陕西甲公司、西安乙公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2021）最高法知民终1142号

上诉人（一审原告、反诉被告）：陕西甲公司。

法定代表人：张某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：鹿瑞骍，北京市尚公（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘从助，北京市尚公律师事务所律师。

上诉人（一审被告、反诉原告）：西安乙公司。法定代表人：杨某，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：任杨，北京市北方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张军炜，陕西三英律师事务所律师。

上诉人陕西甲公司（以下简称甲公司）因与上诉人西安乙公司（以下简称乙公司）建设工程施工合同纠纷及滥用市场支配地位纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院于2020年10月27日作出的（2019）陕01民初2084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭，并于2021年12月3日、2023年6月26日公开开庭审理了本案，上诉人甲公司的委托诉讼代理人鹿瑞骍、潘从助，上诉人乙公司的委托诉讼代理人任杨、张军炜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

甲公司向一审法院起诉，一审法院于2019年11月5日受理。甲公司起诉请求判令：1．乙公司支付热源配置工程费10000000元，并支付逾期付款违约金24700040元(以14259409.92元为基数，按日3‰计算，其中截至2017年9月30日的违约金为3850040元，已支付750000元，剩余3100040元；自2017年10月1日起暂计算至2019年9月30日以10000000元为基数计算违约金为21600000元)，以上合计34700040元；2019年10月1日之后产生的违约金按法院判决实际给付之日另行计算；2．乙公司返还工程质保金505164.48元，并承担因逾期返还该款的违约金825943元(以505164.48元为基数，按日3‰计算，自2018年3月25日起暂计算至2019年9月30日)，合计1331107.48元。2019年10月1日以后产生的违约金按法院判决实际给付之日另行计算；3．乙公司支付逾期支付热源配置工程费利息（以10000000元为基数，自2017年11月8日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算的利息为856319.44元；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日）；4．由乙公司负担本案诉讼费。事实和理由：2016年8月28日，甲公司与乙公司签订《联盟新城小区采暖热源配置工程建设协议》（以下简称涉案工程建设协议），约定由甲公司建设乙公司联盟新城小区（以下简称涉案小区）采暖热源配置工程，双方对工程要求、工期、工程总价款及价款支付均作约定。甲公司按约定完成了涉案小区的建设工程并按时供暖，但乙公司未按照合同约定支付工程款。2017年11月8日，甲公司与乙公司达成涉案工程建设协议的《补充协议》（以下简称补充协议，涉案工程建设协议和补充协议以下统称涉案协议），约定乙公司按补充协议履行付款义务，但是至一审起诉时，乙公司仍未支付10000000元工程款(不含违约金)，也未按约定返还工程质保金，其行为已严重违约。乙公司应依据相关法律规定支付逾期支付热源配置工程费(以10000000元为基数)的利息。

针对甲公司的本诉，乙公司在一审中辩称：涉案协议实质上是甲公司滥用其在公用事业中形成的市场支配地位，在没有正当理由的情况下向乙公司收取的不合理费用。依据2008年施行的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称2008年反垄断法）及相关司法解释，涉案协议应当依法确认无效。甲公司并未实际履行协议项下的一次网管道工程及热交换站设备采购和安装工程，且甲公司以明显高于市场的价格向乙公司收取该项建设工程费用及相应质保金的行为违反了2008年反垄断法的规定，其诉请应予驳回。甲公司向乙公司主张巨额违约金及利息于法无据，请求驳回甲公司的全部诉讼请求。

乙公司向一审法院提出反诉，请求：1．确认涉案协议无效；2．判令甲公司返还已向乙公司收取的33070935.44元城市集中供热热力主管道工程费用；3．判令甲公司承担自收取33070935.44元之日起的利息（按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日的利息为4299132.17元；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；4．本案诉讼费用由甲公司负担。事实和理由：（一）涉案协议违反2008年反垄断法、国务院授权机关颁布的规章和《西安市集中供热条例》等相关规定，依法应当确认为无效。1．甲公司是在政府确定的供热范围内唯一享有供热经营权的特许经营者，在该供热区域内具备市场支配地位。根据西安市市政公用局《关于调整西安市城区集中供热企业供热范围的通知》（市市政发〔2013〕88号，以下简称西安市××号文）第四条的规定，乙公司开发建设的涉案小区位于甲公司供热范围内，甲公司是该区域唯一提供集中供热服务的经营者。2．甲公司滥用市场支配地位，在提供集中供热服务过程中，违背乙公司意愿，强行附加不合理的交易条件，以拒绝供暖、停止供暖迫使乙公司接受其不合理的交易条件。甲公司在乙公司向其申请集中供热后，要求乙公司除承担涉案小区区域内的一次网管道工程和热交换站设备及安装工程费用外，还需支付城市集中供热热力主管道工程费用。涉案工程建设协议第三条约定只有在乙公司向甲公司支付采暖热源配置工程费后，方可确保供暖；第五条约定如乙公司在当年的供暖日（11月15日）前不能支付采暖热源配置工程费，甲公司不向乙公司供暖，即以停止供暖胁迫乙公司支付该费用。乙公司为实现集中供热，只能接受甲公司附加的支付城市集中供热热力主管道工程费用的不合理交易条件。3．甲公司附加的要求乙公司支付城市集中供热热力主管道工程费用的交易条件既不合法亦无正当理由。国家计划委员会、财政部《关于全面整顿住房建设收费取消部分收费项目的通知》（计价格〔2001〕585号）第五条明确规定，规范垄断企业价格行为，对住房开发建设过程中，经营燃气、自来水、电力、电话等垄断企业的价格行为进行全面整顿；严厉查处垄断企业强制推销商品和服务及强制收费的价格违法行为。该通知第三条亦明确规定，整顿城市基础设施配套费，由省级财政、价格主管部门对各类专项配套费进行整顿，将其统一归并为城市基础设施配套费；取消与城市基础设施配套费重复收取的水、电、气、热、道路以及其他各种名目的专项配套费。陕西省物价局《关于调整我省集中供热价格的通知》（陕价价发〔2011〕146号）第二条第四款规定，规范供热企业收费行为，热价调整后，热力企业除热价以外，不得以入网费、开口费、管网建设费、管网材料费等名义向各类用热用户收取其他费用；各类热交换站除各设区市价格部门规定的热交换站到用户之间的损耗和费用外，不得再向用户加收其他费用。西安市物价局《关于调整城区集中供热价格的复函》（市物函〔2011〕178号）的第二部分第四点记载，规范热力企业收费行为，热价调整后，热力企业除热价外，不得以入网费、开口费、支线建设管网费等名义向各类用热用户收取其他费用。上述规范性文件均处于生效状态，甲公司的经营行为属于文件规制范围。涉案协议项下的城市集中供热热力主管道工程费用属于禁止收费的范围。4．城市集中供热热力主管道工程，即城市集中供热管网工程，属于市政公共设施工程，其建设工程费用依规定来源于城市基础设施配套费，在乙公司已缴纳城市基础设施配套费后，甲公司无合法依据和任何正当理由向乙公司重复收取该建设工程费用。西安市人民政府办公厅转发西安市物价局、西安市财政局《关于收取城市基础设施配套费有关问题的规定》的通知（市政办发〔2005〕159号）、《关于收取城市基础设施配套费有关问题的规定》第一条第二款、《西安市集中供热条例》（2021年修正）第十六条、国家发展和改革委员会、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、水利部、中国人民银行令第25号《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十九条第二款等法规、文件明确了特许经营供热产品的集中供热管网建设资金来源于城市基础设施配套费，其投资收益应当是特许经营者向用户收取的采暖费用。若其采暖费用不足以覆盖其建设管网费用时，由政府提供可行性缺口补助，本案涉及的城市集中供热热力主管道工程费用亦如此。涉案小区项目于2011年4月6日向政府缴纳城市基础设施配套费74887350元，乙公司应当合法享有集中供热的权利并且有权拒绝任何不合理的收费。因此，涉案工程建设协议中城市集中供热热力主管道工程费用既不合法亦不合理，甲公司基于其市场支配地位，将此设置为向乙公司供暖的前提条件，甲公司实施了滥用市场支配地位的附加不合理交易条件的行为，违反2008年反垄断法第十七条的禁止性规定，涉案协议应当确认无效。（二）甲公司并未实际履行涉案工程建设协议项下的一次网管道工程及设备采购和安装工程。甲公司将涉案工程建设协议项下约定的一次网管道工程和热交换站设备安装工程全部转包第三方的行为违背了《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）和2019年修正的《中华人民共和国建筑法》（以下简称2019年建筑法）的规定，应被认定为无效。涉案工程建设协议项下的建设工程分为两部分，一部分是城市集中供热热力主管道工程，该部分的工程费用如前所述系甲公司滥用市场支配地位向乙公司收取的不合理费用；另一部分是一次网管道工程费用和热交换站设备采购及安装工程费用及其相应的质保金。依据涉案工程建设协议第一条的约定，乙公司建设项目应由甲公司进行设计和施工，事实上，一次网管道工程施工方为陕西丙公司，热交换站设备安装工程施工方为西安丁公司，即甲公司将其承包的全部建设工程转包给第三方施工。根据合同法第二百七十二条、2019年建筑法第二十八条的规定，甲公司将涉案工程建设协议项下约定应由其施工的建设工程转包给第三方施工的行为违反了法律禁止性规定，其行为依法归于无效。甲公司利用其市场支配地位，将其承诺施工的建设工程违法转包给他人，以达到牟取转包暴利的违法目的。从地理位置上看，乙公司所在地与甲公司供热站所在地仅一墙之隔，总费用应不超过3000000元。涉案工程建设协议项下对该等工程的收费高达10103289.6元，超额部分属于甲公司违法获取的不正当利益。综上，涉案协议的内容违背了2008年反垄断法、合同法、2019年建筑法的禁止性强制性规定，应根据合同法第五十二条第五款的规定，确认其无效。依据合同法第五十八条的规定，甲公司应当返还违法收取乙公司的33070935.44元，并赔偿利息4299132.17元。

