新疆某公司、吴某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2024）新31民终2256号

上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆某公司，住所地新疆维吾尔自治区巴楚县。

法定代表人：陈某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：龙小明，湖南超前律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴某，男，1965年8月15日出生，住新疆维吾尔自治区巴楚县。

委托诉讼代理人：余新伟，新疆叶尔羌（图木舒克）律师事务所律师。

原审被告：孙某，男，1974年03月15日出生，住新疆维吾尔自治区巴楚县。

原审被告：陈某，女，1976年01月23日出生，住新疆维吾尔自治区巴楚县。

原审第三人：常某，男，1978年8月14日出生，住新疆维吾尔自治区巴楚县。

上诉人新疆某公司因与被上诉人吴某、原审被告孙某、陈某、原审第三人常某建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巴楚县人民法院（2024）新3130民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新疆某公司的委托诉讼代理人龙小明、被上诉人吴某及其委托诉讼代理人余新伟、原审被告孙某、原审第三人常某到庭参加诉讼，原审被告陈某经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新疆某公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第八项，依法驳回被上诉人的诉讼请求支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.判令被上诉人吴某以1584144.88元为基数向上诉人开具13%的增值税专用发票；3.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）原审法院认定第三人常某不是合同当事人有误，被上诉人不能单独起诉。2022年9月27日，上诉人新疆某公司与被上诉人吴某及第三人常某签订《新疆某公司建设项目-办公楼施工合同》，并签订补充协议。第三人未经上诉人同意无权放弃施工合同的义务，上诉人有权要求被上诉人及第三人履行合同义务，交付验收合格的项目。被上诉人要主张合同的权利，也应与第三人一并主张。（二）原审法院漏判了上诉人的诉讼请求，程序违法。上诉人在庭审中增加要求被上诉人以1584144.88元为基数开具13%的增值税专用发票的诉讼请求，原审法院未对该诉讼请求予以审理评判，程序违法。（三）若常某系一审法院的证人型第三人，其拒不到场参加诉讼，其证人证言未经质证不应当被采信。常某有权放弃其权利，但无权未经合同相对方放弃其合同义务，常某在原审法院的笔录不具有客观真实性，该笔录不应当被采纳。（四）上诉人垫付的混凝土款19320元、墙布款52200元、砂浆款8900元、水包砂款33360元、水包砂劳务费143376元、胶带款4100元、楼房吊顶费用36737元、地板砖款44734元，合计342727元应从工程款中扣除，是图纸所列内容，属于涉案合同的施工范围，原审法院未从工程款中扣除属于认定事实错误。（五）原审被告陈某、孙某系新疆某公司的股东，持股比例分别为25%、75%，上诉人是有限责任公司，公司股东对公司债务以认缴出资承担有限责任，原审被告孙某、陈某无需自证其与公司财产不存在混同情况，也不应当对作为有限责任公司的上诉人的债务承担连带责任。（六）上诉人与被上诉人及常某补充协商施工图纸内容及材料变更为：所有电线为胡杨牌。二楼办公室改为玻璃门、其余全部改为防盗门。二楼过道全部改为钢化玻璃过道、二楼办公室全部改为钢化玻璃结构；全部增加消防栓。4层楼面改为上人楼面，增加钢筋10吨、混凝土厚度30厘米。被上诉人未按期交工交付，案涉工程在保质期内外墙、内墙有多处裂痕，且被上诉人未按约定履行合同义务，上诉人有权要求被上诉人维修，完全履行其施工义务。原审法院驳回上诉人的反诉请求，事实认定错误，判决结果显失公平。

吴某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请二审维持原判。1.关于原审第三人常某不是案涉合同当事人，因本案在一审立案和庭审时一审法院已对其所做两份笔录并进行了核实，再结合本案其他相关证据足以证明常某不是案涉合同当事人。同时，常某均不认可与吴某共同承包案涉项目工程，自认其系被上诉人的技术人员而非案涉项目工程的实际施工人，案涉合同及补充协议上的签字仅作为证明人，故上诉人主张常某系案涉合同当事人无事实和法律依据。2.一审法院对上诉人要求被上诉人开具增值税专用发票，未予处理，符合法律规定。上诉人与被上诉人签订的施工合同第五条第三项明确约定合同价不包税费及其他的任何费用。故应由上诉人开具13%的增值税专用发票。3.上诉人主张的墙布款、砂浆款、水包砂及劳务费、胶带款等款项均不属于《新疆某公司建设项目-办公楼施工合同》及施工图纸施工范围。案涉施工合同约定吊顶为公共部分吊顶，上诉人主张吊顶中办公楼所有部分，但上诉人未提交证据证实被上诉人未完成公共部分的吊顶，其应承担举证不能的法律后果。上诉人仅提交出库单及发票证明混凝土款为19320元，但未提交相应的支付凭证，其应承担举证不能的法律后果。一审法院认定新疆某公司系实质意义上的一人公司认定准确，符合法律规定。上诉人在被上诉人持有的补充协议中有孙某书写的胡杨牌电线更改为西凤牌，变更了补充协议中的内容，二楼办公室改为玻璃门其余全部改为防盗门等相关内容，案涉合同无相关约定，故该责任应由上诉人承担，综上一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请二审维持原判。

孙某述称，认可上诉人的上诉意见。

常某述称，吴某和孙某认定承包价的时候我负责技术，我和吴某不是合伙关系，吴某作为本案原告起诉工程款我没有意见，1月31日的协议是在喝多的情况下签署的，也没有实际履行，我没有权利代表吴某签订协议，案涉工程是吴某个人出资购买材料施工，吴某给我发工资，每个月都有工资通过微信给我发的。我也没有收到新疆某公司协议中约定的30万元工程款。

