威海某房地产开发中心、中建某发展有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申7378号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：威海某房地产开发中心，住所地山东省威海市。

法定代表人：刘某，该单位董事长。

委托诉讼代理人：刘琳琳，山东隆润律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋英华，山东隆润律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）:中建某发展有限公司，住所地福建省福州市马尾区。

法定代表人：林某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张猛，山东康桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐鹏，山东康桥（威海）律师事务所律师。

再审申请人威海某房地产开发中心（以下简称某房地产中心）因与被申请人中建某发展有限公司（以下简称中建某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（以下简称二审法院）（2021）鲁民终16号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

某房地产中心申请再审称，（一）原判决适用法律确有错误。1.原判决在对双方无争议的造价进行认定时，未正确适用《中华人民共和国合同法》第六条规定的诚实信用原则和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定。中建某公司违反诚信和禁反言原则，对无争议工程量和有争议工程量均申请造价鉴定，山东省威海市中级人民法院（以下简称一审法院）同意将无争议部分造价重新鉴定，致使中建某公司在违背诚信的情况下不当获取了利益。原判决多计算的工程款21188461.63元应予以扣除。2.鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为了鉴定依据，一审法院未正确适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条的规定。土建部分第24项3#室外围墙、25项3#室外景观、26项4#5#大门的造价690490.69元应予扣除。3.[2020]6-1号鉴定报告核减的148893.45元应予扣除，一二审法院未正确适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条的规定。4.一二审法院未正确适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条的规定，错误认定应付工程款日期，从2017年4月21日起计算工程款利息，导致仅利息就多计算了9093737.10元。一审判决认定2017年4月21日中建某公司递交全部竣工结算资料的日期为应付工程款的时间。二审法院认为承包人行使工程价款优先受偿权，须以工程价款确定且已届清偿期为前提，按照二审法院的此项认定及司法解释，该时间显然也是应付工程款的时间。一审法院与二审法院对于应付工程款之日的认定相互矛盾，并且一二审均自2017年4月21日开始计算工程款利息，仅利息就多计算了900多万元。请求最高人民法院统一裁判尺度，按照工程价款确定且已届清偿期作为利息起算日期予以改判。（二）有新的证据足以推翻原判决。为彻底弄清1#地下室严重漏水原因和解决漏水事宜，某房地产中心在二审后自行委托的专业鉴定机构重新鉴定认为：（1）1#地下室外墙施工未按照设计图纸设置防护苯板，苯板外未按照设计图纸要求填埋砾砂，未按照设计图纸设置防水结晶层，地下室外墙存在裂缝，裂缝位置有渗水情况，导致防水层破坏；（2）1#地下室底板厚度不合格，1#地下室底板渗水说明底板底面防水层已经破坏；（3）1#地下室混凝土的氯离子超标影响结构安全性及耐久性；以上均是造成1#地下室底板漏水的直接原因，均需要按照国家规范进行修复处理。该新证据证明本案中山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司原鉴定报告关于1#地下室顶板、底板渗漏水的原因及修复方案不全面、不准确，也根本不可行。应改判中建某公司承担按国家规定修复的责任。（三）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.某房地产中心反诉工程逾期损失，一审法院应对双方约定工期、实际开工日期、实际竣工日期这些基本事实均应予查明，以确认是否存在工程逾期。若存在工程逾期，则应进一步认定损失数额及计算方式。在未查清工期逾期责任的情况下，鉴定机构擅自对人工费进行调整就是错误的，应扣减金额6672352.3元（土建5864251.73元+安装808100.57元）。2.原审法院未认定1#地下室仓储部分因工程质量问题给北港房地产造成的损失，应赔偿全瓷地面砖铺贴费用903269.38元的损失和资金占用利息损失。3.鉴定费用计算和分配错误。（1）鉴定费用存在漏算的情况。本案全部鉴定费用应为185万元，一审法院判决只计算了175万元，漏判10万元，二审法院维持原判，并没有更正。（2）鉴定机构按照全部项目的修复费用收取鉴定费用，但在最终的鉴定意见中没有计算空调、电梯、电线电缆三项的修复费用，相应鉴定费用应予退还。（3）中建某公司违反诚信及禁反言原则，一审法院违背双方真实意思表示，将无需鉴定的无争议部分造价重新委托鉴定，对于无争议的258832615.02元产生的鉴定费用，应改判由中建某公司负担。综上，某房地产中心依据《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。

中建某公司提交意见称，某房地产中心申请再审事由均不能成立，请求依法予以驳回。（一）某房地产中心主张原判决多计算工程款、未扣除其单独发包工程的工程款、未扣除鉴定意见中核减工程款及认定应付工程款日期错误多计算利息的申请再审事由均不能成立。1.中建某公司从未认可过没有争议工程量对应的工程价款为258832615.02元。2.对于某房地产中心提出的应从工程造价中扣除3#室外围墙等工程款690490.69元、从鉴定报告核减148893.45元的申请再审事由，某房地产中心没有提起上诉，不应进行审查。3.某房地产中心关于原判决认定应付工程款日期错误、多计算利息9093737.10元的申请再审事由亦不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，承包人行使优先受偿权时，工程价款债权的数额应当是明确的，否则无法确定优先受偿权的范围。承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限应以建设工程价款结算完毕并进而确定建设工程价款数额的时间为起算点。本案所涉工程价款经一审法院通过委托鉴定机构进行工程造价司法鉴定才最终得以确定，此时才明确了具体的付款数额。二审判决认定本案建设工程价款优先受偿权的起算时间以工程价款确定且已届清偿期为前提有合法依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条之规定，在案涉工程交付时间无法查明的情况下，一审法院以中建某公司提交完整结算资料的时间作为应付工程款的时间符合司法解释的规定。另外，某房地产中心也没有对一审判决第一项逾期付款利息的判决结果提起上诉，对本案进行再审审查时，也不应对该项申请再审事由进行审查。（二）某房地产中心以其单方委托鉴定机构出具的鉴定意见作为足以推翻原判决“新证据”的申请再审事由不能成立，该“鉴定意见”不宜被认定为再审新证据，也不足以推翻原一审鉴定意见。某房地产中心未对一审判决第三项关于赔偿地下室及内外墙脱落造成的合理损失4124906.51元提起上诉，对该申请再审事由亦不应再进行审查。（三）某房地产中心主张的应当对其反诉的工程逾期损失、1#地下室质量问题造成的修复费用、利息损失予以支持和鉴定费分配错误的申请再审事由亦不能成立。综上，某房地产中心主张的再审事由均不能成立，请求依法裁定驳回。

本院经审查认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，应付工程款利息与建设工程价款优先受偿权行使期限均应自发包人应当给付工程价款之日起算。当事人对付款时间没有约定或者约定不明时，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，双方当事人签订的数个合同均无效，故案涉工程在本案诉讼前是否已实际交付以及交付时间，直接关系到某房地产中心应当给付工程款之日和建设工程价款优先受偿权期限起算之日的认定，属于本案的基本事实。原判决未查明前述基本事实，对于发包人应当给付工程价款之日的认定缺乏证据证明，且前后两处的认定相互矛盾，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条零七条第二项、第六项规定的情形。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条、第二百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第一款的规定，裁定如下：

一、指令山东省高级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审 判 长　　谢　勇

审 判 员　　张　艳

审 判 员　　李赛敏

二〇二二年六月十五日

法官助理　　张　乾

书 记 员　　赵雅丽