针对乙公司的反诉，甲公司在一审中辩称：（一）涉案协议是双方当事人真实意思的自主表示，不违反法律法规的效力性强制性规定，应认定合法有效。（二）甲公司不具备市场支配地位，更没有滥用市场支配地位。甲公司与乙公司均属于民商事主体，双方是在平等协商基础上签订涉案协议，属于合同法的调整范围。即使甲公司将涉案工程建设协议项下的一次网管道工程和热交换站设备转包给第三人，也不会导致涉案协议无效。（三）甲公司收取的采暖热源配置工程费合法、合规、合理、合约，并未违反法律法规的效力性强制性规定，且涉案工程建设协议对收费的标准与依据已有明确约定。乙公司在已享受甲公司供暖四年且拖欠工程款长达三年的情况下，请求退还已收取的城市集中供暖热力主管道工程部分费用，既无事实依据又无法律依据。乙公司向政府缴纳的城市基础设施配套费是政府规定收取的费用，属政府行为，与支付给甲公司的采暖热源工程费属于性质不同的两笔费用，不能混为一谈。请求驳回乙公司的反诉请求。

一审法院认定的基本事实如下：

（一）涉案工程建设协议情况

2016年8月26日，甲公司（甲方）与乙公司（乙方）签订涉案工程建设协议，该协议约定供热单位为甲公司，采暖单位为乙公司，采暖团购组织单位为西安市地方税务局工会委员会（以下简称西安市税务局工会）。

第一条为采暖热源配置工程。（一）采暖热源配置工程内容：1．城市集中供热热力主管道（即2个及2个以上用户公用管道）工程；2．乙公司建设项目供热专用管道工程；3．乙公司建设项目区域内一次热网管道工程；4．乙公司建设项目采暖热交换站设备及安装工程（在乙公司完成热交换站的房屋建设、设备基础建设和热网进出预埋过管建设，以及电源建设、自来水建设和下水建设的前提下进行）。为了使项目的采暖系统达到同甲公司热力系统匹配，故乙公司建设项目的采暖热源配置工程应由甲公司依据《城镇供热管网设计规范（CJJ34-2010）》进行设计和施工，费用应由乙公司承担；5．相关施工的许可审批手续及费用由甲公司办理及承担，由乙公司协助，如因乙公司原因（资料提供不及时、不合规）致使许可审批手续停滞产生的相关费用，由乙公司承担。（二）工程质保：第3、4项工程质保期为两个采暖周期，质保金为该第3、4项工程费用额5%为确保供热质量，工程完工后未经甲公司同意，乙公司不得随意改变该类项目相关工程内容；也不得增减该类项目内容的相关设备。（三）乙公司需提供的相关资料：乙公司应在签约时将建设项目的规划建筑总面积图、预售许可证、建筑物热负荷计算资料和采暖系统设计等相关资料提供给甲公司，以便甲公司对乙公司的建设项目进行采暖热源配置工程的设计和施工。

第二条为采暖热源配置工程费用。1．城市集中供热热力主管道工程费用，涉案小区总建筑面积中乙公司自留及面向社会销售（零售）所占面积及公共配套设施以36140．68建筑平方米为基数（以项目实测面积计算为准），居民类和非居民类均按98元/建筑平方米计算，合计3541786.64元；2．城市集中供热热力主管道工程费用，涉案小区总建筑面积中西安市税务局工会牵头团购面积及公共配套设施以396114.36建筑平方米为基数（以项目实测面积计算为准），居民类和非居民类均按80元/建筑平方米计算，合计29529148.8元；3．专用管道工程费；4．涉案小区区域内一次网管道工程和热交换站设备及安装工程费用，以乙公司建设项目涉案小区协议总建筑面积为基数（以项目实测面积为准），乙公司自留及面向社会销售（零售）所占31522.56建筑平方米（未含商业房面积4618.12平方米）按照35元/建筑平方米计算（1103289.6元），西安市税务局工会牵头团购面积369114.36建筑平方米按9000000元包干计算，合计10103289.6元，由乙公司承担。热交换站的设备按国内优质产品标准配置；5．涉案小区区域内一次网管道工程和热交换设备及安装工程，质保金为该项工程费用额10103289.6元的5%（505164.48元），质保金在该项目两个采暖期结束后十日内（两个采暖期结束即当年3月25日前）由乙公司向甲公司付清。

第三条为采暖热源配置工程费的交付。1．本协议签订后，乙公司须在2016年9月15日前向甲公司支付建设项目采暖配置工程费20000000元，2016年11月10日前再向甲公司支付8409650.64元。甲公司方可确保2016年11月15日前，对涉案小区实现供暖能力（不可抗力及市政原因除外）。剩余款项由乙公司于2017年7月1日前向甲公司支付14259409．92元（即14764574.4元扣除质保金505164.48元）；2．乙公司向甲公司支付建设项目采暖热源配置工程的全部费用（43174225.04元），由西安市税务局工会负责监督与催办。每次付款后3个工作日内，甲公司需提供相应金额的税务正式发票。

第五条为违约责任。1．若甲公司承建的乙公司工程验收发现质量问题，由甲公司承担费用并负责改造以达到验收合格。若因甲公司自身原因使工程拖延影响乙公司采暖，拖延期间的违约金按乙公司已付给甲公司的采暖热源配置工程费用额的每日千分之三计算，由甲公司支付给乙公司（不可抗力及市政原因除外）；2．若乙公司不按协议约定时间向甲公司付清热源配置工程费，欠付期间乙公司向甲公司支付采暖配置工程费总额每日千分之三的违约金。如乙公司在当年供暖日期（11月15日）前仍不能按本协议支付热源配置工程费及违约金，甲公司不向乙公司供暖，已交费用不予退还，且由此产生的一切责任由乙公司承担。本协议一式玖份，双方各执叁份，西安市税务局工会作为监督方执叁份。

涉案工程建设协议签订后，甲公司依约进行施工，其中一次网管道工程和热交换站设备及安装工程实际交由第三方进行施工。

（二）补充协议情况

2016年11月15日，涉案工程完成，实现供暖。因乙公司未按约付款，2017年11月8日，双方签订补充协议，约定供热单位为甲公司（甲方），采暖单位为乙公司（乙方），采暖团购组织单位为西安市税务局工会。补充协议约定如下：