陈某经本院依法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。

吴某向一审法院起诉请求：1.判令新疆某公司、孙某、陈某向原告支付工程款1,302,768.12元；2.判令新疆某公司、孙某、陈某向原告支付资金占用期间的利息损失11,698.14元(以一年期贷款市场报价利率(LPR)为计算标准，自2023年9月1日计算至2023年12月4日)；3.判令新疆某公司、孙某、陈某承担原告为本案支出的律师费40,000元（上述1、2、3项合计1,354,466.26元）；4.判令新疆某公司、孙某、陈某自2023年12月5日至实际付款之日止以1,302,768.12元为基数，以一年期贷款市场报价利率(LPR)为计算标准向原告支付逾期资金占用期间的利息；5.本案诉讼财产保全费、保全保险费由新疆某公司、孙某、陈某承担；6.本案诉讼费由新疆某公司、孙某、陈某承担。

新疆某公司向一审法院反诉请求：1.确认《新疆某公司建设项目-办公楼施工合同》无效；2.判令吴某将案涉工程使用的“西凤”牌电线全部更换为“胡杨”牌电线；3.判令吴某将案涉工程二楼办公室的防盗门更换为玻璃门；4.判令吴某将案涉工程二楼的混凝土结构过道更换为钢化玻璃过道、将二楼混凝土结构办公室全部更换为钢化玻璃结构办公室；5.判令吴某将案涉工程增加消防栓设施；6.判令吴某将第4层楼面在原先图纸基础上增加10吨钢筋、将混凝土厚度增加到30厘米；7.判令吴某对案涉办公楼外墙及楼内裂缝处等进行修复（具体以质量鉴定意见为准）；8.判令吴某返还新疆某公司198，986元；9.判令吴某支付新疆某公司律师代理费50，000元；10.本案诉讼保险费、保全费、鉴定费、反诉费由吴某承担。

一审法院认定事实：新疆某公司成立于2009年9月30日，经营范围为化肥、复合肥、掺混肥料塑料制品的研发、生产、销售等。孙某和陈某系夫妻关系，均为新疆某公司的股东，其中陈某系公司法定代表人，在该公司占股25%，孙某占股75%。

2022年9月27日作为乙方与新疆某公司作为甲方签订《新疆某公司建设项目-办公楼施工合同》，合同主要内容为：一、工程概况1、工程名称：新疆某公司建设项目-办公楼；2.工程地点：巴楚**；3.工程承包范围内容：图纸上所有清单及劳务；4.质量要求：合格工程；二、工程承包方式及价款1、工程承包方式：包工包料方式；1.1、固定单价为1800/㎡（结算工程量按实际面积计算），本合同建筑面积1567.8㎡，本合同总金额为2,822,040元；2.工程付款方式：本工程按施工进度付款，签订合同乙方机械、材料、施工人员进场后甲方支付工程款200,000元，主体完工经验收合格后支付1,000,000元；乙方按照图纸及补充协议要求全部施工完毕经甲方验收合格后，甲方扣除质量保证金100,000元；100,000元质量保证金在全部使用完毕一年后付清；三、质量要求3、甲方在乙方施工期间有权提出建设性意见或提出工程变更，但需征得乙方同意，并协商好变更造价。甲方在工程开工之日前，完成“三通一平”工作，即水通、路通、电通、场地平整。乙方必须按照设计图纸电通、场地平整。乙方必须按照设计图纸及合同要求施工，不得随意变更，若需变更需征得甲方同意后方可进行；五、乙方权利和义务1、乙方保证按合同工期完工（如遇特殊原因，工期顺延），完工期限为2023年5月1日；六、质量保修额本工程保修期为1年，在保修期内，出现任何缺陷或者其他不合格之处，甲方可指令乙方进行修补、修复及重建。乙方在接到指令后24小时进场施工，并在指令规定的时间内完成修补、修复及重建工作。如使用不当或者其他原因所造成的质量问题，乙方负责修复，所发生的费用由甲方负责。新疆某公司在合同末尾甲方处加盖公章，吴某在合同末尾乙方处签字捺印，第三人常某在合同乙方处下方签名捺印。案涉工程主要包括外装饰、内装饰以及室外工程，内装饰包括所有房间地砖，走廊、斗门、门厅矿棉板吊顶，卫生间、厨房、浴室铝扣板吊顶等内容。

2022年9月30日吴某作为甲方与案外人宋某作为乙方签订的《工程劳务承包合同》一份，合同主要内容为：第一条工程概况工程名称：新疆某公司建设项目-办公楼，结构类型：框架，建筑面积：1567.8平方，层数：3层；第二条承包范围、内容及要求1、乙方劳务承包本工程具体包括为劳务清包包含水电费、钢筋、模板、土建，木工：钢筋工，外架工，物体打混凝土，水电暖，抹灰工，贴砖工，劳务带班及管理工，劳务包含辅材（简单工具，搅拌和推车配电箱防水线，铁丝，钉子，步步紧扎丝，套筒，对拉螺杆，垫块），不包括外墙保温，内外墙涂料，扶手，外置楼梯，防水；第四条：承包形式、价格结算方式3、结算程序乙方每月按实际工程量结算，主体工程验收合格后，按实际工程量甲方付乙方90%，其余的在竣工后一个月内付款余款。吴某在合同末尾甲方处签字，案外人宋某在合同末尾乙方处签字捺印。

