遂平某公司、宋某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2024）新43民终483号

上诉人（原审被告）：遂平县某建筑劳务分包有限公司。

法定代表人：宋某。

上诉人（原审被告）：宋某。

二上诉人共同委托诉讼代理人：孙某。

被上诉人（原审原告）：朱某。

委托诉讼代理人：李某。

原审被告：新疆某建设集团股份有限公司。

法定代表人：王某。

委托诉讼代理人：廖某。

上诉人遂平县某建筑劳务分包有限公司（以下简称某甲公司）因与被上诉人朱某，原审被告新疆某建设集团股份有限公司（以下简称某乙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区富蕴县人民法院（2024）新4322民初902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年7月16日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人某甲公司、宋某的共同委托诉讼代理人孙文静，被上诉人朱某的委托诉讼代理人李先锋，原审被告某乙公司的委托诉讼代理人廖文君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

某甲公司、宋某上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判（不服金额100,000元）。事实和理由：一审法院认定事实错误。首先，根据《中华人民共和国招标投标法》第26条、46条的规定，该法律中所称的履约保证金实际是履约担保的通称，是指中标人或者招标人为保证履行合同而向对方提交的资金担保并且投标人或中标人应当具备承担招标项目的能力且对其资质有严格的审查条件。朱某没有独立的施工资质和施工人身份，其借用某甲公司的资质进行施工，故朱某不可能以中标人或投标人的身份缴纳履约保证金。其次，根据2019年6月的凭证显示，某甲公司向某乙公司财务支付履约保证金200,000元，并且一审判决第7页、第10页称“根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实……2019年8月19日，某乙公司向某甲公司退还履约保证金100,000元。”可见，履约保证金是某甲公司缴纳的，所以才有某乙公司向某甲公司退还履约保证金一事，故综合有关证据和一审法院已认定事实可见履约保证金并不是由朱某缴纳。综上，履约保证金由某甲公司缴纳，某甲公司没有事实和法律依据向朱某支付履约保证金100,000元。

朱某辩称，某甲公司、宋某的上诉请求没有事实和法律依据，请求予以驳回。一、朱某在一审庭审中提交了2019年7月19日某甲公司法定代表人（一人股东）宋某向朱某出具的履约保证金明细单，证明宋某对应退还的保证金200,000元进行确认。某甲公司、宋某对履约保证金明细单的真实性、合法性、关联性均认可。案涉履约保证金是从某甲公司账户支出，但实际上是由挂靠方朱某承担，某甲公司此前已经从应付工程款中扣除了保证金。因此在2019年7月19日，宋某才会向朱某出具保证金确认单，如果保证金与朱某无关，双方不会做如此确认。二、双方签订的《结算付款协议》第三条明确约定“自今日起，除以上两条需付款外所有某乙公司针对GXXX线北富项目对甲方（某甲公司）的付款再与甲方无任何关系，甲方在收到后，必须在一星期内转账给乙方（朱某）”。基于某甲公司是被挂靠方，双方在最终结算时，仅约定朱某应付管理费、钢管模板租赁费返回运费、企业所得税等费用，且除此之外剩余款项与某甲公司无关。从该条约定亦能判断，案涉履约保证金应退还给朱某，与某甲公司无关。三、某甲公司在一审答辩、庭审过程中，仅抗辩应扣减朱某应付的管理费、钢管模板租赁费及返回运输费、企业所得税等合计214,160元，以及某乙公司尚未退还质保金229,011.76元、履约保证金200,000元。并未针对履约保证金应退还给朱某提出任何质疑或答辩意见，现某甲公司在一审判决作出后又履约保证金作为理由提出上诉，只是为了提起二审程序拖延时间，严重违反诚实信用原则。