1．由于乙公司未能按照涉案工程建设协议第三条第1款中所涉14259409.92元剩余工程款按时向甲公司支付，且截至2017年9月30日已产生相应合同违约金3850040元。经双方协商，上述费用由乙公司分期向甲公司支付。具体办法如下：（1）2017年11月7日向甲公司支付5009409.92元（含违约金750000元）；（2）2018年1月乙公司向甲公司支付500000元；（3）2018年2月乙公司向甲公司支付500000元；（4）自2018年3月起至2018年11月，乙公司于每月内向甲公司支付1000000元；以上共计15009409.92元。

2．如乙公司按照上述付费办法履约，则甲公司同意前款所述工程款余款所产生的违约金至2017年9月30日截止，其余不计。同时将违约金3850040元优惠至750000元，由乙公司按前款（1）条向甲公司履行；自2017年10月1日开始，如乙公司未能按照上述付款办法履约，违约金计算标准按涉案工程建设协议执行，直至乙公司向甲公司付清所有款项。

3．除补充协议中明确的条款之外，涉案工程建设协议其余部分应完全继续有效。补充协议生效后，即成为涉案工程建设协议不可分割的组成部分，与涉案工程建设协议具有同等法律效力。补充协议一式五份，双方各执两份，采暖团购单位西安市税务局工会执一份。

（三）乙公司支付合同款项情况

2017年11月8日，乙公司向甲公司支付工程款4259409.92元及违约金240000元。

2017年11月9日，乙公司向甲公司支付510000元违约金后再未向甲公司支付任何款项。

一审庭审中，乙公司称其已向甲公司付款33419060.56元，其反诉主张系要求甲公司返还热力主管道工程款33070935.44元。甲公司对乙公司所述已付款数额没有异议，但认为该付款33419060.56元中包含750000元违约金。对于该750000元，乙公司不认可系违约金。乙公司称，如其不签订补充协议并支付750000元（且在付款中注明系违约金）则甲公司拒绝供暖。

甲公司主张涉案工程建设协议总价款为43174225.04元，乙公司已付32669060.56元，尚欠10505164.48元，其中10000000元为涉案工程款，505164.48元为涉案质保金。甲公司称其所主张的工程款及质保金的违约金均依据涉案工程建设协议约定，其所主张的10000000元工程款利息并无合同约定，系依照法律规定主张利息。

（四）西安市关于集中供热管网建设收费标准的规定

西安市人民政府办公厅于2014年8月25日印发的《西安市人民政府办公厅关于印发西安市2014年治污减霾工作推进方案的通知》（市政办发〔2014〕52号，以下简称市政办发〔2014〕52号文）规定：为加快推进燃煤拆改，避免因收费标准调整带来的市场波动，继续全面落实市政发〔2013〕52号文件关于规范燃煤锅炉拆改后集中供热管网建设收费标准的相关规定，凡因治污减霾而需要向集中供热的用户收取费用，一律以换热站碰口处为节点，不得区分红线内外收费，其中城六区及开发区的既有小区（航空基地除外）不得高于80元/平方米，其他地区的既有小区改造项目不得高于60元/平方米；城六区及开发区的新建、扩建的建设项目（航空基地除外）不得高于98元/平方米，其他地区新建、扩建的建设项目不得高于78元/平方米（市建委及相关开发区管委会在征收城市基础设施配套费时应相应扣减18元供热管网建设费）。

甲公司称，其与乙公司签订涉案工程建设协议时系参照市政办发〔2014〕52号文中的相关价格规定。乙公司对此不持异议，但认为市政办发〔2014〕52号文在签订涉案工程建设协议时已经失效。

甲公司称西安共有13家集中供热的经营企业，其并非该区域内唯一的供热经营企业。

（五）其他情况

一审审理期间，乙公司称其向甲公司支付涉案一次网管道工程和热交换站设备及安装工程款系甲公司滥用市场支配地位，无正当理由收取的费用。乙公司向一审法院提出鉴定申请，认为该部分工程经其在市场询价并测算后全部费用不超过4000000元，而甲公司向乙公司收取高达10103289.6元的工程费用，故请求对涉案一次网管道工程和热交换站设备及安装工程进行造价鉴定。甲公司认为涉案工程建设协议系双方真实意思表示，且涉案工程已经实际使用四年多时间，故其不同意乙公司的鉴定申请。一审法院认为乙公司的鉴定申请不符合鉴定要求，未予准许。

关于甲公司主张的违约金问题，经一审法院释明，乙公司称若法院认定其应当承担逾期付款违约金，则涉案协议约定的违约金畸高，明显超过甲公司实际损失。

一审法院认为：

首先，关于涉案协议及其补充协议的效力问题。乙公司认为在涉案小区供热区域内仅有甲公司一家集中供热服务的经营者，但其并未举证证明，故对该主张不予支持。甲公司称双方签订涉案工程建设协议时系参照市政办发〔2014〕52号文相关价格的规定，涉案工程建设协议约定的价格并未超过该通知规定，乙公司虽对此不持异议，但认为该通知在签订涉案工程建设协议时已经失效，但其并未提交证据佐证。乙公司还认为，甲公司收取的城市集中供热热力主管道工程款系重复收费，属甲公司附加的不合理交易条件，对此亦未提供有效证据佐证。因此，甲公司并非该服务经营价格控制者，也非涉案小区供热区域内的唯一集中供热服务经营者，乙公司有权自愿选择以何种方式采暖以及由谁提供集中供热服务。乙公司向政府缴纳的城市配套费与其向甲公司支付的涉案城市集中供热热力主管道工程费属不同性质的费用，前者收取的主体是政府，后者收取的主体是涉案工程建设协议相对方甲公司，且涉案工程建设协议明确约定涉案小区采暖热源配置工程内容包括城市集中供热热力主管道工程，故并不存在重复收取的问题，甲公司收取该费用依据充分，不存在附加不合理交易条件的情形。乙公司称因甲公司违法将涉案一次网管道工程及热交换站设备安装工程全部转包给第三方施工，该行为违背合同法和建筑法的禁止性规定，应被认定为无效。涉案小区供暖工程运转正常，涉案协议并未约定不允许将该部分工程转包给第三人施工，且无论甲公司是否将该部分工程转包给第三人实际施工，均不对涉案协议的效力产生影响。因此，涉案协议均系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效合同。

其次，关于甲公司主张乙公司支付工程款、质保金。涉案协议依法有效，甲公司亦已履行合同义务，乙公司应依约向甲公司支付涉案工程款。由于乙公司未按约付款，双方于2017年11月8日所签的补充协议确认乙公司尚欠14259409.92元工程款未予支付（未包括涉案质保金），当天乙公司即向甲公司支付工程款4259409.92元，尚欠甲公司10000000元工程款未予支付。依据合同约定，涉案工程质保金为505164.48元，该质保金返还条件已经具备，因此甲公司主张乙公司支付工程款10000000元以及返还质保金505164.48元依据充分，予以支持。乙公司认为其向甲公司支付的750000元不应被认定为违约金，因其未举出证据佐证，不予支持，该750000元应系乙公司支付的违约金。乙公司向政府缴纳的城市配套费与其向甲公司支付的采暖热源配置工程费中的城市集中供热热力主管道工程费属不同性质的费用，且合同明确约定涉案小区采暖热源配置工程内容包括城市集中供热热力主管道工程，因此，乙公司称甲公司收取城市集中供热热力主管道工程费用且系重复收费，无事实及法律依据。乙公司申请对涉案一次网管道工程和热交换站设备及安装工程费用进行造价鉴定，因涉案工程建设协议对该项费用数额约定明确具体，且双方在签订补充协议对涉案工程下欠工程款数额进行确认时，乙公司并未提出任何异议，在该部分费用数额明确具体且双方均已认可的情况下，乙公司申请对该部分造价进行司法鉴定，与法律规定相悖，对该鉴定申请不予准许。乙公司并未提交有效证据，对其所称的一次网管道工程和热交换站设备及安装工程费用不予采信。综上，乙公司称涉案协议无效、甲公司主张支付的建设工程费用及相应质保金属违反反垄断法等理由不能成立，乙公司理应向甲公司支付尚欠工程款10000000元并返还质保金505164.48元。