合同签订后，吴某组织人员按照施工图纸进行施工。在施工过程中购买木板、方木、屋画板、岩棉板、防火门、防盗门、窗户、幕墙、水管、钢材水洗砂、混凝土、玻璃等材料，从鑫达设备租赁店租赁钢管、扣件、顶丝等物件。吴某通过微信转账或者扫描二维码方式支付了案涉工程部分材料费和机械租赁费用。施工过程中，孙某紧盯施工进程，并多次与吴某沟通施工进度、质量要求、变更施工内容等事宜。后经双方协商吴某作为乙方与新疆某公司作为甲方签订《补充协议》，协议主要内容为：1.所有电线为胡杨牌；2.上下水管为日丰管；3.二楼办公室改为玻璃门、其余全部改为防盗门；4.二楼过道全部改为钢化玻璃过道、二楼办公室全部改为钢化玻璃结构；5.一楼宿舍房间增加7个卫生间；6.全部增加消防栓；7.消防楼梯通到四楼顶楼；8.4层楼面改为上人楼面，增加钢筋10吨、混泥土厚度30厘米；9.所有窗户改为断桥隔热铝窗户；10.地板砖改为75㎝×150㎝规格的，加美缝包工包料全部弄好，每平方米增加35元（叁拾伍元）。该补充协议中1-8向内容字体为打印，其中第1项中“胡杨”两字被手动化除并书写有“西凤电缆”字样，第2项内容中“下”被手动划除并捺印，第9-10项内容字体为书写，新疆某公司在合同末尾甲方处加盖公章，吴某在合同末尾乙方处签字捺印。第三人常某在合同落款日期下方空白处签名捺印。新疆某公司提交的《新疆某公司建设项目-办公楼施工合同》内容与吴某提交的一致；提交的《补充协议》除无第10项手写内容外，其他内容与吴某提交的一致。

新疆某公司代付涉案项目外墙保温、地板及土建、木工的施工工人工资717,500元，支付时间、人数及金额分别为：2022年11月20日至2022年11月23日支付26人共334,000元；2023年6月22日至2023年6月23日支付24人共100,000元；2023年8月17日支付36人共102,000元；2023年8月23日支付6人共12,000元；2023年9月11日支付32人共43,400元；2023年9月25日支付10人共18,000元；2023年10月13日支付16人共33,000元；2023年10月14日支付17人共51,300元；2023年11月10日支付10人共23,800元。

2023年6月25日新疆某公司向赵林转账44,734元；2023年8月9日新疆某公司向微信名为“阿克苏宏宇地板砖厂”的微信用户转账12,989元，以上均为购买地板的款项，合计57,723元。2023年6月16日新疆某公司与河北谋创防水工程有限公司签订《工业品买卖合同》，约定新疆某公司购买金额为29,360元的仿石漆产品。新疆某公司向微信名为“水包砂（装修）”的微信用户转账35,045元，转账时间及金额分别为：2023年6月16日转账10,000元，2023年6月27日转账19,360元，2023年7月20日转账1,685元，2023年7月26日转账4,000元。2023年6月23日新疆某公司向武汉适美包装材料有限公司转账胶带款4，100元。新疆某公司向微信名为“砂浆杨天宝”转账8,900元，转账时间及金额分别为：2023年7月2日转账4,900元，2023年7月8日转账1,000元，2023年7月14日转账1，000元，2023年7月18日转账1,000元，2023年7月26日转账1,000元。2023年7月26日巴楚县宝俊建材厂与新疆某公司签订《购销合同》，约定由巴楚县宝俊建材厂向新疆某公司提供价值8,900元的砂浆。2023年7月16日新疆某公司向巴楚县兴耀玻璃制品有限公司转账16,730元，并开具金额为16,730元的增值税电子专用发票一张和出库单3张；2023年8月25日新疆某公司向微信名“巴楚县蓝天玻璃店”转账2,520元，并开具金额为2,520元的增值税电子专用发票一张，以上合计19,250元。2023年8月2日新疆某公司向微信名为“巴楚水泥经销商麦合木提”的微信用户转账10,000元。2023年8月2日新疆某公司向微信名为“楼房吊顶”的微信用户转账15,000元，2023年9月15日新疆某公司支付4名吊顶工人工资16,000元。2023年11月3日新疆某公司向巴楚县名家御坊建材销售店转账21,737元，该销售点开具金额为21,737元的新疆增值税电子普通发票一张。2023年8月31日和2023年8月23日新疆水夫建材有限公司出具混凝土发货单6份，混凝土款项共计为19，320元。2023年10月5日新疆某公司向微信名为“新疆精致建筑装饰有限公司”的微信用户转账5,000元。2023年10月15日新疆某公司向微信名为“装修墙布”的微信用户转账10,000元，2023年10月17日新疆某公司向微信名为“装修墙布”的微信用户转账3,000元，2023年10月18日新疆某公司向微信名为“装修墙布”的微信用户转账10,000元。2023年10月25日新疆宝磊建筑有限责任公司向巴楚县名家御坊建材销售店转账10,000元。2023年10月27日新疆某公司向微信名为“杨芳（墙布）”的微信用户转账10,000元。2023年11月11日新疆某公司向巴楚县名家御坊建材销售店转账支付4,200元。2024年1月10日王正良出具《新疆某公司办公楼外墙水包砂劳务费明细》一份，内容为共计花费水包砂劳务费143,376元。

工程即将完工时，吴某多次电话联系孙某，询问是否有需要变更的内容，如有需及时提出。孙某明确无变更意见，双方就涉案工程是否有合同、补充协议及双方口头协商之外的变更内容已达成一致意见。2023年9月工程施工完毕后交付新疆某公司。后新疆某公司紧挨办公楼地基开挖绿化带，吴某发现后于2023年9月26日与案外人陈某1电话联系，告知会影响办公楼地基，并告知应尽快回填。案外人陈某1系陈某之弟。

