湖北某地产开发公司、湖北某建筑公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申7202号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：湖北某地产开发公司，住所地湖北省武汉市汉阳区。

法定代表人：毛某平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘桢，北京蕙凌和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李奎，北京邦远律师事务所律师。

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：湖北某建筑公司，住所地湖北省潜江市。

法定代表人：关某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：生辉，北京市京师（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于浩，北京市京师（郑州）律师事务所律师。

再审申请人湖北某地产开发公司（以下简称某地产公司）因与再审申请人湖北某建筑公司（以下简称某建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2021）鄂民终219号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

某地产公司申请再审称，（一）原审判决以鉴代审，对于鉴定意见未认真审查，在某地产公司提供了足以反驳鉴定意见的相关证据的情况下，仍错误采纳鉴定意见部分结论，导致相关事实欠缺证据证明。1.施工前双方即约定案涉工程的全部钢材由某地产公司提供，某地产公司也为案涉工程提供了足够的成品钢材，不需要某建筑公司垫购钢材，且双方在施工收尾阶段再次对此进行了确认。原审中鉴定机构以图纸推算的数据明显畸高，与实际用钢量不符。某建筑公司提供的证据也不能证明其为案涉项目进行了垫购。同时，某地产公司提供的钢材已经过加工，无需某建筑公司再加工，现场施工环境也客观上不允许进行再加工作业，原审对于某地产公司提出的钢材费用及加工费等相关异议未予支持错误。2.关于塑钢门窗制作安装工程，某地产公司在原审中已经提供该部分合同证明分包价格为280元/㎡，而鉴定意见仍按照360元/㎡计算，原审未扣减该项多出的935066元，事实认定错误。3.鉴定意见对于未确定的工程量及造价，某地产公司要求扣除外墙纸皮砖粘贴1588854元、外墙文化砖粘贴46102元，某建筑公司对此并未提出意见，但原审未扣除，事实认定错误。4.原审中某地产公司已提供证据证明商铺土方开挖与回填系第三方承包完成，与某建筑公司无关，鉴定机构仍以工程惯例为由将该部分纳入本案的工程款计算中，事实认定错误。5.关于外墙涂料部分，该部分图纸及施工中没有发生变更，变更无依据，但某建筑公司主张使用的是油性哑光外墙漆，双方在核对笔录中同意在某建筑公司能提供相关证明材料的情况下才对此确认，但某建筑公司自始至终未提供相关材料，由此多计算的446402元应当扣除。6.鉴定机构在诉讼过程中已明确同意商铺结构砖胎膜粉刷工程款11686元进行扣减，原审未予扣减不当。7.关于水泥膏价格，该定额含量为0.655m³/100m²，而实际施工为0.2m³/100m²，鉴定意见未据实计算。且在实际施工过程采购水泥膏的价格为567.46元/m³，鉴定意见按照645元/m³计算，多计算282948元。8.关于模板工程款，某地产公司已经提交会议纪要作为证据，可以证明某建筑公司施工过程中并未按照要求定期更换模板，以及对于扣除20%模板施工费用4021624元认可，原审未扣除错误。（二）鉴定意见存在相当多与现实情况不符的部分，某地产公司在原审中一直提出异议，但鉴定机构未予实勘查实，原审也未进一步查明。1.应当核减主楼人工清底（工程造价17243元）、主楼结构工程（工程造价33113元）、大型机械进场及设备基础（工程造价2400元）、屋面保温排气管（工程造价16807元）及涂抹防水屋面（工程造价99005元）。