甘肃某甲公司、甘肃某乙公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2023）最高法民申956号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：甘组织1，住所地甘肃省兰州市。

法定代表人：苏某某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：颉永权，甘肃恒亚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵慧江，甘肃恒亚律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：甘组织2，住所地甘肃省天水市。

法定代表人：张某，该公司董事长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：甘组织3，住所地甘肃省兰州市城关区雁滩乡雁滩路4164号。

法定代表人：肖某，该公司总经理。

再审申请人甘组织1因与被申请人甘组织2甘组织2、甘组织3甘组织3建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2023）甘民终102号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

甘组织1申请再审称，（一）二审裁定适用法律错误。1.案涉工程虽系高某与甘组织2签订联营协议挂靠施工，但符合高某与苏某共同合作实施工程项目的约定。该约定是在承接高某与甘组织2签订联营协议义务时公司作出的概括授权、职务代理行为。虽然案涉工程名义上由高某负责，但工程款及股东融资的资金均通过甘组织1走账，以甘组织1名义发放管理人员工资、以公司名义签订工程材料合同、高某及甘组织2收到工程款后转入甘组织1账户，上述证据均证明高某负责施工的行为系代表甘组织1履行职务的代理行为。苏某以公司及个人名义借款，用于项目工程，亦为甘组织1法定代表人的代表行为。二审法院依据《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定，否认二人职务代理及代表行为，适用法律错误。2.本案应当对高某签订《联营合同》、对外借款融资以及苏某以个人、公司名义借款用于工程建设等行为进行综合考察，认定系职务代理、法定代表人代表行为。二审法院在查明案件挂靠施工后，并未明确对实际施工人的认定，且即使依据《中华人民共和国民法总则》第六十一条否认苏某个人行为并非系代表公司行为，并不能证明甘组织2为实际施工人。3.甘组织3未否认甘组织1实际施工人性质，且甘组织2在对案涉工程款结算的诉讼案件中，均未否认挂靠施工的事实。（二）甘组织1在申请再审期间提交新证据，能够支持其诉讼主张。高某、苏某合同诈骗罪刑事判决书及最高人民法院（2017）最高法民申418号民事裁定书均证明案涉工程实际施工人为甘组织1。上述证据虽在一、二审期间客观存在，因甘组织1未了解其价值，未向一、二审法院提供，应属新证据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项、第六项规定申请再审。

本院经审查认为，本案再审审查的重点问题是：甘组织1是否系案涉工程的实际施工人，二审裁定适用法律是否错误。

经原审法院查明，甘组织2与甘组织3签订定西市西水湾住宅二期工程《建设工程施工合同》后，甘组织2张掖公司与高某签订联营合同，约定成立甘组织2张掖公司定西市西水湾项目经理部，并由高某以包工、包料等方式承包经营。案涉联营合同系高某以自己名义与甘组织2张掖公司所签，在联营合同履行期间关于工程的管理、施工、发放工资、收取费用等亦依联营合同约定进行，且2014年12月25日高某以自己名义授权苏某处理工程款决算及后续工程款的支付等事宜，甘组织1亦认可以高某名义或苏某代表高某支付材料款、劳务费的款项来源于甘组织2向高某支付的工程款。甘组织1主张其系案涉工程的实际施工人，与查明的事实不符。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，二审法院认定甘组织1在本案中不具备适格的原告主体资格，裁定驳回甘组织1的起诉，并不违反法律规定。

甘组织1在再审审查期间提交兰州市城关区人民法院（2017）甘0102刑初1531号刑事判决书（以下简称1531号判决）、（2019）甘0102刑初1034号刑事判决书（以下简称1034号判决），最高人民法院（2017）最高法民申418号民事裁定书（以下简称418号裁定）等证据材料，其中：1.1531号判决关于石建平的证言，拟证明高某委托其担任定西市西水湾住宅小区二期项目经理，该工程是高某和苏某共同承建的，因甘组织1没有施工资质，高某将甘组织1挂靠在甘组织2名下施工。2.1034号判决关于高某的证言，拟证明其在甘组织1担任副经理，实际负责人是高某和苏某。成立甘组织1时，和苏某有明确分工，其负责联系项目、现场施工生产，苏某负责财务和日常事务，项目结算后，承诺给苏某支付40%利润。因甘组织1没有建筑施工资质，若有工程就挂靠有资质的公司。关于成某的证言，拟证明在甘组织3担任副总经理期间，负责监督管理定西市西水湾工程。2013年7月20日甘组织3与甘组织2签订了定西市西水湾工程施工合同，甘组织2又找甘组织1人员进行施工。成某作为发包负责监督管理该工程的人员，明确该工程承包方系甘组织2，实际施工由甘组织1的人施工；手写账册拟证明2013年8月至2015年6月甘组织1账户与苏某、高某的个人账户之间往来款的手写流水账。记录显示，甘组织1的资金来源为甘组织3、甘组织2支付的定西市西水湾工程款，以及高某的借款，苏某的银行信用卡等，资金用于支付高某、苏某的借款利息及本金。定西市西水湾工程材料款和工程负责人丁国创、石某等人工资，退还保证金、收购漳县大酒店等，拟证明甘组织1资金来源，证实甘组织1实际施工人的情况。3.418号裁定认定甘组织1挂靠甘组织2的事实，不改变甘组织3基于《担保承诺书》与张某某所形成的担保法律关系，明确甘组织3对甘组织1挂靠甘组织2实际施工人的认可。经审查，上述证据反映的是高某、苏某与甘组织2之间的内部关系，并不足以证明甘组织1系案涉工程的实际施工人。甘组织1以提交的新证据能够支持其诉讼主张的申请再审理由不能成立。

综上，甘组织1的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下：

驳回甘组织1的再审申请。

审 判 长　　李　伟

审 判 员　　龚　斌

审 判 员　　孙　茜

二〇二三年十一月十日

法官助理　　汪自洁

书 记 员　　余亚平