某乙公司辩称，案涉履约保证金的缴纳人为某甲公司，不属于工程款的组成部分，其与朱某在结算单中是否包括履约保证金，请法庭予以查明。

朱某向一审法院的起诉请求：1.某甲公司向朱某支付工程款616,562.70元；2.某甲公司向朱某支付逾期利息损失97,108.63元（以616,562.70元为基数，按照年利率3.5%自2019年7月26日计算至2024年1月26日，继续计算至全部款项付清之日止）；3.宋某对以上款项承担连带清偿责任；4.某乙公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：新疆交通建设集团（股份）有限公司阿富公路项目管理有限公司于2015年将GXXX北屯至富蕴公路工程PPP项目承包给某乙公司。2015年5月30日，某乙公司与某甲公司签订《桥梁工程、涵洞工程、防护工程施工劳务合作合同》，由某甲公司承包某乙公司GXXX北屯至富蕴公路工程PPP项目中位于富蕴县K147-Kxxx桥涵（桥梁、涵洞、防护）劳务分包部分。合同4.2.1约定：本合同计算劳务费用，以某甲公司实际完成并通过某乙公司组织验收合格、最终确认的数量乘以本合同约定的固定计件单价所得金额为准。对某甲公司未经某乙公司认可，超出设计图纸范围和因某甲公司原因造成返工的工程量，某乙公司不予结算计价；4.2.2.10约定：某乙公司从每次结算款中扣去工程款总额的5%作为质量保证金，质量保证金待项目缺陷责任期满，本工程通过缺陷修复验收后，乙方应书面提出退款申请，某乙公司扣除某甲公司所承担工程在缺陷责任期内所发生的缺陷修复费用后，余款全部付清给某甲公司。质量保证金退还时不计利息，如质量保证金不能满足修复费用，则不足部分由某甲公司承担；8.1约定：本劳务合同签订之前某甲公司必须向某乙公司缴纳劳务合作履约保证金，其中劳务履约保证金的30%作为安全生产管理风险抵押金。合同履约保证金所含内容应包括本合同内所定的各项工作要求及投标文件内的承诺条件，如：工期、质量、安全、环境保护、文明施工、施工高峰期所到位人员数，农忙季节的人员数量，支付农民工资，遵纪守法等。若达不到以上内容所规定的要求，则从履约保证金中扣除一定的金额；若发生严重违约或给某乙公司造成无法挽回损失的，则没收全部保证金，并赔偿由此给甲方造成的损失。8.2.1约定：本劳务合作合同的内容全部完成，并通过某乙公司组织的交工验收后三个月内，由甲方退还100%保证金，退还部分履约金时需提供的材料（1）某甲公司申请退还履约金报告；（2）某乙公司签字的最终工程结算单汇总表；9.4.1约定：本合同工程质量缺陷责任期为2年，自交工验收之日起至业主完成全部竣工结算，支付完最后一笔工程质量保证金之日止。同时约定了工期、工程质量、安全管理等内容。案涉工程系朱某借用某甲公司资质进行的施工。2018年3月29日，某甲公司（甲方）与朱某（乙方）签订《结算付款协议》，内容为现就乙方使用甲方资质于2017年7月至12月在新疆富蕴县新疆交建GXXX线北富二标项目施工一事，经甲乙双方一致协商，达成协议如下：一、截止2018年3月29日前某乙公司针对甲方所有付款，除付农民工工资外，剩余人民币93,100元；二、乙方使用甲方资质、钢管模板，现需支付甲方管理费69,160元，钢管模板租赁费返回运费25,000元，甲方企业所得税120,000元，以上所列各项费用从第一条剩余款项中支付，剩余不足部分在某乙公司所付甲方尾款中扣除；三、自今日起，除以上两条需付款外所有某乙公司针对GXXX线北富项目对甲方的付款再与甲方无任何关系，甲方在收到后，必须在一星期内转账给乙方；四、因乙方施工造成的质量问题由乙方自行负责，与甲方无关，如乙方不进行返工、缺陷修复处理，所发生费用直接由业主单位扣除后以工程款形式结算给其他公司。朱某向某甲公司支付质保金229,011.76元、履约保证金200,000元。2019年7月19日，宋某向朱某确认2018年某乙公司未付案涉工程尾款438,610.94元、质保金229,011.76元、履约保证金200,000元。经某乙公司与某甲公司结算，朱某借用某甲公司资质施工，应付工程款为4,386,109.44元。某乙公司于2017年11月28日向某甲公司支付工程款1,720,000元；于2017年12月20日向某甲公司支付工程款1,280,000元；于2018年1月17日向某甲公司支付工程款947,498.50元；于2019年7月22日向某甲公司支付工程款200,000元；于2019年12月17日向某甲公司支付工程款120,000元；于2020年1月14日向某甲公司支付工程款100,000元；于2021年4月19日向某甲公司支付工程款18610.94元。共计支付工程款4,386,109.44元。2019年8月19日，某乙公司向某甲公司退还履约保证金100,000元。朱某自认某甲公司于2019年向其支付140,000元。案涉工程交付某乙公司后于2022年3月15日开始试营业。宋某系某甲公司的一人投资有限责任公司。一审法院认为，案涉工程结算日期在2021年1月1日之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。