吴某与陈某2系夫妻关系，2022年1月至2023年6月5日新疆某公司以转账方式向陈某2在中国农业银行开户的账号为622848366********的银行卡内共计转入610,000元，转账时间和转账金额分别为：2022年1月27日转账50,000元，2022年11月14日转账30,000元，2022年11月21日转账50,000元，2022年11月28日转账35,000元，2022年11月28日转账315,000元，2023年3月24日转账80,000元，2023年6月5日转账50,000元。上述交易附言均为借款。2022年9月27日、9月28日孙某通过账号为62166983000********的账户以电子汇入方式向陈某2在中国建设银行开户的账号为6217001610********的银行卡内共计汇入200,000元，每笔100,000元，交易附言为工程款。

2023年11月20日吴某与新疆阿巴斯律师事务所签订的《委托代理合同》，约定律师费为40,000元，新疆阿巴斯律师事务所指派熊冬兰作为吴某的委托诉讼代理人，并出具金额为40,000元的增值税电子发票一张。2024年1月27日陈某与新疆叶尔羌律师事务所签订的《委托代理合同》，约定律师费为50,000元，新疆叶尔羌律师事务所指派王飞作为陈某的委托诉讼代理人。

案件诉讼过程中，吴某向一审法院申请保全，要求依法查封、扣押、冻结新疆某公司、陈某、孙某名下价值1,354,466.26元的现金、银行存款、固定资产、股权投资及其他财产。吴某以中国平安财产保险股份有限公司新疆分公司诉讼财产保全责任保险保单保函提供担保，担保有效期为自保全裁定作出之日起至保险损害之债诉讼时效届满时止。一审法院于2024年1月17日作出（2024）新3130民初213号民事裁定书，裁定查封、扣押、冻结新疆某公司、陈某、孙某名下价值1354466.26元的财产。查封、扣押、冻结期限为12个月。吴某支出保全费5,000元、保全保险费2,000元，合计7,000元。新疆某公司、陈某、孙某不服（2024）新3130民初213号民事裁定书申请复议，一审法院于2024年1月23日做出（2024）新3130民初213号之一民事裁定书，裁定查封、扣押、冻结复议申请人新疆某公司名下价值1354466.26元的财产。新疆某公司于2021年2月5日向一审法院提供众亿诉讼保全担保（江苏）有限公司众亿解保（2024）字第020006号解除财产保全担保函，请求变更保全标的物，一审法院于2024年2月8日做出（2024）新3130民初213号之二民事裁定书，裁定由众亿诉讼保全担保（江苏）有限公司提供保函担保被保全人新疆某公司名下需被查封、扣押、冻结价值1354466.26元的财产。

2024年1月31日新疆某公司与第三人常某签订《协议》，主要内容为：“今收到新疆某公司建设项目-办公楼工程款300,000元。目前该办公楼没有验收合格交付，办公楼所有电线为西凤牌，二楼办公室为防盗门，二楼过道、办公室是混凝土结构，没有安装消防栓，4层楼面增加的钢筋不足10吨，混凝土厚度不到30厘米，以上小灌木未按施工内容合同约定施工。经协商，以上工程内容双方自愿确认为800,000元，应从总工程款里面扣除，其余工程款办公楼全部验收合格，经房屋质量经鉴定没有质量问题后支付”。新疆某公司在协议发包方处加盖公章，第三人常某在协议承包人处签字捺印。

一审法院认为，本案争议的焦点为：1.第三人常某是否为案涉合同的当事人；2.案涉合同是否合法有效；3.新疆某公司是否应承担支付吴某工程款并承担利息、律师费、保全费等费用的责任；4.吴某是否承担涉案工程电线、防盗门、过道、消防变更施工及修复墙体的责任；5.吴某是否应承担返还新疆某公司工程款及保险费、鉴定费的责任。

一、关于第三人常某是否为案涉合同的当事人问题。庭审中新疆某公司向一审法院提交与常某签订的协议一份，证明常某自认为案涉合同的承包人，但本案立案阶段工作人员所做询问笔录及庭审后审判人员对常某所做笔录中，常某均不认可其与吴某共同承包案涉项目，自认其为吴某的技术人员而非案涉办公楼项目的实际施工人，在案涉合同及补充协议上时作为证明人证明案涉合同情况签名的，一审法院所做两份笔录均系与常某本人谈话形成，有其本人签名确认，新疆某公司向一审法院提交与常某签订的协议系一审法院第一次庭审后申请追加常某后形成，常某在一审法院庭审后对其所做谈话笔录中明确表示该协议系醉酒后签名，谈话笔录内容也明确不认可新疆某公司提交协议载明的内容，可以认定常某不是案涉合同及补充协议的当事人，不应作为共同原告在本案中主张权利。

二、关于案涉合同是否合法有效问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的。……”本案中，新疆某公司将案涉工程发包给没有资质的个人吴某，违反上述法律规定，故案涉《新疆某公司建设项目-办公楼施工合同》及《补充协议》无效。新疆某公司要求确认《新疆某公司建设项目-办公楼施工合同》无效的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。

