宿州市某置业公司、宿州市某建筑公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)最高法民申3937号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：宿州市某置业公司。住所地：安徽省宿州市经济开发区。

法定代表人：周某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：崔文彬，安徽汉合律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：宿州市某建筑公司。住所地：安徽省宿州市外环南路与西昌南路交叉口。

法定代表人：王某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张亚楠，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

原审第三人：宿州市某安装公司。住所地：安徽省宿州市汇源大道。

法定代表人：徐某，该公司总经理。

再审申请人宿州市某置业公司（以下简称某置业公司）因与被申请人宿州市某建筑公司（以下简称某建筑公司）、原审第三人宿州市某安装公司（以下简称某安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2020）皖民终1185号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

某置业公司申请再审称，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定，本案应当再审。事实和理由：（一）有新的证据足以推翻二审判决。1.经某置业公司委托，安徽省宿州市拂晓公证处出具证据保全公证书，证明案涉工程1-19#楼柱面及天棚未抹灰、20#楼保温层未施工，而前述工程量却被一、二审判决认定为已完成工程量。2.申请再审期间，某置业公司发现了和某安装公司额外的已付款对账单185500000元和税金对账单3500000元，双方盖章确认，现请求对其进行重新审查认定。（二）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.一审判决认定已完成工程的价款依据的是安徽淮海建设咨询有限公司（以下简称淮海公司）出具的审计报告，但淮海公司不具备出具5000万以上工程造价审计报告的资格及能力，且该审计报告已于2020年9月28日由淮海公司书面声明作废。某置业公司另行委托安徽瑞邦工程造价有限公司就案涉工程进行造价审核，审定的工程价款减少1.3亿余元。2.某置业公司与某安装公司未进行工程造价结算，某建筑公司在一、二审审理中也未对已完成的工程量申请鉴定。一审判决依据某置业公司自行委托的审计报告作为定案依据，不符合法律规定。淮海公司审计报告的造价结论包含室外和二次装修工程，但某置业公司发包给某安装公司的仅是建安工程。一、二审判决在没有现场勘验和司法鉴定的情况下，以淮海公司审计报告认定工程造价与客观事实不符。3.某置业公司于一、二审审理中举证了和某安装公司盖章确认的对账单，但一、二审判决却认为部分对账不实，扣减了已付工程款2490000元。关于未对账部分，依法应由某安装公司支出的55083494.6元工程款，均由某置业公司垫付、代付、承担付款责任，但一、二审判决仅认定其中2490000元是工程款，其余均未认定。（三）二审判决适用法律错误。某建筑公司不是案涉工程的承包人和实际施工人，与某置业公司没有法律关系。案涉工程由某置业公司发包给某安装公司承包施工。某建筑公司在案涉工程即将竣工验收时才登记设立，不可能参与案涉工程的实际施工。案涉合同存在非法转包，应为无效，在竣工验收合格的情况下，应由某安装公司或实际施工人等当事人主张工程款，某建筑公司无权主张。

某建筑公司提交意见称，（一）一、二审判决认定某建筑公司是案涉工程的实际施工人正确。1.基于2014年1月5日某建筑公司、某置业公司、某安装公司签订的《协议书》，案涉工程的债权已经转让，某建筑公司和王彬有权参照施工合同约定请求支付拖欠的工程款。2.即便案涉工程不能概括转移，某建筑公司和王彬系案涉工程的实际施工人，仍然有权要求某置业公司在欠付工程款的范围内承担付款责任。（二）案涉工程由某置业公司委托淮海公司进行审计，一、二审判决以某置业公司和某建筑公司共同盖章确认的审计金额作为定案依据正确。某置业公司在确认审计结果后，一直在支付案涉工程款，直到某建筑公司提起诉讼才提出异议，且某置业公司未在法定期间内向人民法院或仲裁机构申请撤销审计报告。（三）一、二审判决对于已对账部分扣除245万元，对未对账部分认定249万元，认定正确。（四）某置业公司提出的已付款对账单和税金对账单，与案涉事实没有关联，根据某置业公司出具的承诺书，前述款项系走账资金，与案涉工程款无关。综上，请求驳回某置业公司的再审申请。

某安装公司未发表意见。

本院经审查认为，本案的争议焦点主要为：一、二审判决依据淮海公司审计报告认定工程款数额是否妥当；二、二审判决关于已付工程款数额的认定是否妥当；三、某建筑公司是否具有诉讼主体资格。

一、关于二审判决依据淮海公司审计报告认定工程款数额是否妥当的问题。本院认为，某置业公司与某建筑公司系平等民事主体，双方可以对自身的权利进行处分。本案中，淮海公司审计报告系受某置业公司委托作出，已经过某置业公司和某建筑公司共同盖章确认，系双方的真实意思表示，某置业公司在淮海公司审计报告作出后的数年内均未对审计报告提出异议，且按照审计报告确定的工程款数额实际履行。故二审判决以该审计报告作为认定案涉工程款的依据并无不当。

二、关于二审判决对已付工程款数额的认定是否妥当的问题。二审判决围绕已对账部分的款项与未对账部分的款项进行了分析和认定，本院经审查认为并无不当。现某置业公司也未提交充分证据证明二审判决关于已付工程款的认定存在不当之处，故某置业公司该点申请再审的理由不能成立。某置业公司主张已付款对账单185500000元和税金对账单3500000元系其与某安装公司双方盖章确认，请求对其进行重新审查认定，但在一、二审审理过程中，其一直确认经与某安装公司对账后的已付工程款数额，对上述两笔款项其并未提出主张，该两份证据在一、二审审理中已经存在，不属于新证据，故某置业公司该点申请再审的理由亦不能成立。

三、关于某建筑公司是否具有诉讼主体资格的问题。某建筑公司、某置业公司、某安装公司及王彬于2014年1月5日签订的《协议书》载明，案涉工程实际由王彬及某建筑公司挂靠某安装公司施工，各方对王彬及某建筑公司系案涉工程实际施工人的身份予以确认。同时各方在《协议书》中共同确认，某安装公司将其在《建设工程施工合同》中对案涉工程的债权债务全部转移给实际施工人王彬及某建筑公司，故王彬及某建筑公司有权向某置业公司主张案涉工程款。同时，王彬同意由某建筑公司代其一并向某置业公司主张工程款，故某建筑公司提起本案诉讼，诉讼主体适格。某置业公司该点申请再审的理由不能成立。

综上，某置业公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回宿州市某置业公司的再审申请。

审判长　曹　刚

审判员　于　蒙

审判员　关晓海

二〇二一年十二月十七日

书记员　刘依珊