方泰某公司、衡阳某公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2023）最高法民申439号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：方泰某公司。住所地：浙江省温州市。

法定代表人：金某，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：唐嵩，湖南纲维律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：衡阳某公司。住所地：湖南省衡阳市雁峰区。

法定代表人：王某，该公司董事长。

再审申请人方泰某公司（以下简称方泰公司）因与被申请人衡阳某公司（以下简称衡阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（以下简称湖南高院）（2022）湘民终187号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

方泰公司申请再审称：（一）二审判决认定方泰公司与衡阳公司在招投标程序之前签订正式施工合同（案涉两份标前合同），构成就投标价格、投标方案等进行实质性内容谈判，影响了中标结果，中标无效，三份中标备案合同系虚假招投标并非双方真实意思表示、中标合同无效。上述认定与最高人民法院（2019）最高法民终347号民事判决等类案的认定相冲突，属于类案不同判，适用法律错误。本案三次招投标均按照招标文件要求分别邀请了三家不同施工企业投标，三次招投标活动均在衡阳市××房××室全程监督下进行的，严格履行了招投标程序及其具体规定，方泰公司中标合法有效。（二）二审判决认定两份标前合同为双方实际履行合同，缺乏证据证明，且与在案证据证实的事实相悖。1.方泰公司按照三份中标备案合同约定的承包施工范围、工期、工程质量、工程价款及其计价依据（湖南省定额计价标准）、计价方式、工程进度款拨付等实质性内容进行施工，实际履行的是三份中标备案合同，而非两份标前合同。2.两份标前合同约定的打桩、土石方等分包工程均由衡阳公司直接发包给他人承包施工，工期、工程价款无明确约定，工程质量、工程进度款支付、工程规税费等实质性内容均未实际履行。3.衡阳公司按浙江省定额标准编制预结算报告、签证单，获得履约保证金500万元，以及签订补充协议等均非履行标前合同实质性内容的行为，前述行为和结果不能证明双方实际履行的是两份标前合同。（三）二审判决认定双方就案涉一、二期工程造价结算部分达成一致意见，即无争议的金额为199981909元，没有证据证明。1.衡阳公司委托金华正达工程造价咨询有限公司（以下简称正达咨询公司）编制的预结算报告，虽为依据标前合同和浙江省定额标准，但案涉招投标文件、中标通知书、中标备案合同及方泰公司编制的工程竣工结算报告证实，工程价款的结算实际也是按工程量清单综合计价，并按湖南省定额计价标准调整，二审判决认定工程造价结算按浙江省定额及标准计价错误。2.廖某仅为案涉工程项目负责人，贺某为项目施工技术负责人，程某系方泰公司副总经理，该三人的职务、职权、职责以及权限明确具体，衡阳公司也明知。该三人在案涉工程的管理行为均为职务行为，既无实际施工人问题，更无表见代理之说，按照施工合同约定及建筑行业习惯均无权签订工程结算协议或确认工程最终结算造价，且该三人均从未与衡阳公司签订工程结算协议或确认工程最终结算造价协议。3.双方或三方相关结算核对人员虽签署了部分核对情况记录，但自始至终没有按照合同约定共同确认工程最终结算造价，或签署工程结算协议。199981909元是衡阳公司委托正达咨询公司出具的且未经双方或三方共同确认的审核造价（其中一期117718200元，二期暂价82263709元），该审核造价一直处在互不确认和争议中，双方就此从未达成一致结算意见。4.二审判决不采信湖南兴泰工程造价咨询有限公司（以下简称兴泰造价公司）出具的湘兴泰［2021］基鉴字104号-1司法鉴定意见书（以下简称104号-1鉴定意见），而采信湘兴泰［2021］基鉴字104号-2司法鉴定意见书（以下简称104号-2鉴定意见）不当，认定案涉工程造价为206630405元错误。104号-1鉴定意见系方泰公司申请、一审法院准许并委托兴泰造价公司依据招投标文件及中标备案合同作出的鉴定意见，应当依法采纳；104号-2鉴定意见系衡阳公司申请、一审法院准许并委托兴泰造价公司出具，但该鉴定的依据是不能作为依据的2018年5月6日《会议纪要》与正达咨询公司出具的《审核造价》，该鉴定意见依法不应采纳。（四）二审判决确定欠付工程款利息起始日为2018年2月9日，适用法律错误。本案中，一、二期工程分别于2015年4月和2017年1月全部竣工验收交付，中标备案合同明确约定了应付工程款时间及利息标准，标前合同并没有约定。一、二审判决确认欠付工程款利息起始日为2018年2月9日，明显违背原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条、第十八条的规定。综上，方泰公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项规定申请再审。

