某建设集团公司、上海某文化传播公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申4516号

再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：某建设集团公司，住所地浙江省东阳市。

法定代表人：应某，董事长。

委托诉讼代理人：李小金，山东恺维律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：上海某文化传播公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区。

法定代表人：徐某，董事长。

委托诉讼代理人：魏云，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周紫璇，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。

再审申请人某建设集团公司（以下简称某集团公司）因与被申请人上海某文化传播公司（以下简称某文化传播公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市高级人民法院（以下简称上海高院）（2020）沪民终547号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

某集团公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项向本院申请再审。主要事实与理由：某集团公司再审提交的三组新证据足以推翻原审判决。第一组证据为：1.中国新闻社（甲方）与中宇建设集团股份有限公司（乙方）于2012年5月16日签订的《浦东·金桥进出口加工区T6-5号地块合作开发协议》；2.北京中新国闻信息传播有限公司（甲方）与上海董氏润成投资有限公司（乙方）于2012年5月16日签订的《浦东·金桥进出口加工区T6-5号地块合作开发暨项目公司设立协议》及《浦东·金桥进出口加工区T6-5号地块项目公司代持股协议》。第一组证据拟证明中新社浦东国际传播基地项目（以下简称案涉项目）系借用上海金桥出口加工区联合发展有限公司（以下简称金桥公司）的名义拿地及开发，实际由某文化传播公司操作，待项目达到转让标准时，金桥公司将项目转至某文化传播公司名下。某文化传播公司系为开发案涉项目由上述协议双方共同设立的项目公司，名义上由中国新闻社的控股子公司控股，实际上由徐赞平夫妇持股100%的上海董氏润成投资有限公司持有全部股份。北京中新国闻信息传播有限公司只从中获得一小部分项目利益，其余项目利益均归某文化传播公司。故案涉项目启动时即由徐赞平实际操盘与控制。第二组证据为：1.某文化传播公司全套工商档案；2.某文化传播公司与金桥公司于2014年7月9日签订的《建设工程转让协议》；3.某文化传播公司与中国新闻社于2018年11月1日上海分社签订的《房产赠与协议》。第二组证据拟证明某文化传播公司注册设立时为中国新闻社控股，2014年7月9日金桥公司将案涉项目转让给某文化传播公司后，中国新闻社完全退出某文化传播公司，某文化传播公司变为徐赞平私有。第三组证据为：1.某文化传播公司与樊培力于2012年9月6日签订的《协议书》，证明双方约定案涉项目向樊培力融资3000万元，某文化传播公司同意樊培力推荐的施工队伍承建该项目。2.樊培力、刘辉、汤爱明、沈志官等人于2012年9月8日签订的《协议书》，证明四人约定共同筹集3000万元，按投资比例分成，由汤爱明负责协调某集团公司承建该项目；3.记账凭证及银行汇款凭证，证明樊培力、刘辉、汤爱明、沈志官四人共同筹集到3000万元，由樊培力汇给某文化传播公司；4.某文化传播公司出具收到3000万元的收款收据；5.案涉项目2012年12月28日开工典礼现场照片，证明项目招投标之前某集团公司即入场施工，樊培力、刘辉、汤爱明、沈志官受邀参加典礼。6.奠基石付款凭证及发票；7.樊培力、刘辉、汤爱明、沈志官出具的《情况说明》。8.某文化传播公司在（2019）沪0115民初1856号案件中提交的证据，证明徐赞平承认海天集团是樊培力指定的施工企业，徐赞平已经履行了承诺，让海天集团承建案涉项目。9.《中新社浦东国际传播基地概算书》，证明徐赞平在项目招投标之前，即将设计单位出具的概算书交付给樊培力等人，让樊培力、汤爱明等人按概算价格的六折报价参加招投标；10.樊培力、刘辉、汤爱明、沈志官垫付工程款明细表及支出凭证。第三组证据拟证明徐赞平向樊培力等人融资3000万元后，作为回报，徐赞平在招投标之前即指定某集团公司为项目承建人，并指导樊培力、汤爱明低价中标。新证据表明案涉项目自开始立项、规划、设计、奠基到工程的招投标，再到整个项目的建设直至最终的项目成果的分割与利益的分配，全部是由某文化传播公司实际控制人徐赞平操控。徐赞平以中国新闻社建设中新社浦东国际传播基地为名从浦东区政府低价拿地，以极小代价将项目利益收归己有，用项目向樊培力等人融资，并承诺由樊培力推荐的施工队伍承建该项目。在项目招投标之前，徐赞平即内定招投标，先要求某集团公司提前进场进行前期施工，确立了某集团公司为唯一施工人的地位，后徐赞平又将设计单位的概算书交给垫资方樊培力等人，指导樊培力、汤爱民按1.78亿元概算价的6折竞标，最终某集团公司以1.08亿元的价格中标。根据《中华人民共和国招投标法》第五十二条规定，依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投资人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。因此，双方签订的《中新社浦东国际传播基地工程施工总承包合同》（以下简称《总合承包同》）和《中新社浦东国际传播基地桩基工程施工承包合同》（以下简称《桩基合同》）均属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。因此，在中标的建设工程施工合同被确认无效后，双方显然应按《补充协议》和《备忘》约定的价格1.88亿元进行结算。