三、新疆某公司是否应承担支付吴某工程款并承担利息、律师费、保全费等费用的责任问题。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条：“建设工程施工合同无效的，但是建设工程经验收合格的，可以参照关于工程价款的约定折价补偿承包人。”，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，本案中案涉办公楼未组织竣工验收，但是新疆某公司已实际使用案涉办公楼，故案涉办公楼转移占有之日为竣工日期，新疆某公司应参照合同承担支付相应工程款的义务。本案双方对办公楼交付的时间存在争议，涉案办公楼交付使用时间的举证义务为新疆某公司，新疆某公司未提交案涉办公楼的实际使用时间的相应证据，一审法院采纳吴某主张的2023年9月8日为实际交付的时间。吴某举证与新疆某公司对施工内容及材料做出变更后签订的补充协议，该补充协议第10条虽约定有“地板砖改为1875px*3750px规格的，加美缝包工包料全部弄好，每平方米增加35元，要求增加工程款54873元”的内容，但是新疆某公司提交的补充协议中无此项内容，且吴某未举证证明上述费用已实际产生，对此项内容不应计入工程款的金额中。同时吴某主张在施工过程中根据孙某的要求购买防盗门，价格与双方约定使用的款式差价为10,000元，但是吴某未证实双方约定的防盗门价格及实际使用的防盗门不符，存在差价，及差价的具体计算方式，对吴某主张的防盗门差价10,000元也不应计入工程款总额中。综上，案涉合同约定建筑面积为1567.8平方米，固定单价为每平方米1,800元，总价为2,822,040元。新疆某公司向吴某之妻陈某2共计转账610,000元，虽然庭审中新疆某公司主张该款项性质为借款，但未提交证据证实，结合庭审该款项性质应认定为工程款予以扣除；孙某向吴某之妻陈某2转账200,000元，均备注为工程款，应在工程款中予以扣除；新疆某公司提交玻璃款19,250元的相关凭证，可以认定该款项系新疆某公司垫付，应在工程款中予以扣除；新疆某公司提交了垫付水泥款10,000元的转账凭证，吴某亦予以认可，应在工程款中予以扣除；新疆某公司提交垫付地板砖款12,989元的转款凭证，应在工程款中予以扣除；新疆某公司主张代付工人工资717,500元，吴某主张垫付工人工资716,250元，对此，新疆某公司提供了案涉工人的名册及工人工资的支付凭证，故一审法院认可新疆某公司已支付工人工资717,500元，应在工程款中予以扣除；新疆某公司主张的墙布款、砂浆款、水包砂、胶带款等款项均不属于案涉合同的施工范围，对此款项不应在工程款中予以扣除；案涉施工合同约定吊顶为公共部分吊顶，新疆某公司主张吊顶是办公楼所有部分，新疆某公司未提交证据证实吴某未完成公共部分的吊顶，吊顶费用不应在工程款中予以扣除；新疆某公司提交出库单以及发票证明混凝土款为19,320元，但是未提交相应的支付凭证，不应在工程款中予以扣除。综上所述，新疆某公司应支付工程款为1,252,301元[2,822,040元（合同总价）-810,000元（向吴某之妻陈某2的转款）-19,250元（玻璃款）-10,000元（水泥款）－12,989元（地板砖款）－71,7500元（工人工资）]。案涉合同约定案涉项目按施工进度付款，其中签订合同吴某机械、材料、施工人员进场后新疆某公司支付工程款200,000元，主体完工经验收合格后支付1,000,000元；吴某按照图纸及补充协议要求全部施工完毕经新疆某公司验收合格后，新疆某公司扣除质量保证金100,000元，100,000元质量保证金在全部使用完毕一年后付清。依据该约定质量保证金应于2024年9月8日前支付，现给付期限未至，上述应支付工程款1,252,301元应暂扣减质量保证金100,000元后予以支付，故吴某要求新疆某公司支付工程款1,152,301元（1,252,301元-100,000元）的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持；过高部分，一审法院不予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”。新疆某公司明知吴某系无建筑业企业资质的个人，将案涉项目发包给吴某存在过错；吴某系个人，明知自己无相应建筑业企业资质，亦存在过错，双方过错程度相当，故对于吴某要求新疆某公司支付自2023年9月1日至2023年12月4日的利息损失11,698.14元及以1,302,768.12元为基数，向吴某支付自2023年12月5日至实际付款之日止逾期资金占用期间的利息，以一年期贷款市场报价利率(LPR)计付的诉讼请求，一审法院不予支持。案涉《新疆某公司建设项目-办公楼施工合同》及补充协议中均未约定律师费承担内容，故吴某主张新疆某公司支付律师费40,000元的诉讼请求，一审法院不予支持。因保全产生的保全费、保险费均系为实现债权所产生的费用，鉴于保全费在性质上属于诉讼费用，一审法院酌定按照支持吴某诉讼请求的比例进行分配，故吴某主张支付保全费4,254元、保全保险费1,701元的诉讼请求，有事实及法律依据，一审法院予以支持；过高部分，一审法院不予支持。

《根据中华人民共和国公司法》第五十八条第二款规定：“本法所称一人有限责任公司，是指一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。”庭审查明孙某通过个人账户向吴某之妻陈某2支付工程款，与新疆某公司存在财产混同的情况。陈某、孙某系夫妻关系，二人出资成立新疆某公司，注册资本来源于夫妻共同财产。陈某、孙某在新疆某公司分别占股25%、75%，该公司的全部股权属于陈某、孙某共同共有，具有利益的一致性和实质的单一性，在此情况下，该公司与一人有限责任公司在主体构成和规范适用上具有高度相似性，系实质意义上的一人有限责任公司。在本案中陈某、孙某未举证证明其财产独立于新疆某公司，应对新疆某公司上述债务承担连带责任。

四、吴某是否承担涉案工程电线、防盗门、过道、消防变更施工及修复墙体的责任。根据《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》（2022年修正）第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，庭审中新疆某公司未举证证明案涉办公楼的电线、防盗门、过道、消防、墙体不符合合同约定或存在需要修复的质量问题，且虽然新疆某公司与吴某签订了《补充协议》，但根据吴某提交的通话录音等证据可以看出，新疆某公司的股东孙某全程参与案涉办公楼施工事宜，吴某按照孙某的要求进行现场施工，故新疆某公司的第2、3、4、5、6、7项反诉请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。《新疆某公司建设项目-办公楼施工合同》及补充协议中未约定律师费的负担问题，故新疆某公司第9项反诉请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