再次，关于甲公司主张的违约金。涉案协议就违约事项进行了约定，乙公司未按照约定向甲公司支付所欠工程款并返还质保金，违约事实清楚，其理应承担违约责任。关于违约金起算时间，根据补充协议约定，10000000元工程款的欠付时间应从2017年10月1日起算；根据涉案工程建设协议约定，质保金505164.48元的欠付起算时间应为2018年3月25日。关于违约金数额问题，双方在补充协议中确认截止2017年9月30日产生的违约金为3850040元，其中乙公司已经支付750000元违约金，则乙公司应向甲公司支付截止2017年9月30日的违约金3100040元。关于2017年9月30日之后产生的违约金的计算问题，涉案工程建设协议约定按照每日千分之三的标准计算违约金，乙公司认为违约金约定标准畸高。对于违约金计算标准，宜在尊重双方当事人意思自治的前提下，并结合案件具体情况，从违约缘由、违约方主观过错程度、违约期间长短以及守约方的实际损失等因素进行综合考量，酌情降低违约金计算标准。综上，涉案10000000元工程款的违约金为：自2017年10月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率的三倍计付，自2019年8月20日起至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍计付。涉案质保金505164.48元的违约金为：自2018年3月25日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率的三倍计付，自2019年8月20日起至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍计付。

由于甲公司已经依约主张了违约金，且其主张的乙公司支付涉案10000000元工程款利息并无合同依据，对甲公司有关利息的主张不予支持。

最后，关于乙公司的反诉主张能否成立。乙公司认为涉案协议违反法律强制性规定系无效合同，反诉主张甲公司返还已收取的33070935.44元城市集中供热热力主管道工程费用并承担相应利息。如前所述，涉案协议均合法有效，乙公司反诉主张能成立，不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：“一、本判决生效后十日内，被告（反诉原告）西安乙公司向原告（反诉被告）陕西甲公司支付工程款1000万元；二、本判决生效后十日内，被告（反诉原告）西安乙公司向原告（反诉被告）陕西甲公司支付截止2017年9月30日之违约金3100040元、自2017年10月1日起至2019年8月19日止以1000万元为基数按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率的三倍计付之违约金以及自2019年8月20日起至实际给付之日以1000万元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍计付之违约金；三、本判决生效后十日内，被告（反诉原告）西安乙公司向原告（反诉被告）陕西甲公司支付质保金505164.48元及其违约金（自2018年3月25日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率的三倍计付，自2019年8月20日起至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍计付）；四、驳回原告（反诉被告）陕西甲公司其余诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）西安乙公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费226237元，由陕西甲公司负担75412元，西安乙公司负担150825元；反诉案件受理费138461元，由西安乙公司负担。”

甲公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1．改判乙公司向甲公司支付逾期热源配置工程费的利息至实际支付之日，暂计算至2020年11月10日共计1385208.33元（以10000000元为基数，自2017年11月8日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期贷款基准利率计算为856319.44元，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日，暂计算至2020年11月10日共计528888.9元）；2．本案全部诉讼费用由乙公司负担。事实和理由：（一）甲公司请求支付欠付工程款的利息具有法律依据。甲公司与乙公司虽然在涉案协议中并未约定欠付工程款的利息，但乙公司欠付10000000元工程款长达三年，给甲公司造成巨大损失。即使甲公司与乙公司未约定欠付工程款的利息，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，乙公司也应当支付欠付工程款的利息。（二）一审法院未支持欠付工程款的利息缺乏依据。利息属于法定孳息，甲公司有权主张利息，违约金是乙公司出现欠付工程款的违约行为后承担违约责任的一种方式，与法定利息并不冲突，且无任何法律规定违约金与利息不能同时适用。一审判决已调低违约金，无法弥补甲公司的损失，如不支持利息损失对守约的甲公司明显不公。

针对甲公司的上诉请求，乙公司辩称：甲公司主张的工程款利息无合同依据，涉案协议并未约定工程款利息，双方对工程款逾期付款的责任未达成一致意见。甲公司主张工程款逾期付款利息也无法律依据，涉案协议因违反2008年反垄断法应认定无效，甲公司无权主张工程款。因涉案工程已经竣工验收，故甲公司仅能根据实际发生的工程款向乙公司主张。甲公司超额收取的工程款以及违规收取的城市集中供热热力主管道工程费应向乙公司返还，甲公司可在乙公司已付款中扣除实际发生的工程款，乙公司不构成逾期付款。即使乙公司逾期支付工程款构成违约，甲公司仅能对其实际损失主张赔偿。一审中甲公司不仅向乙公司主张支付逾期付款利息，还同时主张逾期付款违约责任，两项均属于违约金性质，故一审法院针对乙公司主张违约金过高，下调违约金金额并对工程款利息不予支持。请求驳回甲公司的上诉。

乙公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1．撤销一审判决，发回重审或依法改判涉案工程建设协议第二条第1、2、4项及补充协议因违反反垄断法的禁止性规定而无效；甲公司返还乙公司33070935.44元城市集中供热热力主管道工程费用及其利息（自甲公司收取之日按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日的利息为4299132.17元；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；2．本案一审、二审诉讼费由甲公司负担。事实和理由：（一）一审判决基本事实认定不清。1．乙公司在一审反诉请求确认涉案协议违反2008年反垄断法的禁止性规定应认定无效，一审庭审中，乙公司提出案件争议焦点应包括甲公司收取乙公司城市集中供热热力主管道建设费的行为是否违反了2008年反垄断法第十七条第一款第五项的规定以及甲公司向乙公司收取上述费用的行为是否有效，但一审法院否定了乙公司提出的争议焦点，最终导致本案一审未进行反垄断审查。2．涉案协议违反了2008年反垄断法第十七条第一款第五项之规定应当认定为无效。本案相关服务为城市集中供热服务，相关地域为西安市××号文第四条第四款划定的甲公司供热范围。根据西安市××号文，甲公司为该区域内唯一城市集中供热企业，其他供热企业不得超过自身的供热范围到甲公司的供热范围发展用户，甲公司在该地域范围内的城市集中供热服务市场具有市场支配地位。涉案小区仅能选择由甲公司提供城市集中供热服务，2010年涉案小区新建项目环境影响报告书中亦规划由甲公司提供供热服务。甲公司收取城市集中供热热力主管道建设费用的依据是市政办发〔2014〕52号文，但该文件规定实施时段为“全年”。该文件的同一发文机关西安市人民政府办公厅于2016年12月7日在市政办建函〔2016〕28号复函中表明，市政办发〔2014〕52号文“且仅限当年使用”，涉案工程建设协议签订于2016年8月28日，甲公司以失效的文件作为收费依据，缺乏正当性。3．甲公司利用市场支配地位要求乙公司将一次网管道工程和热交换站设备及安装工程交由甲公司施工，但甲公司并未实际施工而是通过全部转包的形式将工程转包给第三方施工并收取高额利润。一审法院未同意乙公司对该部分工程进行造价鉴定的申请，造成工程实际价款无法查明。（二）一审法院适用法律不当。1．一审法院将证明甲公司市场支配地位的举证责任分配给乙公司是错误的。《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第九条规定了证明公用企业具有市场支配地位的举证责任例外，甲公司作为公用企业，应首先推定其具有市场支配地位。2．乙公司向一审法院提交了最高人民法院发布的指导性案例79号，一审法院对此未予采纳，对是否适用也未予评述。