衡阳公司答辩称：（一）二审判决认定中标合同无效，适用法律正确。签订中标合同的目的是用于在住建部门备案、获取施工许可证，双方约定履行的是标前合同。保证金的缴纳、预算、开工、工程进度款的申请与支付、签证、方泰公司申报的结算书、衡阳公司与方泰公司认可的第三方造价单位对结算书的审核报告、结算情况报告、在政府组织下达成的有关结算及支付的补充协议、备忘录等证据，都证明双方实际履行的是标前合同。让方泰公司中标是双方合谋的结果，属于欺骗政府部门的虚假招投标，违反了招投标法。（二）诉前双方已就案涉一、二期工程造价结算达成一致，确认了无争议的金额为199981909元。从2017年4月，方泰公司开始编制《御江帝景二期工程项目结算书》，至2018年2月9日衡阳公司、方泰公司在衡阳市雁峰区××房××乡建设局等见证下签订《补充协议》，明确无争议的金额为199981909元。衡阳公司在一审中向法院提交了24份结算过程证据，既充分证明了双方履行的是标前合同，同时也反映了无争议部分金额。（三）二审判决因审核费等计算存在错误，衡阳公司已向湖南高院申请再审，湖南高院已立案审查，案号为（2023）湘民申1030号。综上，方泰公司申请再审既无事实依据，也无法律依据，依法应予驳回。

关于衡阳公司不服二审判决向湖南高院申请再审事宜，经查，2023年5月9日，湖南高院作出（2023）湘民申1030号民事裁定，驳回衡阳公司的再审申请。

本院经审查认为，本案再审审查的重点问题是：1.案涉合同是否无效；2.两份标前合同是否为实际履行的合同；3.一、二审判决衡阳公司向方泰公司支付工程款10207322.75元及利息是否有误。具体分析如下：

（一）关于案涉合同是否无效的问题

基于本案已经查明的事实，2012年7月4日，方泰公司以廖某名义向衡阳公司交纳履约保证金100万元；7月11日，衡阳公司与方泰公司签订《一期工程施工合同》，就方泰公司承包施工御江帝景一期6#、7#、8#、9#工程项目进行了约定；同日，双方还签订《御江帝景一期工程房屋建筑工程质量保修书》；7月12日，方泰公司向衡阳公司交纳履约保证金400万元；9月15日,衡阳公司与方泰公司签订《衡阳市御江帝景项目桩基工程施工补充协议》。2012年9月、2013年3月，衡阳公司分别就御江帝景一期8#楼及地下室工程、御江帝景一期6#、7#、9#楼工程发布招标文件；方泰公司中标后，与衡阳公司分别于2012年10月28日、2013年3月25日签订《建设工程施工合同》。2014年6月28日，衡阳公司与方泰公司签订《二期工程施工合同》，双方就方泰公司承包施工御江帝景二期3#、5#、10#楼及地下室工程事宜进行了约定；同日，双方还签订《御江帝景二期工程房屋建筑工程质量保修书》；7月23日，衡阳公司与方泰公司签订《衡阳御江帝景二期工程施工补充协议》。2014年7月，衡阳公司对御江帝景二期3#、5#、10#楼工程发布招标文件，方泰公司中标后，与衡阳公司于2014年8月12日签订《建设工程施工合同》。由此，案涉御江帝景一、二期工程项目招投标前，双方已分别签订工程施工合同、质量保修书等相关法律文件（即标前合同），就工程施工的范围、内容、工程质量、工程进度款支付、工程价款结算、工期、违约责任等实质性内容进行了协商并达成一致，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，以及第五十五条关于“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”的规定，案涉中标应属无效。原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”二审判决据此认定衡阳公司与方泰公司就案涉工程签订的标前合同、中标合同均无效，并无不当。方泰公司主张中标合同有效，缺乏相应的事实和法律依据，其提交的（2019）最高法民终347号民事判决等相关案例，与本案基本案情并不完全相同，不属于类案不同判的情形。

