内蒙古某某房地产开发有限责任公司、某某建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2024）最高法民申520号

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：内蒙古某某房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市。

法定代表人：武某荣。

委托诉讼代理人：王先伟，上海科汇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡瑞，上海科汇律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：某某建设集团有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市。

法定代表人：韩某。

委托诉讼代理人：姜某凯。

再审申请人内蒙古某某房地产开发有限责任公司（以下简称某1公司）因与被申请人某某建设集团有限公司（以下简称某2公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（2021）内民终xxx号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

某1公司申请再审称，二审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第六项规定情形，应予再审。一、某2公司一审请求权基础错误，其在二审最后一次庭审时也未作变更，应驳回其诉请。一审及二审上诉阶段，某2公司之请求权基础均要求按照备案合同进行结算，从未否认过案涉工程招投标之效力。某1公司同意按照招投标形成的固定总价对案涉工程进行结算。某2公司二审期间口头否认了招投标效力，指出案涉项目的备案合同与中标合同的实质性条款不一致，即备案合同并非中标合同，但未提交任何证据佐证且与其一审自认相反。二审判决以某2公司二审自认招投标存在先定后招情形认定合同效力，变更了某2公司的请求权基础，以补充协议约定作出了对某2公司有利的判决，适用法律错误。基于禁反言和诚实信用基本原则，某2公司二审称招投标前已进场施工、案涉工程招投标仅为走程序这一说法不成立。二、某1公司与某2公司通过招投标已达成合法有效之中标合同，案涉工程应当按照中标合同约定的固定总价进行结算。且因中标合同为有效合同，故案涉工程并不存在实际履行的合同，二审判决在判断合同效力及确定案涉工程结算依据、结算方法适用法律错误。某1公司在对案涉工程进行招标时，招标文件明确的投标报价包干范围为“1-12＃住宅楼12栋（7-19层）、Ｓ1-Ｓ5＃商业楼五栋（2-3层）、地下车库施工图纸的全部内容”。可见，某1公司的招标意图在于与潜在中标人订立包图纸的固定总价合同。某2公司在对案涉工程投标时，已自行否认了其在案涉工程中不存在工程量量差、不存在任何据实结算之可能，即一切以投标报价为准。案涉工程招投标合法有效，某1公司与某2公司通过招投标已达成固定总价合同，亦为唯一合法有效的中标合同。在中标合同后某1公司与某2公司订立的《建设工程施工合同》及《万正城Ｄ3—8地块万正明珠小区商业及住宅施工合同》均在“工程价款”这一实质性问题上背离了中标合同，两份合同关于价款的约定均属无效，但其中包括违约责任等条款在内的非实质性条款合法有效。三、在某1公司已与某2公司达成固定总价合同且并未约定对人工费进行调差的前提下，二审判决依据仅具有倡导效力的造价文件对人工费进行调整，适用法律错误。建设工程施工合同属于特殊的承揽合同，人工费属于承揽人的加工费范畴，不可因市场行情发生变化而进行调整。四、《万正城Ｄ3—8地块某小区商业及住宅施工合同》第3.1条约定系违约金条款，不属于施工合同的实质性内容，为合同缔约双方意思自治的调整范畴，合法有效。某1公司在2012年5月18日及2013年5月28日两份《补充协议书》仅免除了某2公司因工期延误所产生的损害赔偿责任，放弃对其主张工期延误损失。某2公司存在严重的工期违约，某1公司放弃对某2公司主张工期延误损失，属于对自身权利的处分，二审判决将某1公司对损失的处分视作对违约金的一并处分，适用法律错误。

某2公司提交意见称，一、案涉备案合同即为中标合同，该合同约定的计价方式为可调价合同，最终以审计结算为准，双方不存在固定总价的约定。二审判决按照双方实际履行的合同为依据进行判决，合法合规。二、某2公司不存在工期延误，某1公司主张的巨额反诉请求没有事实和法律依据。工程建设过程中，某1公司迟延付款导致工期顺延。消防工程未能与主体工程一并验收的过错在于某1公司未能及时取得消防审图合格证。三、某1公司与某2公司于2023年12月9日签订《执行和解协议》并已实际履行完毕，某1公司申请再审属于滥用诉讼权利。

本院经审查认为，第一，对合同效力的审查是处理建设工程施工合同纠纷的关键和首要问题，即便双方当事人对于合同效力未提出异议，人民法院亦应依职权主动审查确认合同效力。二审法院在对全部招投标文件进行审查的基础上，综合在案证据情况及双方当事人陈述，对某2公司中标案涉工程属于“先定后招”的事实予以确认，符合在案证据情况。某2公司与某1公司签订的备案合同违反了招标投标法相关强制性规定，为无效合同。某2公司在所建设工程合格的前提下，可依据双方实际履行的合同约定的计价方法结算工程价款。在合同履行过程中，双方通过签订施工合同及补充协议等形式达成按照定额计价、总价下浮3%结算工程价款、甲方确认的材料价不作让利的约定，应作为工程价款结算的依据。某1公司主张应以中标后签订的备案合同作为结算工程价款的依据理据不足，本院不予支持。

第二，某1公司与某2公司签订的合同中并未明确约定人工费不做调整，本案的工程造价鉴定报告系依据双方当事人约定的工程造价方式进行造价，鉴定机构经询鄂尔多斯定额站后，依据内蒙古自治区政策性文件对人工费进行调整，符合法律规定及双方当事人约定。二审判决认定该数额应当计入工程总造价，并无不当。

第三，案涉工程施工过程中，某2公司确有工期延误问题，但双方在2012年5月18日及2013年5月28日签订的两份施工合同补充协议中均约定，不论是甲方或者乙方的原因延误工期而造成一定损失的，双方互不追究。2013年5月28日签订的施工合同补充协议中，双方还约定2013年5月30日重新复工，2013年8月10日完工。之后某2公司继续施工，案涉工程于2013年7月31日通过竣工验收，并未超出前述补充协议约定的完工日期。综合以上双方约定及某1公司已明确放弃追究之前某2公司工期违约权利的情况，二审判决对于其要求某2公司承担工期延误违约金的反诉请求未予支持，并无不当。

综上，某1公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款之规定，裁定如下：

驳回内蒙古某某房地产开发有限责任公司的再审申请。

审 判 长　汪治平

审 判 员　王　丹

审 判 员　金　悦

二〇二四年七月二十九日

法官助理　柳　凝

书 记 员　曹　函