针对乙公司的上诉请求，甲公司辩称：（一）一审法院对涉案协议性质及效力的认定正确。1．涉案协议是甲公司、乙公司及西安市税务局工会三方当事人根据真实意思签署的建设工程合同，不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效。乙公司违背协议约定，在长期拖延甲公司工程费的情形下，诉请确认涉案协议无效并要求返还工程款，严重违背诚实信用原则。2．本案相关服务市场为供热服务市场。供热方式是多元化的，分为集中供热和分散供热。集中供热指通过管网连接多个热用户的供热形式，包括区域锅炉集中供热、分布式燃气锅炉集中供热、地热集中供热、污水源热泵集中供热等多种形式；分散供热指无庭院管网，末端仅有单一热住户的供热形式，例如独立用地热泵自采暖、燃气壁挂炉采暖、中央空调采暖等形式。甲公司提供的是区域锅炉集中供热服务，只是集中供热的一种，西安市政府鼓励多种供热方式并行发展，从未要求新建小区必须采用区域锅炉集中供热。事实上，乙公司原计划对涉案小区采用分布式天然气锅炉集中供热，后在西安市税务局工会的协调下向甲公司申请供热。3．本案相关地域市场为西安市全市。由于供热行业长期处于成本、收费倒挂状态，集中供热企业处于亏损状态，西安市一直鼓励集中供热企业在全市范围内发展业务，并不限制供热企业的供热范围。西安市××号文划分供热区域并非限制供热企业的供热范围，而是为提高经济效益，该文件第二条第五款还规定“供热范围是动态管理，随时可以进行调整，不是固定不变的”。甲公司不是西安市区唯一城市集中供热企业，也不是划定区域内唯一城市集中供热企业。4．甲公司在相关市场不具有市场支配地位，也不存在附加不合理条件的行为。市政办建函〔2016〕28号复函并没有声明市政办发〔2014〕52号文已经失效，相反明确表示市政办发〔2014〕52号文出台的治霾背景已经不存在，允许供热企业今后不仅可以收取供热管网建设费用，而且鼓励供需双方按照市场原则确定费用标准，不再受市政办发〔2014〕52号文的标准限制，涉案协议系参照市政办发〔2014〕52号文作为收费依据，完全符合规定。（二）一审法院法律适用正确，程序合法。1．甲公司是供热公用企业，但并不必然在相关市场具有市场支配地位，更不必然违反反垄断法。在（2017）最高法民申4536号再审审查案中，已认定有关接口费的内容并不属于法律、行政法规关于合同效力的强制性规定，不应认定为无效。2．乙公司在一审反诉中并没有把一次网管道工程和热交换设备及安装工程费用10103289.6元列入涉案协议无效后应返还的合同款项中，二审中却要求认定涉案协议中相关部分无效，缺乏法律依据。此外，乙公司认为其已经支付的32669060.56元属于城市集中供热热力主管道工程款，不属于一次网管道工程和热交换设备及安装工程费用，与事实不符。3．乙公司向一审法院提交的最高人民法院发布的指导性案例79号与本案不具有相似性，不应适用该案例作为裁判依据。

本院二审期间，甲公司为证明其主张，向本院提交了以下3组证据：1．甲公司作为供热单位签订的热源配置工程建设协议1份、供采暖合同6份，甲公司作为委托方签订的采暖专用工程委托代建协议2份，拟证明一次网管道和热交换设备工程有委托代建和开发商自行建设两种形式，由开发商自行决定选择，并非如乙公司所称系甲公司强行附加或搭售，一次网管道和热交换设备工程系乙公司委托甲公司代建。2．甲公司与西安戊公司（以下简称戊公司）于2016年11月14日就涉案小区供用热签订的《供用热合同》，拟证明甲公司与戊公司之间是供用热合同关系，与乙公司之间是建设工程合同关系，不存在向乙公司在工程建设中搭售商品或附加不合理交易条件的行为。3．2022年10月西安市燃气供热服务中心《西安市2022-2023年集中供热用户清册》、2019年西安市雁塔区住房和城乡建设局填报的《2019年采暖季物业管理小区燃气集中供热自备燃气锅炉汇总表》、2023年3月16日《华商报》Ａ03版《降温了，西安延长供热时间》报道，拟证明在西安市××号文划定的甲公司供热范围内，存在多种集中供热方式，也有多家供热公司，并非只有甲公司一家提供集中供热服务。

乙公司的质证意见为：对上述3组证据的证明力均不予认可，第1组证据不能实现其证明目的，该组证据中热源配置工程建设协议及委托代建协议中均包含两笔费用，其中城市集中供热热力主管道建设费应由政府和提供热源的公用企业投资建设并承担，一次网建设费应由采暖使用人承担，该组证据中供采暖合同是用户向甲公司交纳采暖费，与城市集中供热热力主管道工程费用无关；第2组证据中采暖合同约定物业公司向甲公司交纳的市采暖费，与本案缺乏关联性；第3组证据均为2016年之后的书证，涉案合同签订于2016年，与本案缺乏关联性。

本院对甲公司所提交证据的认证意见为：对上述3组证据的真实性、合法性均予以认可；甲公司提交第1组证据与涉案工程建设协议无关，与本案争议缺乏关联性，本院不予采信；第3组证据中的材料均形成于2016年后，在没有其他证据的情况下，不能证明涉案协议签订时西安市供热服务市场的情况，该证据与本案争议缺乏关联性，本院不予采信;第2组证据与本案争议有一定关联，至于其能否达到证明目的，本院将结合全案事实在本判决说理部分予以综合认定。

乙公司为证明其主张，向本院提交了以下5组证据：1．《国务院办公厅转发国家发展改革委等部门关于清理规范城镇供水供电供气供暖行业收费促进行业高质量发展意见的通知》（国办函〔2020〕129号，以下简称国办函〔2020〕129号通知）、西安市发展和改革委员会等七部门关于印发《西安市贯彻落实<关于清理规范城镇供水供电供气供暖行业收费促进行业高质量发展的意见>实施方案》的通知（市发改价格〔2021〕27号，以下简称市发改价格〔2021〕27号通知）、2015年4月28日西安市城乡建设委员会对陕西省××号建议的复函（市建函〔2015〕51号，以下简称市建函〔2015〕51号人大复函），拟证明：对于具有自然垄断属性的供热公用事业，其经营行为应当受到反垄断法的规制。集中供热的公用企业除收取供热费用外，不得收取任何形式的管网建设费，不得由用户承担建筑区划红线外发生的任何费用。甲公司所收取的供热管网建设费用不符合陕西省和西安市的相关规定，该笔费用应该由供热企业承担，甲公司属于违规收费。2．2021年8月27日甲公司出具的《情况说明》、2018年1月8日陕西省审计厅《审计要情专报》，拟证明甲公司向乙公司收取的城市集中供热热力主管道建设费系违规收费。3．2016年12月7日西安市人民政府办公厅对陕西省××号建议的复函（市政办建函〔2016〕年28号，以下简称市政办建函〔2016〕年28号人大复函），拟证明市政办发〔2014〕52号文在2016年8月28日涉案工程建设协议签订时已失效。4．《联盟新城建设项目环境影响报告书》、西安市环境保护局雁塔分局《关于西安乙公司联盟新城建设项目环境影响报告书的批复》（市环雁函〔2010〕34号），拟证明涉案小区在设计之初即规划集中供暖，甲公司是涉案区域内唯一提供城市集中供暖服务的公司。5．2023年7月11日西安市燃气供热服务公司针对乙公司委托诉讼代理人在西安市“12345平台”询问西安市城区供暖公司及其服务范围的回复，该回复称，西安市各市级发证的供热企业按照西安市××号文执行，拟证明甲公司是涉案区域内唯一提供城市集中供暖服务的公司。

甲公司的质证意见为：对上述5组证据的证明力均不予认可，第1组证据中的国办函〔2020〕129号通知、市发改价格〔2021〕27号通知实施方案均印发于涉案协议签订之后，与本案缺乏关联性，且该两份文件均系一般性行业管理的规范性文件，并非法律及行政法规的强制性规定，市建函〔2015〕51号人大复函并非规范性文件，且与本案缺乏关联性；第2组中《情况说明》系2021年甲公司按照西安市城市管理和综合执法局要求所写的汇报材料，《审计要情专报》系内部文件，不具有认定违规收费的效力，上述材料均与本案缺乏关联性；第3组证据市政办建函〔2016〕年28号人大复函并非规范性文件，且与本案缺乏关联性；第4组证据中涉案项目的环境影响报告书及相关批复，仅是对环境影响的评估报告，不能证明乙公司只能选择甲公司提供的集中供热服务；第5组证据缺乏关联性，西安市并未限制供热公司在全市范围内发展分布式集中供热服务，西安市燃气供热服务中心并非西安市供热行业行政管理部门，其回复不具有法律效力。