朱某借用某甲公司资质承包案涉工程劳务，朱某与某甲公司之间形成的建设工程施工合同应当认定无效。根据双方当事人的诉辩，本案争议焦点为：某甲公司应否支付朱某的工程款，数额如何认定；某甲公司是否应当承担利息，利息如何认定；宋某应否承担连带清偿责任；某乙公司应否在未付工程款范围内承担连带清偿责任。焦点一、某甲公司应否支付朱某的工程款，数额如何认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”案涉工程已经交付使用，应视为工程验收合格。某甲公司应当向朱某支付工程款。朱某主张的款项由工程款187,550.94元、质保金229,011.76元、履约保证金200,000元组成。某甲公司与朱某签订的《结算付款协议》约定付款期限自某乙公司向某甲公司付款后一周内由某甲公司支付给朱某。1.关于工程款的问题。根据朱某提供的《结算付款协议》、离场通知、辅助明细账单、某乙公司提供的付款明细及朱某的自认，证明某甲公司未付某乙公司已支付工程款531,710.94元（93,100元＋438,610.94元），在以上工程款中某甲公司应当扣除朱某管理费69160元、钢管模板租赁费及返回运费25,000元、企业所得税120,000元，期间，某甲公司支付朱某工程款140,000元，现某甲公司应当向朱某支付工程款177,550.94元（531,710.94元－69,160元－25,000元－120,000元－140,000元）；2.关于质保金的问题。朱某以某甲公司的名义向某乙公司支付质保金229,011.76元，经查，某乙公司未向某甲公司退还质保金。庭审中，朱某认可某乙公司对质保金的返还条件未成就的辩解，故对于朱某主张支付质保金229,011.76元的诉讼请求不予支持；3.关于履约保证金的问题。本案在审理中，某乙公司辩称按合同约定已返还履约保证金100,000元，余款因付款条件未成就，未返还。某甲公司、宋某认可，故某甲公司应当支付朱某履约保证金100,000元，朱某主张的剩余部分，不予支持。综上，某甲公司应当支付朱某工程款177,550.94元、履约保证金100,000元，合计277,550.94元。焦点二、某甲公司应否承担利息，利息如何认定。朱某主张某甲公司支付616,562.70元为基数，按年利率3.5%，自2019年7月26日起计算至2024年1月26日的利息97,108.63元，继续计算从2014年1月27日至清偿之日止的利息。一审法院认为，某甲公司逾期付款，应当支付逾期利息。但朱某计算利息基数及起始时间不符合法律规定。经查明，某乙公司于2021年4月19日向某甲公司支付最后一笔工程款为18,610.94元，本案在审理中，朱某同意利息从2021年4月19日起计算，故某甲公司支付朱某以应付工程款277,550.94元为基数，按年利率3.5%，自2021年4月19日起计算至2024年1月27日止的利息27,334.91元，并继续承担自2024年1月28日至清偿之日止的利息。朱某主张剩余部分利息数额，不予支持。焦点三、宋某应否对某甲公司拖欠的工程款承担连带清偿责任。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定“一个有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”某甲公司系一人有限责任公司，股东为宋某。庭审中，宋某未提供证据证明某甲公司的财产独立于宋某自己的财产，故朱某诉求宋某对某甲公司拖欠案涉工程款承担连带清偿责任的诉求，符合法律规定，予以支持。焦点四、某乙公司应否在未付工程款范围内承担连带清偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案案涉工程的发包人为新疆交通建设集团（股份）有限公司阿富公路项目管理有限公司，某乙公司不具备发包人身份。本案朱某借用某甲公司的资质实际施工了案涉工程的劳务部分，一审法院认为，朱某与某甲公司存在建设工程施工合同关系，而与某乙公司无合同关系，根据合同相对性原则，某乙公司在本案中无付款义务。故朱某要求某乙公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任无法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条的规定，判决：一、遂平县某诚信建筑劳务分包有限公司于本判决生效之日起十五日内向朱某支付工程款177,550.94元、履约保证金100,000元，共计277,550.94元；二、遂平县某诚信建筑劳务分包有限公司于本判决生效之日起十五日内向朱某支付以277,550.94元为基数，按年利率3.5%，自2021年4月19日起计算至2024年1月27日止的利息27,334.91元，并继续承担自2024年1月28日至清偿之日止的利息；三、宋某对以上债务承担连带清偿责任；四、驳回朱某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,936.71元，由朱某负担6,264.47元，由遂平县某诚信建筑劳务分包有限公司、宋某负担4,672.24元（于本判决生效之日起十五日内向一审法院交纳）。