（二）关于两份标前合同是否为实际履行合同的问题

经查，衡阳公司与方泰公司签署备忘录、交纳履约保证金、进行预算编制与核对、支付工程进度款等行为能够证明双方实际履行的合同为两份标前合同，而非三份中标合同。1.双方当事人关于中标合同的意思表示清晰、明确。2014年7月23日，衡阳公司与方泰公司签署备忘录，其中载明：用于走政府流程的相关招标文件、商务报价文件、中标总价金额等事宜，均为走政府相关流程所需的应付文件，双方一致同意不能作为双方中途支付工程进度款、工程结算的相关依据。2.履约保证金的交纳符合标前合同的约定。廖某与方泰公司于2012年7月向衡阳公司交纳履约保证金500万元，衡阳公司于2013年11月向方泰公司退回履约保证金200万元，与一期工程标前合同约定交纳履约保证金500万元，二期工程标前合同约定交纳履约保证金300万元（在一期工程履约保证金中转换）相一致，而三份中标合同均没有约定交纳履约保证金。3.衡阳公司和方泰公司按照标前合同约定进行了预算编制和核对。两份标前合同均约定，合同价款调整按浙江省建设工程施工取费定额（2010版），工程量结算按照竣工图纸根据“浙江省2010相关预算定额”相关规定及现场签证办理结算；一期工程两份中标合同约定材料价格调整根据湘建价（2008）2号文件执行，二期工程中标合同约定主要材料价格调整价差执行《衡阳工程造价》同期预算价格，并参照湘建价（2008）2号文件执行，合同价款调整按浙江省建设工程施工取费定额（2010版）。2013年1月25日，衡阳公司委托正达咨询公司依据浙江省建设工程施工取费定额（2010版）编制了一期工程《预算编制报告书》。2013年8月20日、11月5日、2014年1月5日的工程进度确认单均载明以“建设单位预算编制报告书为依据”。一期工程地下室的多份签证单上均载明计价依据中材料和台班用量“参照2010浙江定额”。2014年6月20日，正达咨询公司依据浙江省建设工程施工取费定额（2010版）编制了二期工程《预算编制报告书》。2015年3月24日，二期土建工程进度款支付备忘录记载：“核对后，甲乙双方认同正达咨询公司的调整造价,总造价89368938元”“以上数据仅作为进度款支付使用,结算按实调整。”由此，衡阳公司和方泰公司是按照标前合同约定编制预算报告，并将其作为支付工程进度款的依据。4.工程进度款的支付与标前合同的约定相一致。两份标前合同均约定，将工程分为地下室部分和地上房屋工程部分，工程进度款按照不同部分分节点按比例进行支付；而一期工程的两份中标合同对工程进度款的支付约定“按照提供工程量时间七天内审核支付”，与标前合同的约定明显不同。从实际履行情况看，基于2013年7月3日、8月20日、10月27日、11月5日的工程进度款确认单或申请单可见,方泰公司是按一期工程标前合同的约定（地下室按65%、地上部分按60%支付,地上按4层一个节点）申报工程进度款。2014年7月23日，衡阳公司与方泰公司签订《衡阳御江帝景二期工程施工补充协议》,对工程进度款支付办法变更为按实际完成工程量的80%申报支付,此时二期中标合同尚未签订,显然该补充协议是对2014年6月28日双方所签《二期工程施工合同》的变更。变更后的工程进度款支付比例与此后签订的二期中标合同约定的“已完工程的80%”相同。由此，二审判决认定双方实际履行的是标前合同，而非中标合同，有相应的事实依据。方泰公司主张双方实际履行的是三份中标合同，理据不足，不能成立。

（三）关于一、二审判决衡阳公司支付方泰公司工程款10207322.75元及利息是否有误的问题

原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十一条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”如前所述，案涉中标合同和标前合同均属无效，双方实际履行的是标前合同，案涉工程也已经验收合格，故双方可参照实际履行的合同结算工程款。一、二审判决衡阳公司支付方泰公司工程款10207322.75元及利息，主要依据是双方就部分工程造价确认的无争议金额199981909元，加上104号-2鉴定意见确认的争议部分工程造价3483841元，再加上追加审核费2164655元和不予扣除的文明标化工地相关费用1000000元，减去衡阳公司已支付工程款196423082.25元，即为10207322.75元。方泰公司申请再审就部分工程造价确认的无争议金额、104号-2鉴定意见的效力、欠付工程款利息的起算时间提出异议，理据不足，难以成立。