本院对乙公司所提交证据的认证意见为：对上述5组证据的真实性、合法性均予以认可。第1组证据中的国办函〔2020〕129号通知于2020年12月23日发布，自2021年3月1日起施行；市发改价格〔2021〕27号通知于2021年9月9日印发，系为了贯彻落实国办函〔2020〕129号通知而制定；涉案协议及约定的履行时间均早于上述2份文件的施行时间，故上述2份文件不能作为认定甲公司违规收费的依据，与本案争议缺乏关联性。第2组证据中《情况说明》系甲公司于2021年8月27日向西安市雁塔区城市管理和综合执法局出具的关于2019年4月公开承诺履行情况的说明，与本案争议缺乏关联性。第1组证据中市建函〔2015〕51号人大复函、第2组证据中《审计要情专报》，以及第3组、第4组证据、第5组证据与本案争议有一定关联，至于其能否达到证明目的，本院将结合全案事实在本判决说理部分予以综合认定。

对于一审法院认定的基本事实，甲公司无异议。乙公司认为，一审法院漏查西安市××号文，没有明确本案相关地域市场。对此，本院认为，本案包括滥用市场支配地位纠纷，界定相关市场通常是分析竞争行为的起点，对该项异议予以采纳，相关内容在二审中予以补充查明。

一审法院认定的基本事实有证据佐证，本院予以确认。

本院另查明：

1．西安市××号文情况

西安市××号文由西安市市政公用局办公室于2013年9月3日印发。该文件规定：为发挥供热设备的最大利用率，提高集中供热企业的社会效益和经济效益，达到城墙内全覆盖，二环内无空白区域的目标，对城区集中供热企业的供热范围进行调整。调整原则包括：维持现有供热管网和热用户现状；供热能力和供热面积相匹配；以供热企业所处位置为中心，根据供热介质不同，供热管网不超过合理供热半径（原则上蒸汽不超过5公里，热水不超过10公里）；优先提高城区集中供热率；对供热范围实施动态调整。调整范围：涉及西安市城区供热范围内的10家供热公司。调整后，甲公司的供热范围：东到长安路、北长安街，西到西沣公路东仪路南延伸线，南到西部大道、韦曲西路，北到丈八东路。

涉案小区位于甲公司的供热范围内。

2．市政办发〔2013〕52号文情况

西安市人民政府办公厅于2013年9月26日印发《西安市人民政府关于进一步推进治污减霾工作的安排意见》（市政办发〔2013〕52号），该文件规定：规范燃煤锅炉拆改后集中供热管网建设收费标准。集中供热企业要努力降低管网建设等成本，对凡因治污减霾而需要集中供热的单位收取费用，城六区及开发区（航空基地除外）不得高于80元/平方米，其他地区不得高于60元/平方米，由此造成供热企业发生的亏损由有关部门审核确认后，市政府酌情予以补贴（由市物价局牵头，市政局、市建委、西安城投集团、市热力总公司配合）。

西安市人民政府办公厅2021年8月11日印发《西安市人民政府关于废止〈进一步推进治污减霾工作的安排意见〉的通知》（市政发〔2021〕11号），该通知规定：《西安市人民政府关于进一步推进治污减霾工作的安排意见》（市政发〔2013〕52号），因情况变化目前已不再执行，现予以废止。

3．陕西省审计厅《审计要情专报》

2018年1月8日陕西省审计厅《审计要情专报》刊载题为“西安市集中供热企业违规收取管网建设费问题应引起重视”的报告。该报告称，经陕西省审计厅调查发现，甲公司于2016年8月与乙公司签订收取集中供暖管网建设费合同，总额为43174300元，每平方米标准为106.52元，截至2017年12月22日，乙公司供热管网建设费的合同款项已支付33174300元，尚未支付10000000元。西安市集中供热企业违规收取管网建设费问题，违反了陕西省的政策规定，加重了群众的经济负担，损害了西安市乃至陕西省全省的营商环境。建议陕西省政府责成西安市废止上述2个文件中的相关规定，并要求相关供热企业立即停止违规收费行为，全面纠正以前的违规行为。

4．市建函〔2015〕51号人大复函和市政办建函〔2016〕年28号人大复函

2015年4月28日市建函〔2015〕51号人大复函系针对颜明代表提出的《关于彻底解决西安市供热“碰口费”有规不依、屡禁不止，提高政府公信力的建议》的答复。西安市城乡建设委员会在答复中称：西安市集中供热建设和持续发展中面临资金不足、来源渠道单一的矛盾困扰。西安市供热面积约1亿平方米左右，供热普及率在30%～40%，有8家不同经济类型的供热企业。集中供热设施建设资金来源主要有2个渠道：城市配套费240元/平方米中供热公网建设资金为18元/平方米；供热企业自行向用户收取的热源配置费，即碰口费。据测算，供热成本约为8～9元/平方米，西安市供热收费价格5.8元/平方米（供热企业实收5.3元、小区物业收取0.5元），热价与生产成本已形成价格倒挂，造成供热越多亏损越大的局面。为了维持正常生产经营，供热企业遂将碰口费改为热源配置费，根据供热设施施工建设内容，向用户收取70～120元/平方米标准不等的费用，并当作供热管网施工建设工程款来处理，以此赚取利润弥补热价不足。据不完全统计，2010-2012年8家供热企业累计收取17.89亿元。目前我市供热建设资金已陷入进退两难的尴尬处境。供热企业继续收费，缺少上位政策支持，难以规避社会舆论监督，被斥为乱收费；停止供热企业收费，单纯依靠政府，实事求是讲，在现有经济条件下，供热企业和供热设施建设恐将难以为继。

2016年12月7日市政办建函〔2016〕年28号人大复函系针对颜明代表提出的《关于请求省政府法制办对西安市市政办发〔2013〕52号、市政办发〔2014〕52号文规定收取供热管网建设费合法性进行审查的建议》的答复。西安市人民政府办公厅在答复中称：西安市供热管网建设资金的主要来源有两个方面：一是依据省物价局、省财政厅、省建设厅2005年下发的《关于规范我省城市基础建设配套费的通知》（陕价行发〔2015〕17号）征收的城市基础建设配套费中包含的18元/平方米供热管网建设费。由于这一费用仅能向新建设项目征收，且征收标准自2005年起一直未变，所以无法满足日渐增长的供热成本需求。二是现行的热价，2011年10月，省政府常务委员会确定，西安市供热价格为居民每月5.3元/平方米（用户终端为每月5.8元/平方米），非居民为每月7.5元/平方米。由于这一价格与企业经营成本倒挂，导致供热企业长期亏损，全市集中供热公网建设滞后，城区集中供热普及率仅达到30%，在北方同类城市中属较低水平。因此，为维持运行，供热企业近年来在实际操作中，仍按市场原则自行向入网用户一次性收取供热管网建设费，即碰口费，前几年为120元/平方米。2013年，西安市启动治污减霾工作，为解决燃煤锅炉拆改后的集中供热问题，制定下发了市政办发〔2013〕52号、市政办发〔2014〕52号，对集中供热管网建设费的收取作出相应的限制，防止供热企业借机抬高价格，进而影响治污减霾工作的整体推进。此项费用由企业直接收取，且仅限当年适用。为解决供热管网建设费问题，西安市物价局、财政局分别专文请示省级相关部门，省发改委、省物价局等部门均认同西安市现行城市基础设施配套费中包含的18元/平方米的供热公网建设专项资金标准偏低、公网建设资金短缺的现状，并建议西安市采取“提高城市基础设施配套费标准”“提高供热价格”的措施，解决西安市供热管网建设资金不足的问题。西安市经认真研究，认为现行的城市基础设施配套费标准和热价不宜再提高。同时，热价调整涉及广大用热户的切身利益，让存量用户分摊新增用户的管网建设工程费不符合公平负担精神。接下来，市政府积极申请省级相关部门支持，按照调整城市基础设施配套费收费标准，改由供需双方按市场原则解决供热管网建设费的思路，研究提出具体意见，以彻底解决这一问题。

5．《西安市城市集中供热管理条例》

《西安市城市集中供热管理条例》（自2008年10月1日起施行，2010年9月29日修正）第三条规定：本条例所称城市集中供热是指供热企业通过城市规划管网直接或者经过热交换站换热后有偿为用户供热的行为。