某建筑公司在对某地产公司提出的关于土方开挖工程施工合同及鉴定意见质证中已分别自认除商铺外的其他主楼及地下室的土方开挖回填以及涂抹防水屋面工程并非某建筑公司施工，也确认屋面排气管材料由某地产公司提供。另外，某建筑公司所提交的工程联系函虽然说明破桩头是某建筑公司破的，但是并没有载明破桩头的装和运，装和运并非某建筑公司实施，且鉴定人在质证中也表示对某建筑公司自认及确定不属于某建筑公司施工部分应从鉴定金额中扣除，所以该部分鉴定价款应从鉴定工程款总额中扣除。2.关于主楼粉饰工程部分。因系不上人的屋面，并未安装Φ4的钢筋，故此项多鉴定10,640元。另外，开洞项目计价错误，有安装功能工程定额套用，而鉴定意见按估算，此项多计算85500元。两项合计96140元应当扣除。3.关于2#楼及商铺屋面变形缝部分。因屋面变形缝系用油膏填缝，且由某地产公司安排施工，而墙面变形缝盖板为钢板，虽由某建筑公司施工，但材料由某地产公司提供，应当扣减7998元。4.关于外墙变形缝。因2#楼一层未安装变形缝，2#楼下面的商铺变形缝由某地产公司施工，这两项费用应当扣除。另外，6#-9#楼商铺外墙变形缝虽由某建筑公司施工，但其不锈钢板由某地产公司提供，也应扣除材料费，三项共计金额7200元应予扣除。5.关于阳台及屋面栏杆制作安装工程。该项工程也系某地产公司以某建筑公司名义对外签订合同，实际由某地产公司对外分包，但可以确定的是包干价为135元/米，而鉴定意见以265元/米计算，导致此项多计算1086878元，应予以扣除。6.关于化粪池土方工程。因化粪池所挖的土方系用挖机就近放置，并没有运输他处，且该化粪池大小为15×5×4，鉴定意见载明的土方工程量错误，该部分多计算36000元。7.关于保温砂浆厚度及粉刷层砂浆厚度。按工程造价规范，保温砂浆和粉刷层砂浆厚度均应以实测厚度进行计算。在原审质证中某地产公司也出示了现场取样的材料，经实测案涉保温砂浆厚度和粉刷层砂浆厚度均为10mm，但鉴定意见按设计图纸厚度计算，导致该项费用分别多计算1453224元和1814744元，合计3267968元。8.关于钢丝网及玻纤网宽度。按图纸，砌体与梁、柱链接的钢丝网宽度不应小于150mm，砌体与剪力墙链接宽度为400mm，但经实测，玻纤网宽度为0-30mm，而鉴定意见按施工图将钢丝网及玻纤网宽度统一按400mm计算，在不计算钢丝网差价的情况下导致该项费用多计算82045元。9.关于细钢丝网。根据合同约定及取价范围，如价差超过5%，要按市场价调增或调减。而鉴定的钢丝网材料价格按定额价格12.8元/㎡计算，未调整材料价差，不符合市场实情。从某地产公司提供的证据可知，实际市场价格仅为1.5元/㎡，且通常预结算中该材料价格调差取值为3-5元/㎡，该项多计算393059元。（三）本案二期建设工程施工合同的价格形式为固定总价，无需对该项工程价款进行鉴定，原审对全部工程进行鉴定适用法律错误。1.《结算协议》并未推翻案涉《建设工程施工合同》约定的固定总价计价方式，只是对《建设工程施工合同》约定的固定总价计价方式的补充，具体是约定在固定总价基础上对某地产公司自供材料与外包工程，通过委托造价咨询的方式按照约定标准剔除。2.案涉项目为商品住宅，系必须招标的项目，若双方签订的《建设工程施工合同》无效，则双方未经招投标程序私下签订的《结算协议》亦应当认定为无效。在《建设工程施工合同》与《结算协议》均无效的情况下，《结算协议》本质上不属于建设工程施工合同性质，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定。3.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案二期工程所签订的《建设工程施工合同》无效时，仍应按其约定固定总价方式计算工程款项，需要鉴定的部分是某建筑公司是否完成全部工程量及某地产公司自行购买材料金额与自行外包工程的金额。综上，一、二审存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定情形，申请再审。