某文化传播公司辩称，（一）某集团公司再审主张其与某文化传播公司串标的理由完全推翻了其在一审和二审中的质证、诉讼主张和诉请的事实和理由，严重违背诉讼诚信，无任何事实与法律依据。1.某集团公司再审提交的几份证据，和其主张的金桥公司存在串标的情形无任何关联。案涉工程系案外人金桥公司严格按法律程序进行招投标，不存在问题。2.在原审中，某集团公司主张案涉总包合同有效，现又以串标为由主张合同无效，有违诚信。（二）某集团公司作为案涉工程的总包方，其自身施工仅为工程框架，已为此获得了可观的收益。1.某集团公司在2014年年底即完成了其施工框架部分，工程逾期的主要原因系某集团公司抬高工程款所致，因某文化传播公司工程设计细节的变更及6万元的变电站工程导致的逾期只有不到5个月。2.某集团公司的投标价格还包含了由其他分包方施工部分的工程款，该部分工程款约5000多万元，实际由某文化传播公司向分包方支付。原审依鉴定意见认定的工程款已充分考虑了双方的权利和义务，符合公平原则。（三）某集团公司超越原审范围申请再审的行为，违反了《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》。（四）本案诉讼过程历时逾四年，某文化传播公司账户和资产被某集团公司查封冻结超过四年，给某文化传播公司造成惨重损失。

本院认为，本案再审审查焦点问题为原审按备案中标合同进行结算是否正确。就此，首先应审查某集团公司的新证据是否足以推翻原审判决，其次，应审查本案能否以《补充协议书》《备忘》作为结算依据。

一、某集团公司提交的新证据是否足以推翻原审判决

首先，某集团公司三组证据均不构成再审阶段的新证据。某集团公司主张中标合同无效的再审理由，其应在原审审理中提出而未提出。相关证据亦在原审审理前已客观形成，在原审审理时某集团公司能够提交而未提交，属于故意或重大过失逾期提供的证据，不构成再审阶段的新证据。其次，从某集团公司所提交的证据情况看，亦不足以推翻原审判决。案涉项目在转让给某文化传播公司之前，系由金桥公司组织招投标程序，某集团公司并无直接证据证明某文化传播公司有泄露影响公平竞争的招投标情况和泄露标底之行为，或有与某集团公司串标之行为，亦无证据证明金桥公司的招投标程序受到某文化传播公司的不当影响，以及某集团公司中标与某文化传播公司有必然的关系。某文化传播公司亦不认可其有泄露标底或串标等不当行为。因此，某集团公司主张中标无效的证据尚不充足，不足以推翻原审判决对合同效力的认定。

二、本案能否以《补充协议书》《备忘》作为结算依据

《桩基合同》《总承包合同》均由国有企业金桥公司与某集团公司通过招投标方式订立，系备案的中标合同。《补充协议书》是在《总承包合同》的工程价上再“暂定”增加8000万元，且存在无签订日期、部分施工项目与实际不符等问题，原审法院未采纳《补充协议书》并无不当。而从《备忘》的内容看，其改变了备案的《总承包合同》的计价方式，直接导致按不同计价标准计算的工程价款有大幅差异。《备忘》的内容也无法反映出签订背景系“因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化”，而从本案原审查明的情况来看，工期延误以及工程量的增加亦不足以导致工程成本的大幅上升，故实际上本案也未出现招投标时难以预见的变化。因此，《备忘》通过计价方式的改变实质调整了《总承包合同》内容，属于另行订立与经过备案的中标合同实质性内容不一致的建设工程施工合同，原审以备案的中标合同作为结算工程价款的依据并作出相应处理，并无不当。

综上，某集团公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回某建设集团公司的再审申请。

审 判 长　薛贵忠

审 判 员　汪　军

审 判 员　杜微科

二〇二一年十二月十七日

法官助理　叶康喜

书 记 员　王　婷