《西安市集中供热条例》（2017年12月17日修订，自2018年7月1日起施行）第三条规定：本条例所称集中供热，是指集中热源所产生的蒸汽、热水，通过管网向城市（镇）或者部分区域的用户有偿提供用热的行为。

6.《关于征收城市基础设施配套费有关问题的意见》

西安市人民政府办公厅于2013年1月30日下发《关于征收城市基础设施配套费有关问题的意见》（市政办发〔2013〕31号），新的城市基础设施配套费征收标准自2013年2月4日起统一执行。西安市城市规划区、县城和重点镇规划区范围内新建、改建、扩建的工程项目，其建设单位和个人均按建筑面积缴纳城市配套费。主城区范围内（包括雁塔区）的项目，按每平方米240元计征，其中每平方米90元为地铁专项配套费。城市配套费属专项收费，征收时使用财政部门统一印制的城建专项收费票据，实行“收支两条线”管理。城市配套费专款专用，收费资金除地铁专项配套费外的10%用于城市天然气公网建设，12%用于城市集中供热公网建设，3%用于消防基础设施建设，其余部分用于市政公用基础设施建设。

7．（2017）最高法民申4536号再审审查案情况

最高人民法院2017年11月30日在（2017）最高法民申4536号再审申请人陕西森纳房地产开发有限责任公司（以下简称森纳公司）与被申请人甲公司合同纠纷再审审查案中认为，森纳公司再审申请主张涉案接口费的约定无效，但其依据的《国家计委、财政部关于全面整顿住房建设收费取消部分收费项目通知》《财政部关于取消、停征和整合部分政府性基金项目等有关问题的通知》《陕西省物价局关于调整我省集中供热价格的通知》陕价价发〔2011〕146号、西安市物价局〔2011〕178号文件中，关于接口费的内容并不属于法律、行政法规关于合同效力的强制性规定，且涉案《供、采暖合同》中所约定的接口费，森纳公司已实际履行。故森纳公司该项再审申请理由不能成立。

本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷及滥用市场支配地位纠纷。涉案协议的签订及履行发生在2016年至2017年期间，即发生在《中华人民共和国民法典》施行日（2021年1月1日）之前；被诉垄断行为与涉案协议的签订及履行均发生在2008年施行的反垄断法施行日（2008年8月1日）之后、2022年修正的反垄断法施行日（2022年8月1日）之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。因此，本案应适用《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）和2008年反垄断法及相关司法解释进行审理。

根据双方当事人的诉辩情况及本案案情，本案二审的争议焦点为：1.甲公司在相关市场是否具有市场支配地位；2．甲公司是否实施了滥用市场支配地位的行为；3．如果甲公司实施了滥用市场支配地位的行为，该行为是否影响涉案协议相关条款的效力；4．如果涉案协议相关条款被认定无效，甲公司应否返还乙公司城市供热热力主管道工程费用33070935.44元并支付相应利息；5．如果涉案协议相关条款认定有效，甲公司的一审诉讼请求应否得到支持。本院将按照上述顺序进行审理，其中焦点3、4、5是否单独进行评述，直接取决于焦点2的审理结果。

（一）关于甲公司在相关市场是否具有市场支配地位

1.关于本案相关市场的界定

根据2008年反垄断法第十二条第二款的规定，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。界定相关市场可以根据案件具体情况，以被诉垄断行为直接涉及的特定商品或服务为基础，本案中，乙公司主张甲公司利用其在西安市××号文划定区××市场的支配地位，实施了附加不合理的交易条件、不公平高价的行为，即被诉垄断行为直接涉及的服务为城市集中供热服务。根据《西安市城市集中供热管理条例》（2010年修正）第三条的规定，城市集中供热是指供热企业通过城市规划管网有偿为用户供热的行为。2017年修订的《西安市集中供热条例》将“城市集中供热”修改为“集中供热”，同时定义“集中供热”为集中热源所产生的蒸汽、热水，通过管网向城市（镇）或者部分区域的用户有偿提供用热的行为。因此，本案相关服务市场应更准确地界定为城市规划网管供热服务市场。按照西安市××号文的规定，西安市城区供热的10家供热公司均划定了供热范围，甲公司的供热范围东到长安路、北到长安街，西到西沣公路东仪路南延伸线，南到西部大道、韦曲西路，北到丈八东路；涉案小区位于甲公司的供热范围内。因此，本案相关地域为西安市××号文划定的甲公司供热范围。

甲公司主张本案相关服务市场为供热服务市场，但无论是其主张的分散供热方式还是小区自采暖的分布式供热方式，均系自我服务，不能形成供热服务市场；甲公司主张本案地域市场为西安市全市范围，与本案已查明事实不符。因此，对甲公司关于相关市场界定的意见，本院不予采纳。

2.关于甲公司是否具有市场支配地位

《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第九条规定：“被诉垄断行为属于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者滥用市场支配地位的，人民法院可以根据市场结构和竞争状况的具体情况，认定被告在相关市场内具有支配地位，但有相反证据足以推翻的除外。”本案中，甲公司属于提供城市规划网管供热服务的公用企业，在西安市××号××市规划网管供热服务，在没有相反证据的情况下，可以认定甲公司在西安市××号文划定供热范围的城市××市场××市场支配地位。

（二）关于甲公司是否实施了滥用市场支配地位的行为

本案一审中乙公司对其主张的甲公司实施的滥用市场支配地位的行为类型及对应的事实未予明确，二审中经本院释明，乙公司明确，其在反诉中主张甲公司收取城市集中供热热力主管道工程费用属于附加不合理交易条件的行为，请求甲公司返还已支付的城市集中供热热力主管道工程费用，并支付相应利息；针对甲公司的本诉，乙公司在抗辩中主张甲公司收取的一次网管道工程和热交换设备及安装工程费用明显高于市场价格，存在不公平高价行为，请求驳回甲公司提出的涉案协议约定价款高于甲公司向实际承建方支付款项的这部分工程价款费用的诉请。因此，本院针对甲公司是否实施了附加不合理交易条件行为和不公平高价行为进行审理。

1.关于甲公司是否实施了附加不合理交易条件的行为

2008年反垄断法第十七条第一款第五项所禁止的附加不合理交易条件的行为，是指具有市场支配地位的经营者，没有正当理由，违背交易相对人的意愿，在提供产品或服务时强迫交易相对人接受不合理的交易条件，且该行为具有反竞争的效果。

本案中，乙公司主张，甲公司收取城市集中供热热力主管道工程建设费用属于附加不合理交易条件的行为。对此，本院认为，在案证据不足以认定甲公司收取城市集中供热热力主管道工程建设费用构成附加不合理交易条件的垄断行为，理由如下：