本院二审期间，某甲公司、宋某提交了证据，朱某、某乙公司未提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

某甲公司、宋某提交证据如下：银行转账凭证2页。证明1.案涉200,000元履约保证金由某甲公司缴纳，而非朱某缴纳，朱某也从未向某甲公司支付过200,000元履约保证金，之后某乙公司向某甲公司退还100,000元，剩余100,000元未退还；2.某甲公司没有事实和法律依据向朱某支付履约保证金100,000元。

朱某的质证意见为，对该证据的真实性认可，关联性和证明目的不认可，案涉200,000元的履约保证金是从某甲公司的账户支出，但是某甲公司在向朱某支付第一笔工程款时已经扣除，双方在结算协议当中已经明确除了管理费等相应费用之外，剩余的支付费用均与某甲公司无关，并且宋某也向朱某出具了履约保证金的确认单，是与其他工程尾款、质保金等一并出具的，能够真实表示该200,000元履约保证金应当退还给朱某。

某乙公司的质证意见为，对该证据的真实性认可，根据财务制度规定，某乙公司给付的款项应当原路退回，某甲公司是否向朱某支付由法院确定。

本院的认证意见为，结合各方当事人的质证意见，对某甲公司、宋某提供的证据真实性予以确认，该证据显示某甲公司分别于2017年11月28日、2017年12月20日向某乙公司支付案涉项目履约保证金100,000元，合计200,000元。关于某甲公司应否向朱某支付履约保证金的问题在本院认为中予以论述。

本院对一审查明的除“朱某向某甲公司支付质保金229,011.76元、履约保证金200,000元”外的事实，予以确认。

另查明，二审庭审中，朱某明确其在本案中主张的工程款616,562.70元，系依据某甲公司、宋某出具的结算付款协议以及宋某于2019年7月19日签字确认的3张明细单中确认的相应数额组成，具体为：未付93,100元＋工程尾款438,610.94元＋质保金229,011.76元＋履约保证金200,000元－管理费69,160元－钢管模板租赁费及返回运费25,000元－企业所得税120,000元－朱某已收130,000元＝616,562.70元。朱某称其在本案起诉时认为收到的工程款为130,000元，经查看支付记录后，确认已收工程款为140,000元。

又查明，某甲公司于2017年11月28日、2017年12月20日向某乙公司支付案涉项目履约保证金100,000元，合计200,000元。

再查明，一审庭审中，法庭询问：“朱某，质保期是案涉工程竣工验收后计算质保期吗？”朱某代理人回答：“是的，是某甲公司和某乙公司的约定，我们也按这个走，具体是合同的9.4.1条。”

本案的争议焦点为，某甲公司应否向朱某支付履约保证金100,000元。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案仅围绕某甲公司、宋某的上诉请求进行审理。

根据查明的案件事实，某甲公司于2017年11月、12月共计向某乙公司支付履约保证金200,000元，某乙公司已向某甲公司退还100,000元。某甲公司、宋某认为案涉履约保证金系由某甲公司向某乙公司缴纳，二审中主张不应向朱某支付履约保证金100,000元。朱某对此不予认可，认为履约保证金实际由其个人承担，某甲公司向其支付工程款时已将履约保证金扣除，因此在《结算付款协议》中未对此进行约定。对于某甲公司、宋某的上诉请求能否成立，本院评析如下：首先，某甲公司与朱某于2018年3月29日达成的《结算付款协议》中约定，朱某因使用某甲公司资质、钢管模板，需向某甲公司支付管理费、钢管模板租赁费及返回运费、企业所得税。双方未对其他费用进行约定，同时在该协议第三条还明确“自今日起，除以上两条需付款外所有某乙公司针对GXXX线北富项目对某甲公司的付款再与某甲公司无任何关系，某甲公司在收到后，必须在一星期内转账给朱某。”其次，宋某于2019年7月19日向朱某出具履约保证金明细单，确认某乙公司未支付200,000元履约保证金，一审质证时，某甲公司、宋某对该明细单的真实性、合法性、关联性予以认可。据此，根据某甲公司向某乙公司缴纳履约保证金的时间、某甲公司与朱某达成《结算付款协议》的时间、宋某向朱某出具履约保证金明细单的时间，结合案涉工程实际系由朱某借用某甲公司资质施工完成的事实，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，对于朱某认为某甲公司向其支付工程款时已扣除履约保证金的事实，本院予以采信并确认。一审认定某甲公司向朱某支付履约保证金100,000元，并认定宋某承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。

综上所述，某甲公司、宋某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2,300元，由上诉人遂平县某诚信建筑劳务分包有限公司、宋某负担。

本判决为终审判决。

审判长　胥　　 彩　　 霞

审判员　巴　燕　　叶　留

审判员　王　　　　　　鹏

二〇二四年九月十四日

书记员　马合巴丽吐尔逊汗