五、吴某是否应承担返还新疆某公司工程款及保险费、鉴定费的责任。新疆某公司提交与常某签订的协议一份主张应扣除工程款1，100，000元后由吴某返还工程款198，986元不成立，理由如上所述，不再赘述，故新疆某公司的第8项反诉请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。新疆某公司未提交案涉办公楼存在质量问题的初步证据，故对新疆某公司要求鉴定的申请，本庭不予准许。反诉部分的诉讼保险费、保全费、鉴定费未实际产生，故新疆某公司第10项反诉请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。

常某经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃庭审抗辩权利，不影响一审法院依据查明的事实和证据进行裁判。

本诉部分，新疆某公司辩称案涉《施工合同》无效的意见，与庭审查明相符，一审法院予以采信。陈某辩称作为本案被告的诉讼主体不适格，应由新疆某公司承担其与吴某及常某签订案涉《施工合同》的权利义务，与其无关的意见，与庭审查明不符，一审法院不予采信。孙某辩称新疆某公司是有限责任公司，吴某无证据证明新疆某公司、孙某、陈某发生财务混同，追究其连带责任无事实和法律依据的意见，与庭审查明事实不符，一审法院不予采信。

反诉部分，吴某称涉案合同由吴某与新疆某公司签订，新疆某公司申请追加的第三人常某在涉案合同上签字系应孙某的要求作为合同签订的见证人签字，常某非涉案工程的施工人，在本案立案阶段工作人员已就其在合同上签字的原因以及合同中的身份进行了谈话的意见，与庭审查明事实相符，一审法院予以采信。

综上所述，吴某要求新疆某公司支付工程款1,152,301元、保全费4,254元、保全保险费1,701元及陈某、孙某承担连带责任的诉讼请求，新疆某公司要求确认《新疆某公司建设项目-办公楼施工合同》无效的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。一审法院根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条，第七百九十三条，《中华人民共和国公司法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2022修正）第九十条之规定，判决：一、确认2022年9月27日吴某与新疆某公司签订的《新疆某公司建设项目-办公楼施工合同》无效；二、新疆某公司支付吴某工程款1，152，301元，于本判决生效之日起十日内付清；三、新疆某公司支付吴某保全费4，254元、保全保险费1，701元，于本判决生效之日起十日内付清；以上二、三项合计为1，158，256元；四、陈某就上述二、三项与新疆某公司承担连带责任；五、孙某就上述二、三项与新疆某公司承担连带责任；六、常某在本案中不承担民事责任；七、驳回吴某的其他诉讼请求；八、驳回新疆某公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

新疆某公司提交以下证据：

证据一，案涉项目视频5份、录音1份，2024年1月30日视频证实案涉项目存在质量问题，内外墙有多处裂缝、水管没有接好，没有做消防栓。2024年7月29日权利卫士录像，1至3楼内墙有22处裂缝，外墙有7处裂缝，下水道不能正常使用，至今未修复。吊顶是上诉人做的，2024年7月29日10点权利卫士录像证实被上诉人未使用胡杨牌或西凤牌电线电缆用的是沙漠之光电线电缆，2024年7月29日10点10分权利卫士图片未使用胡杨牌或西凤牌电线电缆用的是沙漠之光电线电缆。权利卫士微信聊天记录，2023年4月27日双方约定严格按照合同施工，2023年5月13日聊天记录外墙作了修改改为岩棉一体板，单价230元每平方合计36万元，2023年7月10日聊天记录被上诉人说让新疆某公司吊顶、铺地板，吊顶价格是36元每平方共计1567平方合计56412元，2023年7月12日吊顶工程是小邱干的是被上诉人找的施工人员，所有工程款是上诉人支付的，2023年5月8日电话录音，被上诉人承揽外墙价格是1500平方按180元每平方计算，他最高价格30万元，外墙装饰是新疆某公司做的在工程款中应当扣除，共应扣除356412元不包含维修。吴某质证称，对录音真实性认可，合法性、证明问题不认可，视频真实性不认可，办公楼不存在质量问题况且2023年9月上诉人已搬入办公楼办公，案涉工程办公楼不动产产权证已经办理完毕足以证明办公楼不存在质量问题，上诉人所述外墙装饰等相关项目不属于案涉合同及施工图纸范围，不应当扣除，吊顶的公共部分属于合同约定的由被上诉人承担，其余部分由上诉人承担。常某质证称，此工程是当地质监站监督完成的，不存在质量问题。本院认证意见，对视频、录音、图片真实性予以确认，对内墙面裂缝的事实予以认可，其他待证明的问题结合争议焦点进行评析。

证据二，图纸一份，证实外墙的装饰及吊顶应当由被上诉人承担，被上诉人没有施工，是上诉人自己完成的，工程款应当从中扣除。吴某质证称，对图纸的真实性不认可，图纸没有盖章，该图纸不是原始图纸，图纸及施工合同要求外墙保温、涂抹乳胶漆就交工，其他装饰与被上诉人无关。一审吊顶费用没有扣除的话我愿意承担2万元。常某认可吴某质证意见。本院认证意见，该图纸与吴某提交图纸一致，本院对图纸真实性予以确认，新疆某公司同意吴某承担吊顶费用2万元其余部分自行承担，本院对该事实予以确认，对证明的问题结合争议焦点进行评析。

证据三，电线电缆品牌图片一张，证实被上诉人未使用胡杨牌或西凤牌电线电缆用的是沙漠之光电线电缆，要求被上诉人更换成胡杨牌或西凤牌电缆。吴某质证称，对该证据真实性、合法性、关联性及证明问题不认可，不能反映是被上诉人施工的电缆。常某认可吴某质证意见。本院认证意见，对图片真实性予以确认，对证明的问题结合争议焦点进行评析。

证据四，31张墙体裂缝图片，证实需要被上诉人维修，该工程尚在保修期。吴某质证称，对该证据真实性、合法性、关联性及证明问题不认可，该照片不能反映是案涉办公楼的墙体，外墙水包砂部分不是我施工与我无关。常某认可吴某质证意见。本院认证意见，对图片真实性予以确认，对证明的问题结合争议焦点进行评析。