第一，涉案工程建设协议中，甲公司和乙公司已明确约定城市集中供热热力主管道工程及工程费用，且涉案工程建设协议约定的收费标准符合市政办发〔2014〕52号文规定的收费标准（不得高于98元每平方米）。第二，关于市政办发〔2014〕52号文的生效时间，乙公司认为，市政办发〔2014〕52号文中印有“实施时段：全年”，且市政办建函〔2016〕年28号人大复函中认为，市政办发〔2014〕52号文规定的收费仅限当年适用，因此该文件仅在2014年当年生效。但是，首先，在乙公司提供2018年1月8日《审计要情专报》中，陕西省审计厅认为市政发〔2013〕52号文、市政办发〔2014〕52号文在当时（2018年1月时）依然生效；其次，市政办发〔2014〕52号文是落实市政发〔2013〕52号文关于规范燃煤锅炉拆改后集中供热管网建设收费标准，直到2021年8月11日西安市人民政府办公厅才发通知，称因情况变化，将市政发〔2013〕52号予以废止；此外，市政办发〔2014〕52号文中对不同工作任务以“完成时限”和“实施时段”分别作出不同规定，“实施时段”更应理解为该任务的实施时间而非该任务的有效时间，且市政办发〔2014〕52号文于2014年8月25日印发，如果仅在2014年当年生效，似不合情理。鉴于乙公司提交的不同证据对市政办发〔2014〕52号文生效时间存在不同解读，而该文件发文机构西安市人民政府办公厅在相关文件废止通知和给人大代表的复函中也存在不同解读，在此情况下，市政办发〔2014〕52号文中的“全年”不能作仅在2014年当年生效的理解。第三，乙公司建设热力主管道工程客观上有成本支出，且西安市城乡建设委员会、西安市人民政府办公厅在两封给人大代表的复函中均已经表明乙公司向政府缴纳的城市基础设施配套费与其向甲公司支付的城市集中供热热力主管道工程费系不同性质的两笔费用，甲公司收取城市集中供热热力主管道工程费属于在西安市供热价格与生产成本存在价格倒挂的情况下西安市集中供热企业在当时的通行做法。第四，关于甲公司收取城市集中供热热力主管道工程费是否合理，核心在于城市基础设施建设费的性质与分配。乙公司认为，其已向西安市政府缴纳城市基础设施建设费，因此向甲公司支付的热力主管道工程费属于重复收取；而甲公司认为，建设热力主管道工程建设需要成本，乙公司应当按照协议约定支付工程费用。虽然中央在涉案协议签订之前已经开始整顿城市基础设施建设费，明文要求取消重复收取的水、电、气、热等专项配套费，但政策的具体落实需要地方政府和地方财政支持。西安市政府收取的城市基础设施建设费的分配方式以及允许甲公司向开发商收取热力主管道工程费等行为是否违法，不是本案民事纠纷案件的审理范围，如果乙公司认为西安市政府相关规定违法，应当通过行政程序予以解决。第五，乙公司未就甲公司收取城市集中供热热力主管道工程费具有反竞争的效果进行举证或说明。

2.关于甲公司是否实施了不公平高价行为

反垄断法第十七条第一款第一项所禁止的不公平高价行为，指具有市场支配地位的经营者对所销售商品进行过高定价，从而利用其市场支配地位剥削交易相对人的行为，实质是具有支配地位的企业违背平等互利的交易原则，凭借其强势地位损害交易对方利益的行为。

本案中，乙公司在一审本诉的抗辩中主张甲公司收取的一次网管道工程和热交换设备及安装工程费用明显高于市场价格，存在不公平高价行为。乙公司还认为，涉案小区的一次网管道工程和热交换设备及安装工程系由第三方承建，一审法院未查明具体承建单位；一审法院没有要求甲公司披露其向第三方承建单位支付的工程款项，对乙公司就该部分工程进行造价的鉴定申请也未予准许，导致未查明该部分工程的实际造价。对此，本院认为：

第一，一审法院已查明甲公司将一次网管道工程和热交换站设备及安装工程交由第三方进行施工。

第二，乙公司在一审反诉中主张，甲公司将该部分工程转包第三方施工违反合同法和建筑法的禁止性规定，该行为依法应归于无效。根据合同法第二百七十二条第二款、2011年修正的建筑法第二十八条的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，涉案采暖热源配置工程包括城市集中供热热力主管道工程和涉案小区区域内一次网管道工程和热交换站设备及安装工程，甲公司将一次网管道工程和热交换设备及安装工程转包给第三方承建并未违反上述法律规定，且涉案工程建设协议亦未约定一次网管道工程和热交换设备及安装工程不得转包第三方。涉案工程建设协议于2016年8月签订，2016年11月涉案工程完成，涉案小区实现供暖，且至本案起诉时供暖工程运转正常，不涉及工程质量问题。因乙公司拖欠工程款，2017年11月双方签订补充协议，对乙公司应支付的工程余款及违约金作出约定，至此乙公司仍未对由第三方承建一次网管道工程和热交换设备及安装工程提出异议。因此，甲公司将一次网管道工程和热交换设备及安装工程转包给第三方施工不会对涉案协议的效力产生影响，该部分的具体承建单位及实际造价均不影响对乙公司反诉请求的审理，一审法院相关处理并无不当。

第三，乙公司在一审本诉中辩称，甲公司滥用其在城市集中供热市场的支配地位，向乙公司收取的一次网管道工程和热交换设备及安装工程的费用和质保金明显高于市场价格，违反反垄断法相关规定，请求法院对甲公司该部分款项的诉请予以驳回。乙公司的这一抗辩，实际上是主张甲公司存在滥用市场支配地位的不公平高价行为，对此，乙公司应承担相应的举证责任。例如，乙公司应证明涉案工程建设协议中所约定的一次网管道工程和热交换站设备及安装工程费用或收费标准明显高于市场上相同或者可比工程的建设费用或收费标准；同时还要证明所高出部分系甲公司利用其市场支配地位获得。乙公司未就上述事项进行举证，在此情况下，不应要求甲公司承担反证自己没有实施不公平高价行为的举证责任，一审法院未要求甲公司披露其向第三方承建单位支付的工程款项，并无不当。作为转包方，甲公司向第三方承建单位支付的工程款项通常都会低于涉案工程建设协议约定的该部分工程款（乙公司依约应向甲公司支付的款项），仅凭这一点并不能认定甲公司存在不公平高价行为，乙公司未完成相应的证明责任。在乙公司对其所主张的甲公司存在不公平高价行为未作初步举证的情况下，一审法院未准许乙公司对该部分工程进行造价鉴定的申请，亦无不当。综上，对于乙公司的该项异议，本院不予采纳。

《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第八条第一款规定：“被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。”如前所述，乙公司对该主张应承担相应的举证责任，乙公司对此未提供相应的证据，且在涉案协议履行过程中，乙公司与甲公司在2016年签订的涉案工程建设协议中明确约定各部分工程款项及计费标准，2017年在补充协议中进一步明确涉案工程余款并约定违约金，在此期间乙公司均未对一次网管道工程和热交换设备及安装工程的价款提出异议。因此，对乙公司有关甲公司实施了不公平高价行为的主张，本院不予支持。最高人民法院发布的指导性案例79号系捆绑交易纠纷案，本案基本事实、争议焦点与最高人民法院发布的指导性案例79号所涉案件事实及法律问题并不类似，不宜参照适用。

鉴于甲公司未实施滥用市场支配地位的行为，乙公司有关涉案协议违反反垄断法应归于无效的主张，本院不予支持；乙公司主张甲公司返还已收取的33070935.44元城市集中供热热力主管道工程费用并承担相应利息，缺乏事实与法律依据，本院亦不予支持。

（三）关于应否支持甲公司的一审诉讼请求

涉案协议系双方自愿签订，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。合同法第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”该法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，甲公司已履行涉案协议约定的义务，且在2019年11月起诉时，甲公司已向涉案小区提供3年供暖服务，乙公司应依约向甲公司支付所欠涉案工程款并返还质保金。因此，一审法院判令乙公司向甲公司支付所欠工程款10000000元，并返还质保金505164.48元，并无不当，本院予以维持。

关于甲公司主张的违约金部分，一审法院首先对补充协议已经明确的截至2017年9月30日的违约金部分予以确认，扣除乙公司已经支付的违约金，乙公司还应向甲公司支付截至2017年9月30日的违约金3100040元；对于2017年9月30日之后的违约金部分，一审法院依据案件具体情况，酌情降低违约金计算标准为：自2017年10月1日起至2019年8月19日止以10000000元为基数按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率的三倍计付；自2019年8月20日起至实际给付之日止以10000000元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍计付。一审法院的上述处理并无不当，本院予以维持。

关于甲公司上诉主张乙公司支付所欠付的10000000元工程款的利息，本院认为，一审法院在酌定违约金时已经考虑了工程款实际给付日延后的情况，且根据上述计算标准测算的违约金数额已经可以弥补甲公司因乙公司迟延支付工程款导致的利息损失。因此，一审法院未支持甲公司有关利息损失的主张，并无不当，本院予以维持。

综上所述，甲公司、乙公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国反垄断法》（2008年施行）第十二条第二款、第十七条第一款第一项和第五项，《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国建筑法》（2011年修正）第二十八条，《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第八条第一款、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费313943元，由陕西甲公司负担17267元，由西安乙公司负担296676元。

本判决为终审判决。

审 判 长　原晓爽

审 判 员　何　隽

审 判 员　吴红权

二〇二三年十二月十二日

法官助理　舒金曦

书 记 员　汪　妮

书 记 员　艾小妍