某建筑公司申请再审称，（一）原审以《结算协议》中没有关于逾期付款利息的约定为由认定某建筑公司已放弃要求某地产公司支付逾期利息，属主观推断，违背本案基本事实。《结算协议》仅是对工程款数额进行确认，并没有某建筑公司放弃《承诺书》中关于逾期付款利息的文字表述。而2015年《承诺书》对工程款的付款时间以及逾期付款的违约责任作出了明确约定，该承诺是某地产公司自愿作出，应予以遵守。签订《承诺书》时，民间融资成本普遍较高，双方约定的三分月息符合当时民间融资的实际情况，且某建筑公司在该工程施工过程中实际承担了本不应由己方承担的高额融资成本。根据诚信原则以及契约精神，某地产公司作出承诺后，即应按照其承诺履行义务。（二）二审以《结算协议》中未对未付工程款的利息进行约定为由，判定“某建筑公司请求某地产公司按年息24%计算未付工程款利息，没有事实依据和法律依据”错误。《承诺书》的内容是某地产公司承诺按照某建筑公司完成施工的时间节点向某建筑公司支付相应的工程款，如逾期付款则对所欠款项，按照月息三分计息作为对某建筑公司经济损失补偿费。在诉讼过程中，某建筑公司于2018年11月26日申请鉴定后，于2018年12月10日与某地产公司签订了《结算协议》。《结算协议》对亚华宝塔湾二期2#、6#-9#楼工程价款进行据实结算的计价标准、依据及取费标准等进行了原则性约定，并未对《承诺书》中逾期付款支付利息的承诺进行修改变更。根据《中华人民共和国合同法》第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”的规定，应视为未变更。二审认定双方就案涉工程决算达成了新的《结算协议》，且该协议对《承诺书》内容进行了变更明显错误。（三）某地产公司主张代某建筑公司支付200万元商砼款与事实不符，系虚假陈述。1.某地产公司于2015年10月21日代某建筑公司支付给荆州市人杰混凝土有限公司（以下简称人杰公司）砼款100万元，该100万元已经计入某地产公司已付款中。另外100万元商砼款，某建筑公司于2015年10月1日支付给人杰公司。2015年10月29日，经双方财务月底对账无误后，人杰公司向某建筑公司开具了支付砼款200万元的收款收据，当时人杰公司的经办人为曹文华。在本案一审中，某建筑公司提交了《收据》原件，原件上不但有人杰公司盖章，而且有曹文华签名。某建筑公司原审中也提供了人杰公司曹文华的联系方式以供法院核实情况。但二审法院在未核实的情况下，就认定案涉200万元为某地产公司代付，缺乏证据支持。2.既然某地产公司主张该200万元商砼款系其通过尚友明代某建筑公司支付给人杰公司，相关举证责任应由某地产公司承担。但某地产公司提交的证据并不足以证明人杰公司收到尚友明代某建筑公司支付的200万元商砼款。第一，某地产公司主张某建筑公司向尚友明借款并委托其向人杰公司代付商砼款，但未提交某建筑公司委托尚友明代付商砼款的委托书，并且某建筑公司及案外人蔡于忠也未向尚友明借款，更无借款200万元的借款凭证，不可能由尚友明代某建筑公司付商砼款。第二，某地产公司提供了尚友明账户银行流水，证明尚友明与某地产公司之间存在200万元转账，无法提供尚友明支付200万元至人杰公司账户的记录，这只能证明某地产公司与尚友明之间的资金往来，不能证明尚友明将200万元支付给了人杰公司。第三，某地产公司提交了人杰公司的《收据》复印件，但复印件与某建筑公司提供的《收据》原件不一致，复印件上面添加了“尚友明借款代付”字样，二审法院认定“尚友明借款代付”以及人杰公司财务人员添加“尚友明借款代付”字样的事实依据不足。事实上，某地产公司提交的收据复印件上“尚友明借款代付”系在复印之后以铅笔书写添加，应为某地产公司自行书写、添加，该复印件系伪造、变造的证据，不具有证明效力。第四，在双方均未提供转账200万元给人杰公司的银行转账明细的情形下，显然某建筑公司提交的《收据》原件证明效力更强，原件中并无“尚友明借款代付”字样，对于200万元商砼款由尚友明代付的主张，应由某地产公司承担举证不能的责任。综上，一、二审存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定情形，申请再审。