证据五，微信聊天记录7份，证实吴某约定严格按照合同施工，吴某约定外墙装饰岩棉一体化价格是1567平方按230元每平方计算，共计360410元。吴某质证称，对该证据真实性认可，但该差价报单没有实际实施，并且孙某以微信回复以实际支出费用为准，该报价应以案涉合同及施工图纸范围为准。常某认可吴某质证意见。本院认证意见，对微信记录真实性予以确认，对证明的问题结合争议焦点进行评析。

常某提交银行账户交易明细2份，证明常某是工地上的技术员不是吴某的合伙人，常某没有购买过施工材料。经质证新疆某公司对真实性认可，对关联性及证明的问题不认可，常某提交的其本人建设银行、农业银行2022年9月至2023年9月期间银行流水，涉及工资发放建设银行2笔、农业银行6笔，其支付单位与本案无关联，与吴某无关联，这恰恰证明常某是该项目的合作伙伴，是以其本人的技术作为合伙的出资，所以一年多的建设期间其合作伙伴无需向其支付劳动报酬。吴某认可该证据。本院认证意见，对证据的真实性予以确认，对证明的问题结合争议焦点进行评析。

本院查明，案涉施工图纸载明外装修外墙面为防水乳胶漆墙面，内装修内墙面所有房间（除卫生间、盥洗室、浴室）为乳胶漆墙面。新疆某公司自行购买材料组织人员对外墙面施工为水包砂墙面，购买墙布对内墙面进行装饰。

经审查，本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：1.本案常某身份如何认定，是否为必须参加诉讼的原告；2.上诉人提出的吴某开具发票的问题如何处理；3.孙某、陈某是否承担连带责任；4.本案已付工程款、未付工程款如何认定；5.上诉人反诉请求有无事实及法律依据。

关于争议焦点一，本案常某身份如何认定，是否为必须参加诉讼的原告。关于常某身份认定问题，根据案涉施工合同来看，合同首部“乙方（承包方）”处经吴某、常某分别签字按手印，合同尾部“乙方”处亦经吴某、常某分别签字按手印，常某参与案涉项目施工，常某称其签字是作为见证人身份，但常某签字时并未标注系“见证人”身份而是在“乙方（承包方）”位置处签字，故对新疆某公司主张常某与吴某系案涉项目共同承包人的意见予以采信。关于常某是否为必须参加诉讼的原告的问题，常某对吴某提起本案诉讼没有异议，系对自己诉讼权利的处分，不违反法律规定；新疆某公司针对吴某的起诉提出反诉，反诉请求内容也并未要求常某承担责任，至于大化公司提交的经常某签字的协议，该协议是于一审开庭后形成，此时新疆某公司已知晓吴某以个人名义提起诉讼、常某放弃参加诉讼的事实，吴某不予认可该协议，该协议对吴某不发生效力。故本案一审常某未作为原告参加诉讼并不违反诉讼程序。

关于争议焦点二，新疆某公司提出的吴某开具发票的问题如何处理。根据案涉施工合同第五条第3项约定“乙方的合同价不包括任何税务及其他的任何费用”，新疆某公司要求吴某开具发票没有依据，一审处理结果并无不当。

关于争议焦点三，孙某、陈某是否承担连带责任。一审判决作出后，孙某、陈某针对其承担连带责任的判决并未提起上诉系对自身诉讼权利的处分，新疆某公司作为独立的诉讼主体其对孙某、陈某承担责任不具有诉讼利益，故二审对新疆某公司提出的孙某、陈某不应承担连带责任的意见不予采纳。

关于争议焦点四，本案已付工程款、未付工程款如何认定。一审认定新疆某公司已付工程款为：向吴某之妻陈某2的转款810,000元，支付玻璃款19,250元、水泥款10,000元、地板砖款12,989元、工人工资71,7500元。新疆某公司上诉主张应支持其垫付的混凝土款19320元、墙布款52200元、砂浆款8900元、水包砂款33360元、水包砂劳务费143376元、胶带款4100元、楼房吊顶费用36737元、地板砖款44734元，合计342727元。（1）关于新疆某公司主张垫付的混凝土款19320元，新疆某公司提交的6张发货单均由吴某签字确认，强度等级为C20一级，水泥方量合计为45㎥，新疆某公司主张根据水夫公司报价文件载明标号为C20商混单价为330元/㎥，一级配加10元/㎥，泵车出车费20Km以内500元/车次，计算费用为18300元（45㎥×340元/㎥+500元/车次×6车），虽新疆某公司未提交支付凭证，但其同意水泥费用由其向水夫公司结算，该主张符合双方合同履行实际，本院在18300元范围内予以支持。（2）关于地板砖款44734元，一审新疆某公司主张垫付地板砖款57723元，提交两张支付凭证分别为12989元及44734元，吴某认可新疆某公司购买地板砖的事实，但称新疆某公司更换地板砖尺寸变大导致施工费用增高，新疆某公司应增加施工费用亦具有一定合理性，且双方对更换地板砖垫付费用如何负担并没有约定的证据，一审仅支持新疆某公司支出的购买地板砖费用12989元，未予支持新疆某公司支出的购买地板砖费用44734元也未支持吴某要求增加施工费用的主张符合双方合同履行实际，本院予以维持。（3）关于新疆某公司主张的墙布款52200元，吴某主张其已全部按要求粉刷乳胶漆，因新疆某公司已贴墙布无法认定吴某对室内墙面未刷乳胶漆，故对新疆某公司主张的墙布款不予支持。（4）关于新疆某公司主张外墙装饰支出的砂浆款8900元、水包砂款33360元、水包砂劳务费143376元、胶带款4100元，根据施工图纸载明外装修外墙面约定为防水乳胶漆墙面，吴某认可外墙面未刷防水乳胶漆认为刷防水乳胶漆施工费用大概为15000元，但称保温材料使用的是厚度10公分的岩棉板已与新疆某公司协商增加岩棉板材料与未刷防水乳胶漆施工费用相抵，因吴某对相抵费用的主张未提供证据，本院不予采信；新疆某公司主张刷防水乳胶漆材料及施工费用与水包砂大致相当。大化公司将外墙改为水包砂墙面，原本合同约定的外墙防水乳胶漆墙面吴某不再施工，合同约定由吴某包工包料施工，在吴某未施工外墙面的情况下主张该部分工程款有失公允，结合合同履行过程中新疆某公司多次变更施工方案、未对变更部分结算作出明确约定，以及双方对外墙防水乳胶漆施工费用报价以及新疆某公司认可防水乳胶漆墙面比水包砂装修标准低等情况，本院酌情认定由吴某承担新疆某公司外墙水包砂施工费用的40%即75894.4元[（8900元+33360元+143376元+4100元）×40%]，超出部分由新疆某公司自行承担。（5）新疆某公司主张的楼房吊顶费用36737元，二审庭审时吴某、新疆某公司同意由吴某承担公共区域部分20000元，本院对该事实予以确认。（6）关于质保金，吴某一审起诉时尚未至支付期限，二审吴某亦未提出上诉意见，针对该部分吴某可依法另行主张。综上，扣除质保金100000元后，新疆某公司应付吴某工程款为1038106.6元[2822040元（合同总价）-810000元（向吴某之妻陈某2的转款）-19250元（玻璃款）-10000元（水泥款）-12989元（地板砖款）-717500元（工人工资）-18300元（混凝土款）-75894.4元（砂浆款、水包砂款、水包砂劳务费、胶带款）-20000元（吊顶费用）-100000（质保金）]。关于吴某主张的保全费、保全保险费，因一审未缴纳该部分诉讼费用，应依法不予支持。

