审法院调查笔录载明“？证人，鉴定报告鉴定造价汇总表中争议部分的三部分，到底是谁做的。哈密丙公司法定代表人赵某陈述：钢檩条剩了一间半，后面是我们上的。整个钢檩条前面他们大概做了90%，屋面部分用的材料单薄了不行，我们整个拆了又做了一遍。屋面钢檩条部分占全部钢檩条的50%……”。

王某某支付鉴定费3917元。

本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，确定本案争议焦点是：甲公司已完工工程款数额应如何认定。根据二审认定的案件事实和相关法律规定，对前述争议焦点分析评判如下：

关于甲公司已完工工程款数额认定的问题。甲公司上诉认为一审法院以第一次鉴定作出的造价认定已完工程价款不当。本院认为，一审中，哈密丙公司法定代表人赵某出庭就新疆丁公司鉴定中争议部分施工进行说明，虽甲公司对证人证言不认可，但从乙公司与甲公司及乙公司与哈密丙公司合同约定的施工内容看，甲公司与哈密丙公司施工内容有重叠部分，一审法院组织鉴定时哈密丙公司已经施工完毕，故该鉴定意见已经不能真实反应甲公司的施工情况。关于工程价款的认定问题，王某某作为案涉工程实际施工主体，在乙公司委托第三方对已完工程量进行核定的签到表上签字确认，表示同意由第三方对已完工程进行评估核算定额，虽甲公司、王某某认为第一次鉴定检材未经质证，但从一、二审查明的事实及甲公司的上诉意见看，甲公司对第一次鉴定的工程量是认可的，仅对单价有异议，而甲公司及王某某未就单价问题提供充分证据予以证实，案涉工程亦不具备重新鉴定的可能，故一审法院以双方自行委托的鉴定意见作为认定已完工程价款适当，应予维持。

关于责任主体的承担问题。本案中，双方当事人对案涉工程由王某某挂靠甲公司实际施工的事实均无异议，故案涉合同的实际履行主体系王某某和乙公司，依据合同相对性原则，应由王某某承担返还工程款的责任。连带责任需有法律明确规定或者当事人约定，一审法院以王某某挂靠甲公司为由认定甲公司和王某某承担连带责任不当。但本案中，甲公司未对此提出上诉，视为甲公司同意由其承担直接返还工程款的责任，愿意履行该支付义务，故本院对此予以维持。

关于鉴定费的问题，一审法院委托新疆丁公司对案涉工程进行鉴定，王某某支付鉴定费3917元。但本院以双方自行委托的鉴定意见作为认定已完工程价款依据，王某某亦未提起上诉，故该费用应由王某某自行承担。

综上所述，甲公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实虽有不当之处，但结果尚可维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3,470.98元，由哈密市甲公司负担。鉴定费3917元，由王某某负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　 　张　　晓　丽

审 判 员　 阿仙古丽买买提

审 判 员　 　　 陈　　 旭

二〇二四年九月二十日

法官助理　 　杜　　苗　苗

书 记 员　 　　 赵　　 旭