本院经审查认为，本案系再审申请审查案件，应当依据某地产公司、某建筑公司的申请再审事由以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定进行审查。

关于案涉鉴定意见应否采信以及案涉工程价款的认定问题。根据一、二审查明的事实，一审法院调取的备案《建设工程施工合同》并未约定合同价格为固定价，且从案涉《结算协议》内容看，双方对案涉工程款的决算方式系约定为据实结算。一审法院根据某建筑公司的委托并经征得某地产公司同意，将案涉工程委托鉴定并不缺乏依据。某地产公司申请再审称原审委托鉴定错误，应参照合同约定的固定价格进行结算理据不足。且在鉴定意见作出前后，一审法院多次组织双方当事人质证、赴工程现场踏勘，鉴定意见依据充分、程序合法，一、二审采用鉴定意见作为认定案涉工程造价依据并无不当，某地产公司申请再审时针对鉴定意见部分工程量及工程价款提出的异议，也均系一审庭审质证时提出的意见，而某地产公司在一、二审中均未提交充分证据推翻鉴定意见，其主张一、二审该部分事实认定错误理据不足，对其该部分再审申请理由，本院不予支持。

关于未付工程款计息标准的认定问题。根据一、二审查明的事实，案涉《承诺书》第九条约定“若因资金紧张，不能按时支付到位的所欠余款，则按月息3分计息，我公司支付给贵公司作为经济损失补偿费”，该条款中所约定的计息标准明显过高，且双方在之后签订的《结算协议》中对欠付工程款利息计付标准未再作出约定。某建筑公司申请再审称案涉《结算协议》未对《承诺书》中逾期付款支付利息的承诺进行修改变更，但《承诺书》中也未作出按照年利率24%计息的约定，二审对某建筑公司要求按照年利率24%计算未付工程款利息的上诉请求未予支持并不缺乏依据，某建筑公司该部分再审申请理由理据不足，本院不予支持。

关于案涉200万元商砼款应否计入已付工程款的问题。根据一、二审查明的事实，某地产公司提交了其向尚友明转账200万元银行流水、人杰公司的财务凭证、尚友明出具的收条等证据，用以证实人杰公司收到了某建筑公司欠付的200万元商砼款。某建筑公司提交了由人杰公司于2015年10月29日向其出具的“收到某建筑公司（亚华•宝塔湾二期）砼款200万元”的收据，该收据无“尚友明借款代付”字样，用以证明人杰公司的财务凭证系伪造或变造。经二审法院比对，某建筑公司的收据为红色的顾客联，人杰公司的收据为白色的存根联，两张收据实为同一份收据，人杰公司在收到200万元商砼款项后，在收据的存根联注明了该款项的出处，特添加“尚友明借款代付”的款项用途符合一般的财务记账制度，且某建筑公司始终未能提交其于2015年10月29日向人杰公司支付200万元的银行转款凭证或其他付款方式的证据，原审据此认定该笔200万元商砼款为某地产公司代某建筑公司支付的工程款并不缺乏依据。某建筑公司申请再审时提交了王书银银行流水、民事调解书等证据，但王书银银行流水在原审时已客观存在，不属于再审新证据，且该银行流水显示相关转账行为系发生在王书银与肖俊之间，仅依据该份流水并不能得出该笔款项系案涉商砼款的结论。同时，湖北省荆州市沙市区人民法院（2021）鄂1002民初855号民事调解书系针对某建筑公司拖欠人杰公司预拌商品混凝土货款587851.5元及相关利息问题作出的调解，该份调解书并不涉及案涉200万元，上述两份证据不足以推翻原审对该部分事实所作认定。

综上，某地产公司、某建筑公司的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回湖北某地产开发公司、湖北某建筑公司的再审申请。

审判长　曹　刚

审判员　于　蒙

审判员　关晓海

二〇二一年十二月十七日

书记员　王康桥