株洲某房地产公司、浙江某建设公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申5752号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：株洲某房地产公司，住所地湖南省株洲市。

法定代表人：郭某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：韩将，湖南联合创业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王源源，湖南联合创业律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：浙江某建设公司，住所地浙江省杭州市。

法定代表人：吴某，该公司董事长。

再审申请人株洲某房地产公司（以下简称房地产公司）因与被申请人浙江某建设公司（以下简称某建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院(2020)最高法民终723号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

房地产公司申请再审称，原判决存在程序违法，事实认定和法律适用错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项、第十一项规定申请再审，请求依法再审。理由如下：（一）原判决没有依法纠正一审判决存在的违法恢复开庭、剥夺辩论权以及遗漏诉讼当事人、遗漏诉讼请求等严重程序，导致本案程序不公。1、一审法院在中止事由尚未消除情况下违法开庭，同时未回复房地产公司鉴定及取证申请，直接导致房地产公司对争议事项未能充分举证以及开展辩论，明显违法剥夺房地产公司的辩论权。2、一审程序遗漏当事人金义祥，二审法院未予纠正，是错误的。3、原判决明知一审法院遗漏房地产公司律师费损失8992600元诉讼请求的情况下，未将本案依法发回重审，违反法律规定。（二）房地产公司与某建设公司在浙江省杭州市中级人民法院组织下进行调解，法院以此制作了《调解笔录》，房地产公司法定代表人郭进桦在调解笔录上签字，但某建设公司没有签字认可。上述《调解笔录》只是在协调过程中形成的初步方案，不是最终结案文书，而该案最终以双方撤诉结案，并未制作任何调解书。原判决认定房地产公司与某建设公司已达成调解协议，理由不能成立。房地产公司有权针对某建设公司的工程违约行为主张索赔。（三）房地产公司诉讼请求的依据充分，原判决驳回房地产公司的全部诉讼请求，存在错误。

本院经审查认为，根据案件事实及法律规定，房地产公司的申请再审事由不能成立，理由如下：

根据原审查明，依据浙江省杭州市中级人民法院（2012）浙杭民初字第18号案件2013年7月12日的调解笔录记载，双方在该院审判人员的主持下，达成了调解协议。某建设公司、房地产公司特别授权的委托诉讼代理人，特别是房地产公司的法定代表人郭进桦参加了调解并在调解笔录上签名，调解协议第七条也明确约定“双方对上述内容确认，签字生效”。结合房地产公司在本案诉讼期间于2020年4月向浙江省杭州市中级人民法院提交的另案起诉状中，其仍确认案涉调解协议已经生效，原判决据此认定该调解笔录中载明的调解协议是某建设公司与房地产公司的真实意思表示，某建设公司在该案中撤回起诉不影响调解协议中双方意思表示的真实性，并不缺乏证据证明。房地产公司以某建设公司没有签字认可且撤回起诉为由否定调解协议的约束力，缺乏事实依据。因双方在调解协议中约定最终工程款结算根据判决多退少补，双方互相不再追究违约责任，故原判决对于房地产公司要求某建设公司承担违约责任的诉讼请求未予支持，符合当事人之间的约定。

关于房地产公司提出的超付工程款、工程质量修复费用、保全错误损失三项诉讼请求。因本院（2019）最高法民终379号民事案件已经认定房地产公司尚欠某建设公司工程款79668229元。故房地产公司关于其已超付工程款的主张，与生效判决认定的事实不符，其亦没有提供相反证据足以推翻生效判决认定的事实。因房地产公司提交了由其委托监理单位出具的《株洲银泰财富广场目前存在的质量问题》以及房地产公司自行制作的《株洲银泰财富广场工程存在的质量问题整改及收头工作费用表》，某建设公司不予认可，故上述证据不足以证明某建设公司完成的工程存在质量问题并由此产生了相关的修复费用。根据《最高人民法院关于因申请诉中财产保全损害责任纠纷管辖问题的批复》，因申请诉中财产保全损害责任纠纷之诉，由作出诉中财产保全裁定的人民法院管辖。房地产公司提出的保全错误损害赔偿请求不属于本案审理范围，房地产公司可另循途径解决。因此，原判决据此驳回房地产公司的诉讼请求，并无不当。

关于原审是否程序违法,剥夺当事人辩论权利的问题。经审查,一审法院恢复诉讼后对本案公开开庭审理，二审亦公开开庭审理，房地产公司和某建设公司均到庭参加诉讼并充分发表意见。因此,本案不存在违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的情形。因金义祥并非合同当事人，不是本案必须参加诉讼的当事人，而房地产公司其在本案诉讼过程中并未选择向金义祥主张权利，故原审法院不主动追加金义祥，不存在遗漏当事人情形。关于一审判决并未载明房地产公司追加了请求某建设公司承担诉讼代理费损失8992600元的诉讼请求。经核查一审笔录，一审法院在审理过程中对该项诉讼请求依据的证据组织双方进行了举证、质证。同时，因双方并未对诉讼代理费的承担问题进行约定，房地产公司请求某建设公司承担诉讼代理费的诉讼请求，没有事实和法律依据。故一审判决书中对此虽未载明房地产公司追加的此项诉讼请求，但不影响本案实体处理结果。

综上，房地产公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项、第十一项应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回株洲某房地产公司的再审申请。

审判长　　郭忠红

审判员　　贾劲松

审判员　　王　鑫

二〇二一年十二月九日

书记员　　李雪婍