关于争议焦点五，新疆某公司反诉请求有无事实及法律依据。虽双方签订的补充协议约定了电缆、防盗门、过道、二楼办公室结构、消防、增加混凝土厚度等变更施工内容，根据通话录音及新疆某公司陈述，新疆某公司股东孙某及孙某妻弟陈某1全程参与案涉办公楼施工，但孙某、陈某1针对吴某的施工，未于施工之始及时提出变更意见，且双方合同履行过程中存在新疆某公司多次变更施工方案的事实，故对吴某主张新疆某公司同意其施工方案不存在未按要求施工的意见予以采信，现吴某已完成全部施工并已经交付使用，新疆某公司亦未提供证据证实电缆、防盗门、过道、二楼办公室结构、消防、增加混凝土厚度存在质量问题，故一审法院对新疆某公司一审反诉请求第2至6项不予支持并无不当。关于新疆某公司一审反诉请求第7项主张吴某对案涉办公楼外墙及楼内裂缝处等进行修复的意见，根据新疆某公司提交的视频及图片能够证实办公楼外墙及楼内墙面存在多处裂缝，因外墙水包砂施工并非吴某，现有证据不足以证实吴某施工的墙体存在裂缝，故对新疆某公司要求吴某对外墙裂缝修复的意见不予支持。关于楼内裂缝，一审诉讼时尚在保修期内，从新疆某公司的反诉可以看出，其认为案涉工程是可以修复的，吴某亦同意进行补修，故吴某应承担办公楼楼内裂缝的修复责任，一审未予支持不当，本院予以纠正。新疆某公司主张吴某返还工程款198986元与前述本院认定事实不符，本院不予支持。新疆某公司主张吴某支付律师代理费50000元不具有合同依据，本院认同一审法院不予支持的意见。关于新疆某公司主张吴某对下水道进行修复的意见，超出一审反诉请求范围，本院不予审查。

综上所述，新疆某公司的上诉请求部分成立，成立部分应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持新疆维吾尔自治区巴楚县人民法院（2024）新3130民初213号民事判决第一项、第六项，即：“确认2022年9月27日吴某与新疆某公司签订的《新疆某公司建设项目-办公楼施工合同》无效”“常某在本案中不承担民事责任”；

二、撤销新疆维吾尔自治区巴楚县人民法院（2024）新3130民初213号民事判决第三项、第七项、第八项；

三、变更新疆维吾尔自治区巴楚县人民法院（2024）新3130民初213号民事判决第二项为新疆某公司支付吴某工程款1038106.6元，于本判决生效之日起十日内付清；

四、变更新疆维吾尔自治区巴楚县人民法院（2024）新3130民初213号民事判决第四项为陈某对本判决第三项与新疆某公司承担连带责任；

五、变更新疆维吾尔自治区巴楚县人民法院（2024）新3130民初213号民事判决第五项为孙某对本判决第三项与新疆某公司承担连带责任；

六、吴某应于本判决生效之日起三十日内对新疆某公司办公楼楼内裂缝不合格部分进行修复，逾期不修复的，新疆某公司可聘请有资质的施工单位对上述不合格部分进行修复，所需费用由吴某承担；

七、驳回吴某的其他诉讼请求；

八、驳回新疆某公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件本诉受理费16990元，减半收取计8495元，由吴某负担1927.80元，由新疆某公司负担6567.20元。一审反诉受理费5034元，减半收取计2517元，由新疆某公司负担。二审案件受理费15224.30元，由新疆某公司负担13306.24元，由吴某负担1918.06元。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘　　 春　　 光

审 判 员　孟　　 艳　　 霞

审 判 员　刘　　 晓　　 菲

二〇二四年十月十七日

法官助理　阿依乔丽盼杰尼西

书 记 员　赵　　　　　　菁