1.双方就案涉工程造价结算部分达成一致意见，即无争议金额为199981909元，有在案证据予以证明。案涉工程竣工后，方泰公司编制了竣工结算报告，衡阳公司委托正达咨询公司进行审核，正达咨询公司审核过程中组织双方进行了多轮对审，形成了相应的备忘录、会议记录或纪要。2018年2月3日，方泰公司、衡阳公司、正达咨询公司在衡阳市雁峰区××房××乡建设局工作人员见证下共同签署《关于衡阳御江帝景一期、二期工程结算审核情况》，明确一期工程结算审定造价为117718200元，二期工程结算征求意见的审核造价暂为82263709元，有争议的遗留问题，由方泰公司与衡阳公司进一步协商解决，等等。方泰公司代表贺某签署意见为“御江帝景一、二期结算无争议部分暂价为:壹亿玖仟玖佰玖拾捌万壹仟玖佰零玖元整，一、二期结算未算及争议部分造价约壹仟柒佰捌拾万元整”。2018年2月9日,衡阳公司与方泰公司在衡阳市雁峰区人民政府见证下签订《补充协议》,又进一步明确：“已付工程款共计188223082元。剩余工程款中,双方无争议的金额为11758827元，有争议部分双方同意继续对账协商。截止本补充协议签订日，甲方（衡阳公司）依约扣除一、二期质保金及审核费共计350万元后，剩余工程款为8258827元”“若本补充协议内容与《建设工程施工合同》内容不一致，以本补充协议为准。”根据该《补充协议》，“甲方已付工程款188223082元”与“剩余工程款中，双方无争议的金额为11758827元”之和即为199981909元，与前述《关于衡阳御江帝景一期、二期工程结算审核情况》中载明的无争议结算金额一致。贺某虽然没有参与结算审核的书面授权委托，但贺某系方泰公司御江帝景项目部管理人员，作为工程款经办人曾在工程请款单、民工工资明细单、工程做法表、项目决算送审资料及欠缺资料清单、资料移交清单、工程结算审核会议纪要等文件资料上签名，表明其具有现场施工管理、工程量签证等权利。方泰公司案涉工程项目经理和实际责任人廖某在该《补充协议》上签名，并加盖方泰公司御江帝景项目部公章，该《补充协议》效力应当及于方泰公司。且该《补充协议》是双方在衡阳市雁峰区人民政府见证下签订的，内容不违反法律、法规强制性规定，应为合法有效。方泰公司否定廖某、贺某、程某签字效力，与前述事实不符。2018年5月6日，衡阳公司、方泰公司、正达咨询公司就争议问题继续协商，形成会议纪要。该会议纪要记录了双方存在争议的20个问题及双方意见，双方并未否定或推翻以前达成的无争议项目及金额。方泰公司项目部经理及案涉项目实际责任人廖某等在会议纪要上签字。由此，二审判决认定案涉工程造价结算无争议金额为199981909元，有相应的依据。方泰公司申请再审主张双方未就工程造价结算部分达成一致意见的理由，不能成立。

2.二审判决按照104号-2鉴定意见确定有争议部分的工程造价符合法律规定。案涉104号-1、104号-2鉴定意见均由兴泰造价公司出具，鉴定人均为李莲、袁彬，二人均有中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的注册造价师证。鉴于104号-1鉴定意见系根据方泰公司的申请，对案涉工程价款按中标合同约定进行的鉴定，既不符合原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十一条关于数份建设工程施工合同均无效参照实际履行的合同结算工程价款的规定，也不符合该司法解释第十二条关于“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，一、二审判决对104号-1鉴定意见不予采纳，并无不当。一审中，基于衡阳公司申请对双方争议的项目进行鉴定，鉴定机构依法出具104号-2鉴定意见，符合法定程序，一、二审判决据此确定有争议部分的工程造价，有相应的事实和法律依据。方泰公司申请再审对此依然不认可，但并没有提供证据足以推翻该鉴定意见，其主张不能成立。

3.从2018年2月9日起计算欠付工程款利息并无不当。本案中，根据双方实际履行的标前合同关于“竣工结算”约定，承包人编制竣工结算报告送达发包人，发包人提交给审价咨询机构，审价咨询机构在三个月内出具初审报告，若双方无异议，咨询报告经双方确认后作为最终结算依据，但是双方未就最终结算的具体时间和欠付工程价款利息进行约定。案涉工程竣工交付之后，方泰公司编制了竣工结算报告，衡阳公司委托正达咨询公司进行审核，正达咨询公司在审核过程中组织双方进行了多轮对审。2018年2月9日，双方签订《补充协议》,对剩余工程款的支付达成了协议，对有争议部分双方同意继续对账协商。原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”据此，二审判决参照双方实际履行的标前合同的约定，确定从双方签订《补充协议》之日（2018年2月9日）作为欠付工程价款利息起算日，即以10207322.75元为基数，从2018年2月9日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；从2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，并无明显不当。

综上所述，方泰公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下：

驳回方泰某公司的再审申请。

审 判 长　贾清林

审 判 员　于　明

审 判 员　戴怡婷

二〇二三年八月十五日

法官助理　岳蓓玲

书 记 员　张　蔚